Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 31. Mai 2006 Schriftlich mitgeteilt am: SB 06 12 (nicht mündlich eröffnet) (Auf die gegen diese Entscheidung erhobene Nichtigkeitsbeschwerde wurde vom Bundesgericht mit Urteil vom 08. September 2006 (6S.399/2006) nicht eingetreten.) Urteil Kantonsgerichtsausschuss Vorsitz Vizepräsident Schlenker RichterInnen Riesen-Bienz und Möhr Aktuarin ad hoc Halter —————— In der strafrechtlichen Berufung des A., Berufungskläger, gegen das Urteil des Bezirksgerichtes Prättigau/Davos vom 2. Februar 2006, mitgeteilt am 14. März 2006, in Sachen des Berufungsklägers gegen die Staatsanwalt schaft Graubünden , Sennhofstrasse 17, 7001 Chur, Berufungsbeklagte, betreffend ungetreue Geschäftsbesorgung gemäss Art. 158 Ziff. 2 StGB, hat sich ergeben:
2 A. A. wurde am 20. November 1952 in Z. geboren und wuchs anschliessend in NN. auf, wo er fünf Jahre die Primar- und drei Jahre die Sekundarschule besuchte. In der Folge absolvierte er eine Lehre als Feinmechaniker, welche er erfolgreich abschloss. Danach bildete er sich im Elektronikbereich weiter und besuchte zwei Jahre die Handelsschule in OO.. A. arbeitete anschliessend während sieben Jahren als Gruppenführer bei der Firma F. in LL. und drei Jahre als Verkäufer bei der Firma S. in BB.. Ca. im Jahre 1982 machte er sich selbständig, und er hielt sich dann oft auch längere Zeit im Ausland auf. Seit dem Jahre 1991 lebt er vorwiegend wieder in der Schweiz, und zwar im Kanton Tessin, wo er im Im- und Export selbstständigerwerbend tätig ist. Er handelt mit Handys und Biker-Zubehör. A. verdient damit eigenen Angaben zufolge zwischen Fr. 2'000.-- und Fr. 5'000.-monatlich. Er hat Schulden im Umfang von einigen zehntausend Franken. Gemäss Auszug des Betreibungsamtes Lugano liegen gegen ihn Betreibungen über mehrere hunderttausend Franken vor. A. hat in den meisten Fällen Rechtsvorschlag erhoben. In den Jahren 1999 bis 2004 sind gegen ihn 35 Verlustscheine über total Fr. 144'338.-- ausgestellt worden. Im Jahre 1989 verheiratete sich A. mit B.. Dieser Ehe sind zwei Kinder entsprossen, die heute 12 bzw. 16 Jahre alt sind. Der Angeklagte wohnt mit seiner Familie in PP.. Im Schweizerischen Zentralstrafregister ist A. mit folgenden drei Vorstrafen verzeichnet: 04.08.1988 Amtsgericht Thal-Gäu Betrug, 5 Monate Gefängnis, Probezeit 2 Jahre, widerrufen am 11.01.1994; 11.01.1994 Kantonsgericht Schwyz Betrug, Urkundenfälschung etc., 3 Jahre und 6 Monate Zuchthaus; 23.01.1998 Bezirksanwaltschaft Zürich Gehilfenschaft zur falschen Anschuldigung, Fr. 500.-- Busse. Das Kantonsgericht Schwyz hat ihn im Wesentlichen deshalb verurteilt, weil er zusammen mit C. ein Geschäft mit TV- und Video-Geräten im grösseren Umfang bloss vortäuschte und die Firma Q. so veranlasste, ihm über 15 Millionen Franken als Kaufpreis zu überweisen, worauf er mittels gefälschten Belegen und anderen Täuschungsmanövern diesen Betrag bezog und für sich verwendete oder C. wei-
