Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 22. Oktober 2008 Schriftlich mitgeteilt am: SB 08 19 (nicht mündlich eröffnet) (Eine gegen dieses Urteil beim Bundesgericht erhobene Beschwerde ist mit Urteil vom 20. Mai 2009 teilweise gutgeheissen, der Entscheid des Kantonsgerichts von Graubünden vom 22. Oktober 2008 aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen worden. Im Übrigen ist die Beschwerde abgewiesen worden, soweit darauf einzutreten war. Urteil Kantonsgerichtsausschuss Vorsitz Vizepräsident Schlenker RichterInnen Möhr und Michael Dürst Aktuarin ad hoc Ankes —————— In der strafrechtlichen Berufung des X., Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt Markus Binder, Kreuzstrasse 24, 9100 Herisau, gegen das Urteil des Bezirksgerichtsausschusses J. vom 1. April 2008, mitgeteilt am 10. Juni 2008, in Sachen der Staatsanwaltschaft Graubünden , Sennhofstrasse 17, 7001 Chur, Berufungsbeklagte, gegen den Berufungskläger, betreffend Fahren eines Personenwagens trotz Führerausweisentzugs, hat sich ergeben:
2 A. X. (nachfolgend: X.) wurde am _ in A. geboren. Er ist verheiratet und Vater zweier mündiger Kinder, welche sich noch in Ausbildung befinden und denen gegenüber er unterstützungspflichtig ist. Im Jahre 2004 versteuerte er ein Einkommen von 248'685.─ und ein Vermögen von Fr. 4'689'966.─, im Jahr 2005 ein Einkommen von 238'197.─ und ein Vermögen von Fr. 4'557'231.─. Bei seiner untersuchungsrichterlichen Einvernahme beim Untersuchungsamt B. vom 22. Februar 2007 gab er an, im Jahre 2006 rund Fr. 40'000.─ verdient zu haben. Auswendig könne er über seine weiteren Vermögens- und Einkommensverhältnisse keine Angaben machen. Die vorläufige Steuerrechnung betreffend die Staats- und Gemeindesteuern 2008 vom 20. Februar 2008 beruht auf einem Einkommen von Fr. 83'800.─ und einem Vermögen von Fr. 4'089'000.─, diejenige für die direkte Bundessteuer 2007 auf einem Einkommen von Fr. 88'800.─. X. ist Geschäftsführer und Verwaltungsratsmitglied des Autohauses C.-AG in A. und Mitglied des Verwaltungsrates der D.-AG, E., sowie der F.-AG, A.. Im schweizerischen Zentralstrafregister ist X. mit einer Verurteilung verzeichnet. Mit Strafmandat vom 28. August 2006 verurteilte ihn das Untersuchungsamt A. wegen Fahrens in fahrunfähigem Zustand zu einer bedingten Gefängnisstrafe von 8 Wochen und einer Busse von Fr. 2'500.─. Im ADMAS-Register ist ein Führerausweisentzug ab 24. Juni 2006 bis 23. September 2006 vermerkt. Diesem liegt folgende Verfügung des Strassenverkehrsamts A. vom 19. Juli 2006 zugrunde: "1. Entzug des Führerausweises für die Dauer von 3 Monaten. 2. Das Führen von Motorfahrzeugen aller Kategorien und Unterkategorien ist Ihnen während der Dauer des Entzuges, mit Wirkung ab 24.06.2006 bis und mit 23.09.2006 untersagt. 3. Diese Massnahme hat auch den Entzug allfälliger Lernfahrausweise und Internationaler Führerausweise sowie die Aberkennung ausländischer Führerausweise zur Folge. 4. (Verfahrenskosten)." B. Mit Strafmandat vom 14. November 2006 wurde X. vom Kreispräsidenten G. wegen Führens eines Motorfahrzeugs trotz Führerausweisentzugs gemäss Art. 95 Ziff. 2 des Strassenverkehrsgesetzes (SVG; SR 741.01) zu 20 Tagen Haft und Fr. 5'000.─ Busse verurteilt. Die Verfahrenskosten beliefen sich auf insgesamt Fr. 785.─ (Kosten Staatsanwaltschaft Fr. 385.─, kreisamtliche Kosten Fr. 400.─). C. Mit Einschreiben vom 23. November 2006 erhob der Adressat hiergegen Einsprache mit der Begründung, er könne in italienischer Sprache abgefasste
3 Korrespondenz mangels Sprachkenntnis nicht bearbeiten. In Absprache mit dem Untersuchungsrichteramt Samedan liess der Einsprecher sodann das Strafmandat auf eigene Kosten übersetzen. Nachdem X., mittlerweile anwaltlich vertreten, Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten hatte, versetzte ihn die Staatsanwaltschaft Graubünden mit Anklageverfügung vom 4. Oktober 2007 wegen des schon im Strafmandat bezeichneten Vergehens in Anklagezustand. Der Anklage lag folgender Sachverhalt zugrunde: "Mit Verfügung der zuständigen Behörde des Kantons A. vom 19. Juli 2006 wurde X. der Führerausweis für die Zeit vom 24. Juni bis 23. September 2006 entzogen. Trotz Entzug fuhr er am Montag, 4. September 2006, um 15.25 Uhr, mit dem Porsche 911 Carrera 4S, Kennzeichen H., von Italien kommend bis zum Schweizer Zoll in I., wo ihn die Grenzbeamten anhielten und kontrollierten. Das Zollgebäude bzw. die Kontrollstelle befindet sich rund 35 Meter hinter der italienischschweizerischen Grenze und somit auf CH-Territorium. Die Kontrolle der ID-Karten verlief negativ. Dagegen figurierte er im FABER (Fahrberechtigungsregister) mit einem Führerausweisentzug. Der Grenzbeamte forderte den Angeklagten deshalb auf, ihm den Führerausweis zu zeigen, woraufhin der Angeklagte ihm einen blauen, ungültigen Führerausweis übergab. Erneut begab sich der Beamte ins Büro zur Überprüfung der Personalien und stellte fest, dass X. der Führerausweis entzogen worden war. Der Grenzwachtchef fragte nun den Angeklagten, ob ihm der Führerausweis entzogen worden war, was er bejahte. X. anerkennt nicht, gegen Art. 95 Abs. 2 (recte: Ziff. 2) SVG verstossen zu haben; dabei macht er geltend, nicht gewusst zu haben, dass der blaue Führerausweis ungültig sei und dass er den Porsche auf Schweizer Boden gelenkt habe. Bei der Schweizer Grenze habe er einen Lenkerwechsel mit seiner Frau vornehmen wollen." D. Der Bezirksgerichtsausschuss J. führte am 1. April 2008 die Hauptverhandlung in K. mit vorgängiger richterlicher Befragung der Ehefrau des Angeklagten durch; zudem wurde vor der Verhandlung ein Augenschein vorgenommen. Mit Urteil vom gleichen Tag, im Dispositiv am 2. April 2008 und vollständig begründet mitgeteilt am 10. Juni 2008, wurde erkannt wie folgt: "1. X. ist schuldig der Widerhandlung gegen Art. 95 Abs. 2 (recte: Ziff. 2) SVG. 2. Dafür wird er zu einer Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu je CHF 870.─, sowie zu einer Busse von CHF 5'000.─, ersatzweise zu einer Freiheitsstrafe von 20 Tagen, verurteilt. 3. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben unter Ansetzung einer Probezeit von drei Jahren.