3 tergab. Um bei der Geschäftsabwicklung nicht selber in Erscheinung treten zu müssen, bediente er sich neben gefälschten Unterlagen auch eines unwissenden Geschäftspartners, den er jeweils vorschob, während er selber im Hintergrund die Fäden zog. Die beiden oben erwähnten, wegen vorsätzlich begangenen Straftaten ausgesprochenen Freiheitsstrafen verbüsste A. vom 25. Oktober 1994 bis zum 8. September 1996 in der Strafanstalt W. und anschliessend bis zur bedingten Entlassung am 4. Mai 1997 in Halbfreiheit. B. Am 22. März 2002 eröffnete die Staatsanwaltschaft Graubünden gegen A. eine Strafuntersuchung wegen Betrugs etc. und beauftragte das Untersuchungsrichteramt Chur mit deren Durchführung. Die Schlussverfügung wurde am 9. Juni 2004 erlassen. Mit Verfügung vom 24. August 2004 wurde A. wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung gemäss Art. 158 Ziff. 2 StGB in Anklagezustand versetzt. Der gestützt auf Art. 346 StGB und Art. 47 StPO zu Handen des Bezirksgerichts Prättigau/Davos erhobenen Anklage liegt gemäss Anklageschrift vom 24. August 2004 der folgende Sachverhalt zu Grunde: „1. Mitte Oktober 2000 nahm D. auftrags der Firma E., ZZ., Kontakt mit der Firma F. mit Sitz in RR. auf, weil das Handelsunternehmen E. Interesse am Ankauf von Mobiltelefonen in grösserer Stückzahl hatte. Die F. wurde von G. kontrolliert. G. wandte sich daraufhin an A.. Dieser war bereit, ein Mobiltelefongeschäft zu vermitteln und setzte sich deshalb seinerseits mit C. in Verbindung, mit welchem er schon früher Geschäfte gemacht hatte. Dieser wiederum kontaktierte H. und I., die er beide schon lange kannte. 2. In der Folge nahm G. telefonischen Kontakt mit H. auf, der zusagte, Mobiltelefone verkaufen zu können. C. war es mittlerweile gelungen, bei der schwedischen Firma J. in TT. Mobiltelefone zu organisieren. Der Angeklagte vertrat in der Folge den Kaufinteressenten der Telefone, d.h. die E. bzw. F. gegenüber der Firma J.. Um gegen aussen aber nicht als solcher in Erscheinung zu treten, vereinbarten der Angeklagte, C., H. und I. die Verkaufsverhandlungen unter dem Namen der Firma K. zu führen, die in Tat und Wahrheit gar nicht existierte. 3. Nachdem man sich geeinigt hatte, liess G. am 25. bzw. 27. November 2000 der Firma K. zu Handen von H. ein Faxschreiben zugehen, in welchem er den Ankauf von 3500 Mobiltelefonen der Marke Nokia sowie 2500 Mobiltelefone der Marke Ericsson bestätigte. Der Gesamtpreis wurde auf CHF 1'725'500.-- festgesetzt. G. eröffnete für die Bezahlung ein Akkreditiv. Dieses verfiel in der Folge ungenutzt, weil der Angeklagte
4 und seine Komplizen plötzlich auf eine direkte Überweisung des Kaufpreises auf das Konto der vorgeschobenen Firma K. beharrten. 4. Deshalb überwies die G. gehörende F. am 27. November 2000 den Kaufpreis von CHF 1'725'500.-- auf das Konto Nr. 5547 94008534 von I. bei der A.-Bank, wo dieser Betrag dessen Konto am 29. November 2000 auf Grund eines Kurses von 4.92 Kronen für einen Franken mit 8'489'460 dänischen Kronen gutgeschrieben worden ist. Damit sollten die auszuliefernden Mobiltelefone bezahlt werden. 5. Am 28. November 2000 flog der Angeklagte nach KK., wo er sich mit C. und dann später auch noch mit H. und I. traf. Dort erfuhr der Angeklagte am 29. November 2000, dass das Geschäft mit den Mobiltelefonen doch nicht zum Abschluss gelangt. Somit hätten die CHF 1'725'500.-- der Firma F. zurückerstattet werden müssen. Diese Erstattung erfolgte aber nicht vollumfänglich. Vielmehr hat der Angeklagte veranlasst, dass 1'500'000 dänische Kronen oder umgerechnet ca. CHF 304'200.-- vorab auf das Konto von I. bei der B.-Bank überwiesen werden in der Absicht, dieses Geld dann abzuheben. Der Angeklagte hat sich somit zusammen mit seinen Komplizen CHF 304'200.-- selber angeeignet, um sich damit unrechtmässig zu bereichern, nachdem er wusste, dass kein Provisionsanspruch bestand, nachdem das Geschäft nicht zu Stande gekommen war. Der Angeklagte selber erhielt 400'000 dänische Kronen oder umgerechnet ca. CHF 81'100.--. 6. H. und C. sind im Zusammenhang mit dem eingeklagten Sachverhalt am 28. November 2001 vom Amtsgericht SS./DK wegen Betrugs und Urkundenfälschung zu 1 Jahr bzw. 1 Jahr und 3 Monaten Gefängnis verurteilt worden. I. wurde mit gleichem Urteil wegen Betrugs zu einer Gefängnisstrafe von 8 Monaten verurteilt.“ C. In der schriftlichen Ergänzung der Anklageschrift stellte die Staatsanwaltschaft folgende Anträge: „1. A. sei der ungetreuen Geschäftsbesorgung gemäss Art. 158 Ziff. 2 StGB schuldig zu sprechen. 2. Dafür sei er mit 10 Monaten Gefängnis zu bestrafen. 3. Gesetzliche Kostenfolge.“ D. An der Hauptverhandlung vor dem Bezirksgericht Prättigau/Davos am 2. Februar 2006 war der Berufungskläger persönlich anwesend. Mit Urteil vom 2. Februar 2006, fernmündlich eröffnet am 3. Februar 2006, mitgeteilt am 14. März 2006, hat das Bezirksgericht Prättigau/Davos wie folgt erkannt:
5 „1. A. ist schuldig der ungetreuen Geschäftsbesorgung gemäss Art. 158 Ziff. 2 StGB. 2. Dafür wird er mit zehn Monaten Gefängnis bestraft. 3. Die Kosten des Verfahrens, bestehend aus: - der Untersuchungsgebühr der Staatsanwaltschaft von Fr. 2'085.00 - der Gerichtsgebühr von Fr. 6'000.00 total somit von Fr. 8'085.00 gehen zulasten des A.. Sie sind innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses Urteils der Bezirksgerichtskasse, PC 70-3922-1, zu überweisen. 4. (Rechtsmittelbelehrung) 5. (Mitteilung).“ E. Gegen dieses Urteil erhob A. mit Eingabe vom 21. April 2006 beim Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden strafrechtliche Berufung mit folgendem Rechtsbegehren: „1. Das Urteil vom 14. März 2006 des Bezirksgerichts Prättigau/Davos sei vollumfänglich aufzuheben, soweit darauf eingetreten werden kann. 2. Dem Angeklagten sei die unentgeltliche Prozessführung, sowie ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen. 3. Unter vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Bezirksgerichts Prättigau/Davos respektive zu Lasten des Staates. 4. In Gutheissung der Berufungsanträge sei das angefochtene Urteil in sämtlichen Punkten aufzuheben und der Angeklagte sei von Schuld und Strafe freizusprechen, evtl. im Falle der Bestätigung einer Verurteilung sei ein Strafmass von höchstens drei Monaten auszusprechen und im übrigen der bedingte Vollzug vollends zu gewähren. 5. Die Kosten des Verfahrens sind auf die Staatskasse zu nehmen und der Angeklagte sei von jeglichen Zahlungen gegenüber dem Staat zu befreien.“ F. Die Staatsanwaltschaft Graubünden verzichtete mit Schreiben vom 8. Mai 2006 auf eine Vernehmlassung. Das Bezirksgericht Prättigau/Davos hielt in seiner Stellungnahme vom 10. Mai 2006 fest, dass der Berufungskläger während kei-