4 4. Auf den Widerruf des aufgeschobenen Vollzuges der Gefängnisstrafe von acht Wochen gemäss Strafmandat des Untersuchungsamtes A. vom 28. August 2006 wird verzichtet. Die festgesetzte Probezeit wird um ein Jahr verlängert. 5. Die Kosten des Verfahrens, bestehend aus - einer Untersuchungsgebühr der Staatsanwaltschaft CHF 1'635.00 - Barauslagen der Staatsanwaltschaft CHF 60.00 - den Kosten für das Strafmandatsverfahren CHF 400.00 - der Busse CHF 5'000.00 - der Gerichtsgebühr des Bezirksgerichtsausschusses CHF 2'000.00 - den Barauslagen des Bezirksgerichtsausschusses CHF 96.60 abzüglich Übersetzungskosten Strafmandat CHF -1'585.00 Total CHF 7'606.60 gehen zu Lasten von X.. Die Kosten für die Übersetzung des Strafmandats werden der Staatsanwaltschaft übertragen. 6. (Rechtsmittelbelehrung) 7. (Mitteilung)" E. Gegen diesen Entscheid liess X. am 30. Juni 2008 Berufung einlegen mit folgenden Rechtsbegehren: "1. Das Urteil des Bezirksgerichtsausschusses J. vom 1. April 2008 sei aufzuheben. Einzig die im Kostenspruch (Ziff. 5 des Urteils des Bezirksgerichtsausschusses J. vom 1. April 2008) festgelegte Übertragung der Kosten für die Übersetzung des Strafmandats auf die Staatsanwaltschaft wird nicht angefochten. 2. Der Angeklagte sei von Schuld und Strafe frei zu sprechen. 3. Eventualiter sei der Angeklagte mit einer minimalen Busse zu bestrafen. 4. Subeventualiter seien sowohl die Geldstrafe wie die Busse angemessen zu reduzieren. 5. Eventualiter bzw. subeventualiter sei auf eine Verlängerung der Probezeit um 1 Jahr für die vom Untersuchungsrichteramt B. (recte: Untersuchungsamt A.) am 28. August 2006 ausgesprochene bedingte Freiheitsstrafe zu verzichten. 6. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten Staat. 7. Gesetzliche Kostenfolge." Zudem beantragte er die Durchführung eines Augenscheins am Grenzposten I.. Der vom Verteidiger verfassten Berufungsschrift beigefügt war eine als "Anhang zur Berufung" betitelte persönliche Stellungnahme des Berufungsklägers vom 27. Juni 2008.
5 F. Sowohl die Staatsanwaltschaft Graubünden als auch das Bezirksgericht J. verzichteten unter Übersendung der Verfahrensakten auf eine Stellungnahme. G. Am 22. Oktober 2008 führte der Kantonsgerichtsausschuss Graubünden in Anwesenheit von X. und dessen Verteidiger einen Augenschein am Grenzübergang I. durch. Beide erhielten dabei nochmals Gelegenheit zur Darlegung ihres Standpunkts. Rechtsanwalt Binder reichte anlässlich des Augenscheins Plädoyernotizen sowie eine Honorarnote zu den Akten. Auf die Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften und anlässlich des Augenscheins, die Zeugenaussagen sowie auf den übrigen Inhalt der Vorakten wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung : 1. Gegen Urteile der Bezirksgerichte und ihrer Ausschüsse können der Verurteilte und der Staatsanwalt beim Kantonsgericht Berufung erheben (Art. 141 Abs. 1 der Strafprozessordnung des Kantons Graubünden [StPO; BR 350.000]). Diese ist innert zwanzig Tagen seit der schriftlichen Eröffnung des angefochtenen Entscheids einzureichen. Sie ist zu begründen und hat darzutun, welche Mängel des erstinstanzlichen Entscheids gerügt werden und ob das ganze Urteil oder lediglich Teile davon angefochten werden (vgl. Art. 142 Abs. 1 StPO). Diesen Anforderungen vermag die Berufung von X. vom 30. Juni 2008 zu genügen, weshalb auf sie einzutreten ist. 2. Dem Kantonsgerichtsausschuss als Berufungsinstanz kommt im Rahmen der gestellten Anträge grundsätzlich eine umfassende, uneingeschränkte Kognition zu (vgl. Art. 146 Abs. 1 Satz 1 StPO), wobei bei der Überprüfung von Ermessensfehlern eine gewisse Zurückhaltung zu wahren ist. Lässt die Aktenlage eine Beurteilung zu und liegt keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor, oder ist der Mangel geheilt, entscheidet der Kantonsgerichtsausschuss in der Sache selber (Art. 146 Abs. 2 StPO e contrario). 3. Der Vorsitzende führt von Amtes wegen oder auf Antrag eine mündliche Berufungsverhandlung durch, wenn die persönliche Befragung des Angeklagten für die Beurteilung der Streitsache wesentlich ist (Art. 144 Abs. 1 StPO). Die Parteien haben vorliegend nicht die Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung verlangt. Es besteht auch kein Grund, dass das urteilende Gericht von