6 nem Zeitpunkt des Verfahrens beim Bezirksgericht Prättigau/Davos die Beistellung eines amtlichen oder den Beizug eines privaten Verteidigers verlangt habe. Des Weiteren seien entgegen der Berufungsbegründung S. 3 und 6 die Erkenntnisse aus dem Urteil des Kantonsgerichts Schwyz aus dem Jahre 1994 lediglich ergänzungshalber beigezogen worden. Schliesslich soll sich A. laut I. in Dänemark unter einem falschen Namen ausgegeben haben. Auf die weiteren Ausführungen zur Begründung der Anträge und auf die Erwägungen im angefochtenen Urteil wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung : 1.a. Der Berufungskläger hat die ihm vorgeworfene Handlung in Dänemark begangen. Da er aber schweizerischer Staatsangehöriger ist, untersteht er gemäss Art. 6 des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21. Dezember 1937 (StGB; SR 311.0) der schweizerischen Gerichtsbarkeit. Der eingeklagte Sachverhalt ist auch am Begehungsort strafbar, wird doch nach § 280 des dänischen Strafgesetzbuches (act. 3.13) derjenige wegen Untreue bestraft, der eine ihm offen stehende Vertretungsmöglichkeit missbraucht. Nach dänischem Recht stünde ein “schwerer Fall“ im Sinne von § 286 Abs. 2 des dänischen Strafgesetzbuches zur Diskussion, der mit Gefängnis bis zu 8 Jahren bedroht ist. Das schweizerische Recht sieht in Art. 158 StGB dagegen eine Zuchthausstrafe bis zu 5 Jahren oder Gefängnis vor. Daraus ergibt sich, dass im vorliegenden Fall Schweizer Recht anzuwenden ist, da es das mildere Recht darstellt. b. Zu prüfen bleibt im Folgenden, wo innerhalb der Schweiz der Gerichtsstand begründet ist. Vorliegend ging die Strafanzeige bei der Staatsanwaltschaft Graubünden ein. Es wurde geltend gemacht, dass A. einen Betrug begangen habe, wobei zumindest die Vorbereitungshandlungen dazu in VV. getroffen worden seien (act. 3.1). Dies deshalb, weil A. sich in VV. mit dem dort wohnhaften C. abgesprochen haben könnte. Im Verlaufe der Strafuntersuchung wurde dies zwar nicht bestätigt, doch bleibt ein einmal begründeter Gerichtsstand bestehen. Ausserdem ist das urteilende kantonale Gericht an den Gerichtsstand, den die Strafverfolgungsbehörden anerkannt haben, selbst dann gebunden, wenn es zum Ergebnis gelangen sollte, dass es interkantonal eigentlich nicht zuständig wäre (Schweri/Bänziger, Interkantonale Gerichtsstandsbestimmung in Strafsachen, Bern 2004, N 457). Gerichtsstand ist demzufolge VV. und damit war das Bezirksgericht Prättigau/Davos
7 für den vorliegenden Fall örtlich zuständig. Die sachliche Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 47 des Gesetzes über die Strafrechtspflege des Kantons Graubünden (StPO; BR 350.000). 2.a. Gegen Urteile und Beschlüsse der Bezirksgerichte und ihrer Ausschüsse, sowie gegen Verfügungen der Bezirksgerichts- und Kreispräsidenten (ausgenommen Untersuchungshandlungen, prozessleitende Verfügungen und Strafmandate) können der Verurteilte und der Staatsanwalt gemäss Art. 141 Abs. 1 StPO beim Kantonsgerichtsausschuss innert 20 Tagen seit der schriftlichen Eröffnung des angefochtenen Entscheides Berufung einreichen. Diese ist zu begründen und hat darzutun, welche Mängel des erstinstanzlichen Entscheides oder Gerichtsverfahrens gerügt werden (Art. 142 Abs. 1 StPO). Der Kantonsgerichts-ausschuss als Berufungsinstanz überprüft das erstinstanzliche Urteil in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht frei. Es kommt ihm eine