6 sich aus eine solche anordnet, nachdem die Vorinstanz öffentlich verhandelt hat und ein vom Berufungskläger beantragter Augenschein durchgeführt worden ist, an dem sowohl X. als auch sein Verteidiger sich nochmals zur Sachlage äussern konnten. Bezüglich der streitigen Punkte, die - wie nachfolgend ausgeführt wird - hauptsächlich die subjektive Seite der Tatbestandsverwirklichung betreffen, sind keine zusätzlichen Aufschlüsse von einer mündlichen Verhandlung zu erwarten. Auch stellen sich keine Fragen zur Person und zum Charakter des Berufungsklägers, welche sich nicht hinlänglich aus den Akten ergeben (vgl. BGE 119 Ia 318 f., E. 2 b). Der Kantonsgerichtsausschuss trifft somit seinen Entscheid ohne Parteivortritt auf Grund des Augenscheins und der Akten (Art. 144 Abs. 3 StPO). 4. Vorab sei festgehalten, dass vorliegend das Verhalten des Berufungsklägers in Italien nicht zu beurteilen ist, da der entsprechende Tatbestand zum einen nicht angeklagt ist (Akkusationsprinzip) und zum anderen im Rahmen der Strafverfolgung das Territorialitätsprinzip gilt, welches beinhaltet, dass die Strafbestimmungen des SVG zur Beurteilung von im Gebiet der Schweiz begangenen Straftaten dienen (René Schaffhauser, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Band III: Die Administrativmassnahmen, Bern 1995, RZ 2007; eine Strafverfolgung nach Art. 101 SVG scheidet mangels Ersuchen der italienischen Behörden von vorneherein aus). Ob X. somit italienischen Strassenverkehrsvorschriften zuwider gehandelt hat, steht daher nicht zur Diskussion. Insofern ist es auch irrelevant, dass X. - zu Unrecht - der Meinung war, in Italien fahrberechtigt zu sein, nachdem er seinen Angaben zufolge entsprechende Auskünfte von "der Polizei nahe stehenden" Kollegen erhalten hatte. Nachfolgend ist somit nur zu untersuchen, ob der Berufungskläger schweizerische Strafnormen durch sein Verhalten auf schweizerischem Gebiet verletzt hat. 5. Gemäss Art. 95 Ziff. 2 SVG wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft, wer ein Motorfahrzeug führt, obwohl ihm der Lernfahr- oder Führerausweis verweigert, entzogen oder aberkannt wurde. Im zum Zeitpunkt des Vorfalls geltenden SVG (nachfolgend: aSVG) betrug die Strafandrohung Gefängnis oder Busse (im Zeitraum vom 1. Januar 2005 bis 31. Dezember 2006: AS 2002 2777; 2004 2849; 2006 3536). a. Vorliegend ist der Sachverhalt in objektiver Hinsicht unstreitig: X. bestreitet weder, dass ihm zum Zeitpunkt des zu beurteilenden Vorfalls der Führeraus-
7 weis entzogen war, noch, dass er sein Auto einige Meter auf schweizerischem Staatsgebiet geführt hat. b. Streitig ist hingegen die subjektive Seite: Zwar räumt der Berufungskläger ein, aufgrund des Führerausweisentzugs gewusst zu haben, nicht auf Schweizer Boden fahren zu dürfen. Er habe jedoch nicht gewusst und auch nicht wissen müssen, dass er sich bereits vor dem Gebäude des schweizerischen Grenzwachtpostens auf Schweizer Territorium befunden habe. Der Grenzverlauf in I. sei unklar; nicht einmal der Dienst habende Grenzbeamte habe beim ersten Augenschein des Bezirksgerichtsausschusses J. über den tatsächlichen Grenzverlauf Auskunft geben können. Zudem habe er keine Möglichkeit gehabt, vor Passieren der Grenze einen Fahrerwechsel vorzunehmen, da ein solcher nicht mitten auf der Strasse erfolgen könne und dürfe, weshalb er den Wagen auf Höhe der Grenze zum nächsten Park- bzw. Ausstellplatz habe fahren wollen. Zu prüfen ist damit nachfolgend, ob ihm die vorsätzliche oder fahrlässige Verwirklichung des Tatbestandes gemäss Art. 95 Ziff. 2 SVG zum Vorwurf gemacht werden kann. c. Gemäss Art. 12 Abs. 2 StGB handelt vorsätzlich, wer die Tat mit Wissen und Willen ausführt. Vorsätzlich handelt bereits, wer die Verwirklichung der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt. Nach Art. 12 Abs. 3 StGB handelt fahrlässig, wer die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedenkt oder darauf nicht Rücksicht nimmt. Die Abgrenzung zwischen