umfassende und uneingeschränkte Kognition zu (Art. 146 Abs. 1 StPO). Dennoch wird das vorinstanzliche Urteil grundsätzlich nur im Rahmen der in der Berufung gestellten Anträge überprüft (Padrutt, Kommentar zur StPO des Kantons Graubünden, 2. Aufl., Chur 1996, S. 375). b. Mit Schreiben vom 30. März 2006 hat der Berufungskläger beim Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden gegen das Urteil des Bezirksgerichtes Prättigau/Davos vom 2. Februar 2006, mitgeteilt am 14. März 2006, Berufung erklärt. Da diese Berufung infolge fehlender Begründung den Anforderungen des Art. 142 Abs. 1 StPO nicht genügte, wurde A. mit Schreiben vom 6. April 2006 gestützt auf Abs. 2 der erwähnten Bestimmung Frist bis zum 21. April 2006 eingeräumt, um die lediglich erklärte Berufung zu begründen. Die Berufung vom 21. April 2006 vermag nun den Anforderungen des Art. 142 Abs. 1 StPO zu genügen, weshalb auf sie einzutreten ist. 3. Der Berufungskläger macht geltend, dass ihm in diesem komplexen Fall ein Rechtsbeistand hätte zur Seite gestellt werden sollen. In Art. 32 Abs. 2 der Schweizerischen Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV; SR 101) wird als Konkretisierung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) unter anderem das Recht gewährleistet, dass der Angeschuldigte einen Verteidiger beiziehen kann. Diese Garantie entspricht dem Gehalt von Art. 6 Ziff 1 und Ziff. 3 lit. c der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (EMRK; SR 0.101). Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK gewährleistet dem Beschuldigten drei Rechte: (1) das Recht, sich selbst zu verteidigen, (2) das Recht, sich durch einen Verteidiger seiner Wahl verteidigen zu lassen, sowie (3) das Recht, auf
8 – gegebenenfalls auch unentgeltliche – Beiordnung eines Verteidigers, wenn dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist. Der vorliegende Fall erweist sich – im Gegensatz zur Behauptung des Berufungsklägers – weder als komplex noch als so kompliziert, dass sich der Berufungskläger nicht alleine wehren könnte, wie sich auch aus der detailliert begründeten Berufungsschrift ergibt. Der Berufungskläger verfügt über Sachkenntnis und ist ohne weiteres imstande, sich selbst zu verteidigen. Die Beiordnung eines Verteidigers ist demzufolge nicht notwendig. 4.a. Bei der Würdigung der Beweismittel entscheidet das Gericht nach Art. 144 Abs. 2 StPO in Verbindung mit Art. 125 Abs. 2 StPO auch im Berufungsverfahren nach freier Überzeugung (vgl. Schmid, Strafprozessrecht, 3. Auflage, Zürich 1997, N 286). Die Beweislast für die dem Angeklagten zur Last gelegte Tat liegt dabei grundsätzlich beim Staat (vgl. Padrutt, a.a.O., S. 306). An den Beweis der zur Last gelegten Tat sind hohe Anforderungen zu stellen. Verlangt wird mehr als eine blosse Wahrscheinlichkeit, nicht aber ein absoluter Beweis der Täterschaft. Nach der aus Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK fliessenden Beweiswürdigungsregel „in dubio pro reo“ darf sich der Strafrichter jedoch nicht von der Existenz eines für den Angeklagten ungünstigen Sachverhaltes überzeugt erklären, wenn bei objektiver Betrachtung Zweifel an den tatsächlichen Voraussetzungen für ein verurteilendes Erkenntnis bestehen (vgl. BGE 124 IV 87 f.). Bloss theoretische