Eventualvorsatz und bewusster Fahrlässigkeit ist im Einzelnen schwierig. Eventualvorsatz ist gegeben, wenn der Täter die Verwirklichung eines Tatbestands zwar nicht mit Gewissheit voraussieht, aber doch ernsthaft für möglich hält, und die Erfüllung des Tatbestandes für den Fall, dass sie eintreten sollte, in Kauf nimmt, sich damit abfindet, mag sie ihm auch unerwünscht sein (Stefan Trechsel et al., Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Zürich/A. 2008, Art. 12 N. 13, mit Hinweisen; BGE 121 IV 249 E. 3a.; 103 IV 65 E. 2; eingehend Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht Allgemeiner Teil I, 3. Aufl. 2005, § 9 N. 100 ff.). Der eventualvorsätzlich handelnde Täter weiss um die Möglichkeit, das Risiko der Tatbestandsverwirklichung. Auch der bewusst fahrlässig handelnde Täter erkennt dieses Risiko. Insoweit, das heisst hinsichtlich des Wissensmoments, besteht mithin zwischen Eventualvorsatz und bewusster Fahrlässigkeit Übereinstimmung. Der Unterschied liegt beim Willensmoment. Der bewusst fahrlässig handelnde Täter vertraut (aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit) darauf, dass der von ihm als möglich vorausgesehene Erfolg nicht eintreten, das Risiko der Tatbestandserfüllung sich nicht verwirklichen werde. Der eventualvorsätzlich handelnde Täter nimmt hingegen den als möglich erkannten Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf, findet sich damit ab. Wer den Erfolg in Kauf
8 nimmt, "will" ihn im Sinne von Art. 12 Abs. 2 StGB. Dazu ist insbesondere nicht erforderlich, dass der Täter den Erfolg "billigt" (BGE 125 IV 251). d. aa. X. hat in seiner polizeilichen Einvernahme vom 4. September 2006 erklärt, er habe mit seiner Frau besprochen, dass er "bis zur Schweizer Grenze fahre"; danach solle sie fahren. In seiner rechtshilfeweisen Einvernahme durch das Untersuchungsamt B. vom 22. Februar 2007 gab er ebenfalls an, ganz bewusst von Italien "zur Schweizer Grenze nach I." gefahren zu sein. Er habe mit seiner Frau klar vereinbart, dass er nur bis zur Schweizer Grenze fahre und dass anschliessend seine Frau weiterfahren solle. Seiner Ansicht nach sei der Grenzübergang der Kontrollposten gewesen. bb. Der Zeuge L., welcher als Grenzwacht-Aspirant X. am Tag des Vorfalls kontrolliert hatte, gab bei seiner rechtshilfeweisen Einvernahme durch das Untersuchungsamt M. an, auf Nachfrage habe der Fahrer erklärt, er und seine Frau hätten ab der Grenze einen Fahrerwechsel beabsichtigt. cc. Vorab sei bemerkt, dass sich aus den zitierten Aussagen nicht hinreichend Anhaltspunkte für die Annahme ergeben, X. wäre, hätte die Kontrolle nicht stattgefunden, auf schweizerischem Gebiet auch dann weitergefahren, nachdem es eine Gelegenheit zum Fahrerwechsel (Park- oder Ausstellplatz) gegeben hätte. Das Vorweisen des alten ungültigen - im Übrigen als verlustig gemeldeten - Führerausweises könnte man zwar als Indiz hierfür werten; hieraus einen entsprechenden direkten Vorsatz bezüglich der vorgeworfenen Tat zu konstruieren, wäre aber reine Spekulation. An dieser Stelle sei angemerkt, dass die Angaben von X. insgesamt nicht voll zu überzeugen vermögen und insgesamt kein gutes Licht auf seine Glaubwürdigkeit werfen; unglaubhaft erscheint beispielsweise seine Aussage, er (als Geschäftsführer und Mitinhaber einer Autofirma) habe nicht gewusst, dass er den alten Führerausweis hätte umschreiben und einen neuen beantragen müssen, und dass der alte Ausweis nicht mehr gültig sei; dies insbesondere deshalb, weil gemäss Auskunft des Strassenverkehrsamts A. eben für diesen Ausweis im Jahre 1990 eine Verlustanzeige erstattet wurde, woraufhin X. ein Duplikat ausgestellt worden war. Ebenso wenig überzeugend erscheint die Angabe bei der polizeilichen Einvernahme, es sei ihm "nicht bekannt", welche Antwort er beim Führerausweisentzug auf die Frage gegeben habe, ob er noch weitere Ausweise besitze. Da der Berufungskläger jedoch einräumt, gewusst zu haben, dass er in der Schweiz nicht fahren dürfe, kommt es für die Beurteilung des Falls auf die genauen Angaben den ungültigen Führerausweis betreffend nicht an, weshalb auf sie nicht weiter einzugehen ist.