und abstrakte Zweifel sind indessen nicht massgebend, weil solche immer möglich sind und absolute Gewissheit nicht verlangt werden kann. Es muss sich vielmehr um erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel handeln, das heisst um solche, die sich nach der objektiven Rechtslage aufdrängen (vgl. BGE 120 Ia 37). Aufgabe des Richters ist es, ohne Bindung an Beweisregeln die an sich möglichen Zweifel zu überwinden und sich mit Überzeugung für einen bestimmten Sachverhalt zu entscheiden, wobei die Bildung der Überzeugung objektivier- und nachvollziehbar sein muss. Die Schuld des Angeklagten muss sich dabei auf vorgelegte Beweise und Indizien stützen, die vernünftige Zweifel in ausschliesslicher Weise zu beseitigen vermögen (vgl. PKG 1987 Nr. 12). Es ist anhand sämtlicher sich aus den Akten ergebenden Umstände zu untersuchen, ob die Darstellung der Anklage oder jene des Angeklagten den Richter zu überzeugen vermag. Erst wenn eine solche Überzeugung weder in der einen noch in der anderen Richtung zu gewinnen ist, muss gemäss dem Grundsatz „in dubio pro reo“ der für den Angeklagten günstigere Sachverhalt angenommen werden und es hat ein Freispruch zu erfolgen (vgl. Padrutt, a.a.O., S. 307; Schmid, a.a.O., N 286; BGE 127 I 40 E. 2).
9 b. Zu den verschiedenen Beweismitteln ist auszuführen, dass der Grundsatz der freien Beweiswürdigung eine Rangordnung verbietet, was bedeutet, dass alle Beweismittel grundsätzlich gleichwertig sind. Insbesondere sind die Aussagen von Zeugen, Auskunftspersonen und sogar Angeschuldigten vollgültige Beweismittel mit derselben Beweiseignung. Wesentlich können auch sogenannte Indizien sein (vgl. Schmid, a.a.O., N 290). c. Der Berufungskläger hat keine mündliche Berufungsverhandlung verlangt. Diese ist vorliegend auch nicht notwendig, da sich der Sachverhalt klar aus den Akten ergibt. Eine erneute Einvernahme der Zeugen vor dem Kantonsgerichtsausschuss erweist sich ebenfalls als nicht nötig, da die Zeugen bereits im dänischen Verfahren und vor dem Untersuchungsrichteramt Chur gründlich befragt wurden, teilweise sogar in Anwesenheit des Berufungsklägers, der somit selbst Ergänzungsfragen an die Zeugen stellen konnte. Der Sachverhalt wurde genügend abgeklärt, die Zeugenaussagen sowie die Aussagen des Berufungsklägers sind klar und eindeutig. Eine Einvernahme von O. würde zu keinen neuen Erkenntnissen führen. Dem Antrag auf Beweisergänzung muss demzufolge nicht stattgegeben werden. 5. Gemäss Art. 158 Ziff. 2 StGB wird mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis bestraft, wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, die ihm durch Gesetz, einen behördlichen Auftrag oder ein Rechtsgeschäft eingeräumte Ermächtigung, jemanden zu vertreten, missbraucht und dadurch den Vertretenen am Vermögen schädigt. Im Folgenden ist somit zu prüfen, ob sich A. der ungetreuen Geschäftsbesorgung schuldig gemacht hat. Eine Verurteilung für Betrug gemäss Art. 146 StGB ist vorliegend nicht möglich, da das schweizerische Recht – im Gegensatz zum dänischen Recht – das Tatbestandsmerkmal der Arglist voraussetzt. a. Folgender Sachverhalt ist unbestritten geblieben: A. handelte als Vertreter der F. (blauer Ordner act. 2.70), die als Zwischenhändlerin den Verkauf von Mobiltelefonen von der Firma J. in TT. an die Firma E. in ZZ. organisieren sollte. Um diesen Kauf über die Bühne zu bringen, wurde die K. als Bindeglied eingeschaltet. Diese Scheinfirma – bestehend aus A., C., H. und I. – verpflichtete sich, der E. die Handys zu liefern. In der Folge überwies die E. am 27. November 2000 Fr. 1'725'000.