9 dd. Nach Überzeugung des Kantonsgerichtsausschusses hat X. eventualvorsätzlich gehandelt. Er hat von sich aus keine Anstalten gemacht, direkt am Kontrollposten den Fahrerwechsel vorzunehmen; hierfür hätte er an Ort und Stelle aussteigen und mit seiner Frau den Platztausch vornehmen müssen. Vielmehr wollte er dies gemäss seinen Angaben am nächstmöglichen Ausstellplatz tun. In diesem Falle hätte er bewusst in Kauf genommen, einige Meter auf Schweizer Territorium zu fahren, da er selbst angibt, seines Erachtens verlaufe die Grenze auf Höhe des Kontrollpostens. Es ist im Übrigen notorisch, dass Grenzwachtposten vollständig auf dem jeweiligen Staatsgebiet liegen. Hätte X. ausschliessen wollen, auf schweizerischem Territorium zu fahren, hätte er klarerweise bereits vor Passieren der italienischen Grenzwache mit seiner Frau einen Platztausch vornehmen müssen. Er konnte nämlich nicht ausschliessen, dass er sich bereits nach diesem Posten, der ja das Verlassen Italiens anzeigt, auf schweizerischem Staatsgebiet bewegte. Seine Argumentation, es sei klar, dass die Schweiz erst beim Grenzwachthäuschen der Schweiz beginne, ist insofern nicht schlüssig und erscheint als reine Schutzbehauptung. Genauso könnte man behaupten, nähere man sich der italienischen Grenze von Schweizer Seite, sei klar, dass das Schweizer Territorium erst am italienischen Grenzwachthäuschen enden würde. Es ist nicht ersichtlich, inwieweit hier zwischen beiden Ländern ein Unterschied bestehen sollte. Wie der Augenschein ergeben hat, ist X. darin zuzustimmen, dass beim Passieren der Grenze für den Laien nicht auf Anhieb ersichtlich ist, wo genau diese verläuft; so sind die beiden in den Strassenbelag eingelassenen Grenzmarken vom Auto aus kaum zu sehen. Auch lässt sich seine Aussage nicht widerlegen, er habe aufgrund der parkierten Lastwagen am Tag des Vorfalls die rechts von der Fahrbahn gehisste Schweizer Flagge nicht sehen können. Insgesamt kann zwischen den beiden Kontrollposten (CH/I) von einem "fliessenden Grenzverlauf" gesprochen werden. Daraus indes zu seinen Gunsten zu schliessen, die Zone zwischen den beiden Grenzwachtposten befinde sich vollständig auf italienischem Gebiet, lässt sich durch nichts stützen und verbietet sich. Vielmehr ist auf Anhieb nicht mit Sicherheit zu erkennen, wo genau die Grenze verläuft; als Indiz, dass nunmehr das Territorium der Schweiz beginnt, ist allenfalls der etwa auf Höhe der Grenzlinie wechselnde Fahrbahnbelag zu werten. ee. Hätte X. mit Sicherheit vermeiden wollen, eventuell einige Meter auf Schweizer Territorium zu fahren, hätte er vor dem italienischen Grenzposten den Fahrerwechsel vollziehen müssen. In diesem Falle hätte er ausschliessen können, auf schweizerischem Gebiet zu fahren. Dies hat er nicht getan; er handelte vielmehr - und dies ist sogar eine Annahme zu seinen Gunsten - nach der Devise "ich werde
10 schon irgendwo im Bereich der Grenze einen Ort finden, wo ich meiner Frau das Steuer übergeben kann - und wenn es halt ein paar Meter nach der Schweizer Grenze ist, ist es ja auch nicht so schlimm". Gerade deshalb, weil ihm offensichtlich unklar war (und auch sein durfte), wo die Grenze verlief, hat er in Kauf genommen, dass der Fahrerwechsel unter Umständen erst nach der Schweizer Grenze erfolgen würde. Die Tatsache, dass er bis zum Grenzwachtposten gefahren ist, an dem offensichtlich die Möglichkeit des Fahrerwechsels nicht bestand, impliziert, dass er diesen passieren und anschliessend eine Möglichkeit zum Fahrerwechsel suchen wollte. Sogar nach seinen eigenen Angaben nahm er somit das Fahren einer kurzen Strecke auf Schweizer Territorium - mag dies auch nicht erwünscht gewesen sein in Kauf. Er muss sich daher den Vorwurf eventualvorsätzlichen Handelns gefallen lassen. e. Soweit der Berufungskläger in seinem "Anhang zur Berufung" sinngemäss darauf hinweist, wer zunächst ohne gültige Einreisedokumente an die Grenze komme, dürfe weiter reisen, sobald diese Dokumente vorlägen, und werde nicht bestraft, so ist dies nicht mit der vorliegenden Situation vergleichbar. Im ersteren Fall ist nämlich ein persönliches Vorsprechen am Grenzposten notwendig, um die entsprechenden Papiere zu beantragen bzw. vorzuweisen; der Grenzposten bietet mit anderen Worten die erste Gelegenheit, die vorgeschriebenen Handlungen vorzunehmen, was vorher aus tatsächlichen Gründen nicht möglich war. Entsprechendes gilt für die Einfuhr von Waren, worauf der Verteidiger Bezug nimmt; auch hier können die nötigen Deklarationen erst am Zoll (und nicht an der Grenze) vorgenommen werden. Im Gegensatz dazu muss der Führerausweis - welcher zudem in aller Regel am Grenzübergang nicht vorzuweisen ist - lediglich vorhanden sein, um in der Schweiz ein Fahrzeug führen zu dürfen; ist man im Besitz eines gültigen Führerausweises, ist es bereits vor dem Grenzposten möglich, sich gesetzeskonform zu verhalten. Die Verpflichtung, im Besitz eines gültigen Führerausweises zu sein, gilt ab der tatsächlichen Grenze, unabhängig vom Standort des Grenzpostens. Zur Vermeidung von Wiederholungen kann hier auf die zutreffende Argumentation der Vorinstanz zu dieser Thematik verwiesen werden (E. 4.c)bb) des angefochtenen Entscheids). f. X. hat es nach Überzeugung des Kantonsgerichtsausschusses somit für möglich gehalten, dass er - wenn auch nur für wenige Meter - auf schweizerischem Territorium ein Motorfahrzeug führen würde und dies in Kauf genommen; er hat sich daher wegen eventualvorsätzlichen Führens eines Motorfahrzeugs trotz Führerausweisentzugs gemäss Art. 95 Ziff. 2 SVG strafbar gemacht. Soweit er vorbringen lässt, eine Verurteilung nach dieser Vorschrift sei "unverhältnismässig und