-- an die A.-Bank in KK. (vgl. blauer Ordner, act. 2.24). Bei diesem Konto handelte es sich um das Terminkonto von I. (blauer Ordner, act. 1.7, S. 4). Am 28. November 2000 wurde der Preis für die Ware auf 1'725'000 US-Dollar erhöht, was dazu führte, dass die E. am 29. November 2000 das Geschäft rückgängig machte
10 und die sofortige Rückzahlung des Geldbetrages forderte. Daraufhin liess I. am 30. November 2000 1'500'000 dänische Kronen von seinem Konto bei der A.-Bank auf sein Konto bei der B.-Bank überweisen (vgl. blauer Ordner, act. 2.24). Von dort hob er zusammen mit A. und C. am 30. November 2000 unter vier Malen je 200'000 dänische Kronen ab (vgl. blauer Ordner, act. 2.16, S. 12 f.; act. 2.18-21), wovon A. die Hälfte (somit 400'000 dänische Kronen) erhielt. Insgesamt wurde ein Betrag von 1'289'500 dänischen Kronen unberechtigt bezogen. Ein Betrag von 6'900'000 dänischen Kronen wurde am 30. November 2000 von der A.-Bank an die C.-Bank überwiesen (vgl. blauer Ordner, act. 2.24). Die E. wurde somit um einen Betrag von 1'500'000 dänischen Kronen geschädigt. b. Zu prüfen ist zunächst, ob A. dazu ermächtigt war, G. zu vertreten. Gemäss Telefax der F. an die K. vom 27. November 2000 (blauer Ordner, act. 2.70) sollten sich „unser Herr A.“ und G. am 29. November 2000 mit I. in KK. treffen. A. war somit nicht nur blosser Vermittler zwischen der E. bzw. der F. als Käufer und der Firma J. als Verkäuferin. Vielmehr war er aufgrund eines – mindestens konkludent – abgeschlossenen Rechtsgeschäftes dazu ermächtigt, die F. und damit G. beim Geschäft mit den Mobiltelefonen zu vertreten und es zu einem Abschluss zu bringen. Dies ergibt sich auch aus dem Vernehmungsprotokoll von C. vom 23. Oktober 2003 in SS., wonach A. der Geschäftspartner von G. gewesen sein soll (blauer Ordner, act. 2.50, S. 3). A. war nach dem Gesagten dazu ermächtigt, an Stelle von G. zu handeln. c. Der Berufungskläger macht geltend, einen Anspruch auf die 400'000 dänischen Kronen gehabt zu haben. In der untersuchungsrichterlichen Einvernahme (act. 4.1) sagte er demgegenüber aber aus, dass es mit der Firma J. keine Abmachungen bezüglich einer Provision gegeben habe. Dies sei der Grund gewesen, weshalb man die Firma K. vorgeschoben habe. Wie sich aus den Akten ergibt, bestand nie Anspruch auf eine Provision. Aus den Zeugenaussagen von M. (Speditionsfirma U.; blauer Ordner, act. 1.6, S. 10; act. 2.57, S. 4), dem Brief der E. an die A.-Bank (blauer Ordner, act. 2.34), der Zeugenaussage von I. (blauer Ordner, act. 2.36, S. 3, wonach sich die E. am 30. November 2000 darüber beschwerte, dass beim rücküberwiesenen Betrag 1'500'000 dänische Kronen fehlten) und der Zeugenaussage von H. (blauer Ordner, act. 2.45, S 3, wonach am 1. Dezember 2000 ein Telefaxschreiben von M. eingegangen sei, in dem die Rücküberweisung des restlichen Geldes verlangt wurde) ergibt sich eindeutig, dass die E. die Rücküberweisung des ganzen Betrages forderte.