11 damit rechtsmissbräuchlich", kann dem nicht gefolgt werden. Dass der zu beurteilende Fall nicht mit den zitierten Zoll- und ausländerrechtlichen Fällen vergleichbar ist, wurde bereits ausgeführt (E. 5.e.). Zudem ist nach Ansicht des Kantonsgerichtsausschusses vorliegend kein "besonders leichter Fall" im Sinne von Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 SVG gegeben. Diese Vorschrift ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung mit grösster Zurückhaltung anzuwenden, wobei an die Annahme eines solchen Falls besonders hohe Anforderungen zu stellen sind. Vorliegend hat der Berufungskläger eventualvorsätzlich gehandelt und damit eine gewisse Nonchalance gegenüber der Rechtsordnung an den Tag gelegt, weshalb weder von Strafe abgesehen noch eine solche entsprechend gemildert (vgl. hierzu BGE 95 IV 25) werden kann. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang die Frage, ob er den alten Führerausweis von sich aus oder erst auf Aufforderung hin vorgewiesen hat; auch kann das Vorbringen, seine Ehefrau fahre nicht gerne im Ausland, selbstverständlich nicht als Rechtfertigungsgrund für sein Verhalten dienen. Ebenso weit hergeholt erscheint das Argument, der Berufungskläger hätte, hätte er vor der Schweizer Zollstation angehalten, "eine Amtshandlung behindert"; um welche Amtshandlung es sich hierbei handeln soll, erschliesst sich dem Gericht nicht, sodass auch dieses Vorbringen nicht als Rechtfertigung dienen kann. 6. Gemäss Art. 102 Abs. 1 SVG sind die allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzes im Bereich des SVG anwendbar, soweit das SVG keine abweichenden Vorschriften enthält. Das SVG enthält keine Vorschriften bezüglich des zeitlichen Geltungsbereichs, weshalb Art. 2 StGB zur Anwendung kommt. Am 1. Januar 2007 ist die Revision des Allgemeinen Teils des Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB; SR 311.0) in Kraft getreten. Da der hier zu beurteilende Vorfall sich noch vor diesem Zeitpunkt ereignet hat, stellt sich bezüglich der Strafzumessung die Frage des anwendbaren Rechts. a. Beim Tatbestand des Führens eines Motorfahrzeugs trotz Führerausweisentzugs gemäss Art. 95 Ziff. 2 SVG handelt es sich um ein Vergehen, das nach altem Recht mit Gefängnis oder mit Busse bestraft wurde (im Zeitraum vom 1. Januar 2005 bis 31. Dezember 2006; AS 2002 2777, 2004 2849; 2006 3536), während es nach neuem Recht mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bedroht wird. Gemäss Art. 2 Abs. 1 StGB wird ein Täter nach neuem Recht beurteilt, wenn er nach dessen Inkrafttreten ein Verbrechen oder Vergehen begangen hat. Ausnahmsweise wird der Täter, wenn er das Verbrechen oder Vergehen vor Inkrafttreten der AT-Revision begangen hat, die Verurteilung aber erst nachher erfolgt, nach neuem Recht beurteilt, sofern es für ihn das mildere ist als das im Zeitpunkt der Tatbegehung geltende Gesetz (vgl. Art. 2 Abs. 2 StGB, lex mitior). Gemäss
12 Lehre und Rechtsprechung ist dabei nach der konkreten Methode vorzugehen: es wird geprüft, nach welchem der beiden Rechte der Täter für die gerade zu beurteilende Tat besser wegkommt (sog. Günstigkeitsprüfung; Stefan Trechsel, a.a.O., Art. 2 N. 11). Dabei darf nur entweder das frühere oder das geltende Recht angewendet werden (vgl. Franz Riklin, Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches: Fragen des Übergangsrechts, AJP 12 2006 1471, S. 1473). b.aa. Nach dem bis 31. Dezember 2006 geltenden SVG wurde das Führen eines Motorfahrzeugs trotz Ausweisentzugs mit Gefängnis oder Busse bestraft (Art. 95 Ziffer 2 aSVG) und nicht, wie die Vorinstanz fälschlicherweise ausführt, mit einer Strafe von mindestens 10 Tagen Haft und Busse. Diese Strafandrohung war - wie bereits erwähnt - mit Wirkung vom 1. Januar 2005 durch diejenige "Gefängnis oder Busse" ersetzt worden (AS 2002 2777; 2004 2849; 2006 3536). Die kürzeste Dauer der Gefängnisstrafe betrug gemäss Art. 36 des bis zum 31. Dezember 2006 geltenden StGB (nachfolgend: aStGB) drei Tage, die längste - vorbehältlich anderer Bestimmungen - drei Jahre. Der Höchstbetrag der Busse betrug Fr. 40'000.00, wenn es das Gesetz nicht anders bestimmte (vgl. Art. 48 Ziffer 1 aStGB). bb. Die Strafe ist nach dem Verschulden des Täters zuzumessen, wobei die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen zu berücksichtigen sind (vgl. Art. 63 aStGB). Das Verschulden muss sich auf den gesamten Unrechts- und Schuldgehalt der konkreten Straftat beziehen. Bei der Tatkomponente sind insbesondere das Ausmass des verschuldeten Erfolgs, die Art und Weise seiner Herbeiführung, die Willensrichtung, mit welcher der Täter gehandelt hat und die Beweggründe, die Art. 63 aStGB ausdrücklich erwähnt, zu beachten. Die Täterkomponente erfasst demgegenüber das Vorleben, insbesondere auch allfällige Vorstrafen, die persönlichen Verhältnisse, das Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren, wie zum Beispiel Reue, Einsicht oder Strafempfindlichkeit (vgl. BGE 117 IV 112 ff.; 129 IV 20 f.; 118 IV 14 f.). Die den Täter belastenden oder entlastenden Umstände sind jeweils als Straferhöhungs- beziehungsweise Strafminderungsgründe innerhalb des ordentlichen Strafrahmens zu berücksichtigen. Liegen keine Strafschärfungs- oder Strafmilderungsgründe vor, so hat sich der Richter an den ordentlichen Strafrahmen zu halten. Den Betrag einer allfälligen Busse bestimmt der Richter je nach den Verhältnissen des Täters so, dass dieser durch die Einbusse die Strafe erleidet, die seinem Verschulden angemessen ist. Für die Verhältnisse des Täters sind namentlich von Bedeutung sein Einkommen und sein Vermögen, sein Familienstand und seine Familienpflichten, sein Beruf und Erwerb, sein Alter und seine Gesundheit (vgl. Art. 48 Ziffer 2 aStGB).
13 cc. Das Verschulden des Berufungsklägers wiegt mittelschwer. Nach dem dem Urteil zugrunde zu legenden Sachverhalt ist er ca. 35 m auf Schweizer Territorium gefahren, wobei er - wie zu seinen Gunsten anzunehmen ist - die Absicht hatte, baldmöglichst mit seiner Ehefrau die Plätze zu tauschen. Allerdings zeigt sein Verhalten auch eine gewisse Gleichgültigkeit gegenüber der Einhaltung von Normen, hatte er doch erst wenige Monate vor dem hier zu beurteilenden Vergehen eine schwere Widerhandlung gegen die Strassenverkehrsgesetzgebung begangen, indem er mit einer qualifizierten Blutalkoholkonzentration im höchsten Bereich ein Fahrzeug führte. Dies bildete den Grund für den Führerausweisentzug; umso mehr hätte er darauf bedacht sein müssen, sich in der folgenden Zeit im Hinblick auf den Strassenverkehr absolut nichts zuschulden kommen zu lassen. Mit dieser Pflicht ist er zu sorglos umgegangen. So hat er sich auf die - unrichtige - Auskunft verlassen, er dürfe in Italien ein Fahrzeug führen, und hat dies auch getan, wobei er einen ungültigen Führerausweis mitführte und diesen nach eigenen Angaben auch vorgewiesen hat. Strafmindernd fällt ins Gewicht, dass der Verstoss gegen die Rechtsordnung aufgrund der nur kurzen gefahrenen Strecke nicht allzu schwer wiegt und zugunsten des Berufungsklägers davon auszugehen ist, dass er, auch ohne dass er kontrolliert worden wäre, kurz nach der Grenze einen Fahrerwechsel vorgenommen hätte. Hinsichtlich der finanziellen Verhältnisse ist festzustellen, dass das in der aktuellen Steuerveranlagung ausgewiesene Einkommen von knapp Fr. 84'000.─ nicht aussagekräftig ist, da die Einkünfte des Berufungsklägers stark schwanken. X. hat dies anlässlich des Augenscheins eingeräumt und erklärt, je nach Geschäftsgang auch von seinem Vermögen zu leben. Berücksichtigt man den Vermögensverzehr der letzten Jahre, kann von einem jährlichen Lebensaufwand von etwa Fr. 120'000.─ ausgegangen werden. Unter Berücksichtigung der konkreten Umstände sowie sämtlicher Strafzumessungsgründe erachtet der Kantonsgerichtsausschuss bei Anwendung des alten Rechts eine Busse in der Höhe von Fr. 2'000.00 als dem Verschulden und den finanziellen Verhältnissen des Berufungsklägers angemessen. c.aa. Nach neuem Recht wird das Führen eines Motorfahrzeugs trotz Führerausweisentzugs mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe geahndet. Gemäss Art. 34 Abs. 1 StGB beträgt die Geldstrafe höchstens 360 Tagessätze. Gemäss Art. 47 Abs. 1 StGB misst das Gericht die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu, wobei es Vorleben und persönliche Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters berücksichtigt. Nach Art. 47 Abs. 2 StGB wird das Verschulden nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und
14 Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden. Die Kriterien der Strafzumessung nach dem Verschulden blieben somit anlässlich der Revision in den wesentlichen Grundzügen unverändert, womit auf die obigen Ausführungen (vgl. E. 6. b.bb. und cc.) verwiesen werden kann (vgl. auch Georges Greiner, Bedingte und teilbedingte Strafen, Strafzumessung, in: Felix Bänziger/Annemarie Hubschmid/Jürg Sollberger, Zur Revision des Allgemeinen Teils des Schweizerischen Strafrechts und zum neuen materiellen Jugendstrafrecht, Bern 2006, S. 128; Thomas Manhart, Bedingte und teilbedingte Strafen sowie kurze unbedingte Freiheitsstrafen, in: Brigitte Tag/Max Hauri, Die Revision des Strafgesetzbuches Allgemeiner Teil, Zürich 2006, S. 132; Franz Riklin, Strafen und Massnahmen im Überblick, in: Tag/Hauri, a.a.O., S. 78). bb. Fehlt eine ungünstige Prognose, ist der Vollzug der Geldstrafe in der Regel aufzuschieben (vgl. Art. 42 Abs. 1 StGB; Stefan Trechsel/Bruno Stöckli in: Stefan Trechsel et al. Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Zürich/A. 2008, Art. 42 N. 9). Der Verurteilte hat einen Rechtsanspruch auf den bedingten Vollzug (Trechsel/Stöckli, a.a.O., vor Art. 42 N. 9). Im vorliegenden Fall ergeben sich derzeit keine Anhaltspunkte für eine Wiederholungsgefahr, da der allenfalls noch folgende Führerausweisentzug, auch angesichts der beruflichen Tätigkeit des Berufungsklägers, mit hoher Wahrscheinlichkeit nachhaltig auf ihn wirken wird. Eine unbedingte Strafe erscheint daher nicht notwendig, um ihn von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten, weshalb im konkreten Fall eine bedingte Geldstrafe auszufällen wäre. Gemäss den Empfehlungen der Konferenz der Strafverfolgungsbehörden der Schweiz (KSBS) sollte bei Delikten gegen Nebengesetze neben der bedingten Geldstrafe auch eine Busse ausgesprochen werden (vgl. Art. 42 Abs. 4 StGB), was auch gefestigter Praxis entspricht. Das Gericht bemisst die Busse je nach den Verhältnissen des Täters so, dass dieser die Strafe erleidet, die seinem Verschulden angemessen ist (Art. 106 Abs. 3 StGB). Bei der Bemessung der Busse ist auch der finanziellen Leistungsfähigkeit Rechnung zu tragen. Für die Verhältnisse des Täters relevant sind die gleichen Kriterien wie bei der Geldstrafe, somit Einkommen, Vermögen, Lebensaufwand, Unterstützungspflichten und Existenzminimum. Bezüglich des Verschuldens des Berufungsklägers sowie dessen Berücksichtigung bei der Bemessung der Busse sei auf die Erwägungen 6.b.bb. und cc. verwiesen. d. Im Vergleich erweist sich - entgegen der Auffassung der Vorinstanz vorliegend das alte Recht klar als das mildere, da nach ihm im konkreten Fall lediglich eine Busse und nicht - wie nach neuem Recht - eine bedingte Geldstrafe und
15 zusätzlich eine Busse auszufällen ist. Der Berufungskläger ist folglich nach dem zum Zeitpunkt der Tatbegehung geltenden Recht mit einer Busse von Fr. 2'000.00 zu bestrafen. Nach altem Recht ist keine Ersatzfreiheitsstrafe auszufällen. e. Da nur zugunsten des Verurteilten Berufung eingelegt worden ist, bleibt es mit der Vorinstanz dabei, dass kein Widerruf der vom Untersuchungsamt A. bedingt ausgesprochenen Gefängnisstrafe erfolgt; die von der Vorinstanz ausgesprochene Verlängerung der entsprechenden Probezeit um ein Jahr erscheint angemessen, weshalb der Kantonsgerichtsausschuss keine Veranlassung sieht, den Entscheid hinsichtlich dieses Punktes abzuändern. 7.a. Gemäss Art. 158 Abs. 1 StPO werden die Verfahrenskosten dem Verurteilten im Urteil ganz oder teilweise überbunden. Im Regelfall trägt der Verurteilte die ganzen Kosten. Vorliegend ist kein Grund ersichtlich, von dieser Regel abzuweichen, hat doch X. durch sein Handeln eine Strafvorschrift des SVG verletzt und damit die Einleitung einer Strafuntersuchung und das Verfahren vor Bezirksgerichtsausschuss verursacht. X. ist zwar mit seiner Berufung bezüglich der Höhe des Strafmasses teilweise durchgedrungen, gleichzeitig blieb es jedoch beim Schuldspruch wegen Führens eines Motorfahrzeugs trotz Führerausweisentzugs gemäss Art. 95 Ziff. 2 SVG. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Ermittlungshandlungen der Polizei sowie die Untersuchungshandlungen des Untersuchungsrichters während des Strafverfahrens auch dann angefallen wären, wenn bereits die Vorinstanz eine tiefere Strafe ausgesprochen hätte. Zudem wäre auch in diesem Fall eine mündliche Hauptverhandlung durchzuführen und über die einzelnen Anklagepunkte sowie die Strafzumessung zu entscheiden gewesen. Es stehen somit sämtliche Kosten der Untersuchung sowie die vorinstanzlichen Kosten in Zusammenhang mit der erfolgten Verurteilung. Da das angefochtene Urteil zudem nur betreffend das Strafmass zu korrigieren ist, erscheint daher eine Abänderung des vorinstanzlichen Kostenspruches nicht gerechtfertigt. Die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens gehen daher vollumfänglich zu Lasten von X.; entsprechend dem Verfahrensausgang ist ihm für dieses Verfahren auch keine Entschädigung zuzusprechen. b. Wie die Vorinstanz mit zutreffender Begründung (E. 8.b) festgestellt hat, sind die Kosten der Übersetzung des Strafmandats auf die Staatskasse zu nehmen; zur Vermeidung von Wiederholungen sei auf die entsprechenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid verwiesen.
16 c. Der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass entgegen der vorinstanzlichen Kostenaufstellung im Dispositiv (Ziff. 5) die Busse selbst kein Bestandteil der Kosten ist. 8. Wird eine Rechtsmitteleingabe gutgeheissen, so entscheidet das Gericht über die Kostenverteilung zwischen dem Obsiegenden, dem Staat, der ersten Instanz und dem Unterliegenden (Art. 160 Abs. 3 StPO). Die Rechtsmittelinstanz kann dem Obsiegenden eine aussergerichtliche Entschädigung zu Lasten des Unterliegenden, der Vorinstanz oder des Staates zusprechen (Art. 160 Abs. 4 StPO). Da der Berufungskläger mit seiner Berufung hinsichtlich der Höhe der Strafe teilweise, nicht aber mit seinem Antrag auf Freispruch, durchgedrungen ist, rechtfertigt es sich, die Kosten des Berufungsverfahrens in Höhe von Fr. 3’000.─ zu ¾ dem Berufungskläger und zu ¼ dem Kanton Graubünden aufzuerlegen. Weiter ist dem Berufungskläger eine angemessene aussergerichtliche Entschädigung in Höhe von Fr. 2'250.─ (inkl. MWST), welche in etwa ¼ der in der Honorarnote vom 22. Oktober 2008 geltend gemachten anwaltlichen Aufwendungen entspricht, zuzusprechen.
17 Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss : 1. Die Berufung wird teilweise gutgeheissen und die Ziffern 1, 2, 3 und 5 des angefochtenen Urteils werden aufgehoben. 2. X. ist schuldig der Widerhandlung gegen Art. 95 Ziff. 2 SVG. 3. Dafür wird er mit einer Busse von Fr. 2'000.─ bestraft. 4. Die Kosten des Verfahrens vor der Staatsanwaltschaft, dem Kreispräsidenten und der Vorinstanz, bestehend aus – Untersuchungsgebühr der Staatsanwaltschaft Fr. 1'635.─ – Barauslagen der Staatsanwaltschaft Fr. 60.─ – Kosten des Strafmandatsverfahrens Fr. 400.─ – Gerichtsgebühr des Bezirksgerichtsausschusses J. Fr. 2'000.─ – Barauslagen des Bezirksgerichtsausschusses J. Fr. 96.60 – Zwischentotal Fr. 4'191.60 – abzüglich Übersetzungskosten Strafmandat Fr. - 1'585.─ – Total Fr. 2'606.60 gehen zu Lasten von X.. Die Kosten für die Übersetzung des Strafmandats gehen zu Lasten des Kantons Graubünden. 5. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 3'000.─ gehen zu ¾ zu Lasten von X. und zu ¼ zu Lasten des Kantons Graubünden, welcher überdies X. mit Fr. 2'250.─ (inkl. MWST) zu entschädigen hat. 6. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 78 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Strafsachen an das Schweizerische Bundesgericht geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 78 ff. und 90 ff. BGG. 7. Mitteilung an:
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