11 Des Weiteren bestand kein Vertrag, der dem Berufungskläger einen Anspruch auf die Provision geben würde, wie aus den Aussagen von G. (blauer Ordner, act. 2.63, S. 1) und von A. (act. 4.1, S. 3; act 4.4, S 2) hervorgeht. Eine Provision wurde nie vertraglich ausgehandelt, folglich bestand auch kein Anspruch seitens des Berufungsklägers, die 400'000 dänischen Kronen zurückzubehalten. d. Der Berufungskläger verwendet bezüglich des zurückbehaltenen Geldes jeweils verschiedene Begriffe. So spricht er von einem Rückbehalt für Spesen (blauer Ordner, act. 2.48, S. 4; act. 4.4, S. 2), von einer Provision und einer Konventionalstrafe (act. 4.1, S. 2 und 3), von der Deckung der Auslagen (blauer Ordner, act. 2.47, S. 4), von entgangenem Gewinn und Gewinnanteil (Berufungsschrift, S. 3 f.). A. macht in seiner Berufungsschrift die Protokollführung der Ermittlungsbehörden für diese Begriffsvielfalt verantwortlich. Dieser Einwand vermag aber nicht darüber hinweg zu täuschen, dass der Berufungskläger so oder so keinen Anspruch auf eine Provision oder einen Rückbehalt gehabt hätte. Eine Provision ist nur bei erfolgreichem Abschluss eines Geschäftes geschuldet. Vorliegend ist das Geschäft mit den Mobiltelefonen aber – wie auch der Berufungskläger wusste (act. 4.4, S. 2) – nicht zustande gekommen, womit ein Provisionsanspruch entfiel. L. führte in der Einvernahme vor dem Untersuchungsrichteramt Chur denn auch aus, dass einzig G. einen Provisionsanspruch gehabt hätte und dies auch nur, wenn das Geschäft zustande gekommen wäre (act. 4.3, S. 3 f.). Des Weiteren fehlte – wie oben ausgeführt – eine vertragliche Abmachung über die Bezahlung einer Provision oder die Erstattung von Spesen. e. Als Folge der pflichtwidrigen Handlung muss ein Vermögensschaden eintreten, somit eine Verminderung der Aktiven, eine Vermehrung der Passiven, eine Nicht-Verminderung der Passiven, eine Nicht-Vermehrung der Aktiven oder eine Gefährdung von solchem Ausmass, dass der Gefährdung im Rahmen einer sorgfältigen Bilanzierung durch Wertberichtigung oder Rückstellung Rechnung getragen werden muss (Niggli, in: Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, Art. 111-401 StGB, Basel 2003, N 146 zu Art. 158 StGB). Indem A. die 400'000 dänischen Kronen auf ein anderes Konto überweisen liess, sie anschliessend in die Schweiz einführte und hier verbrauchte (blauer Ordner, act. 2.47, S. 4; act. 4.4, S. 3), hat er seine Vertretungsmacht missbraucht, gegen die Interessen der F. bzw. der E. gehandelt und letztere an ihrem Vermögen geschädigt.
12 f. Subjektiv setzt der Missbrauchstatbestand von Art. 158 Ziff. 2 StGB ausser Vorsatz auch die Absicht ungerechtfertigter Bereicherung voraus. A. sah voraus, dass das Geschäft nicht zustande kommen würde und hat deshalb voraussichtlich einen Teilbetrag auf ein anderes Konto überweisen und sich schliesslich auch ausbezahlen lassen. Seine Absicht war ganz eindeutig, sich einen Teil des Geldes anzueignen, auch wenn das Geschäft nicht zustande kommen würde. Durch die Überweisung des Geldes vom Konto bei der A.-Bank auf das Konto bei der B.-Bank verfügten A. und seine Komplizen über einen Betrag, der ihnen nicht zustand. Eine saubere Rückabwicklung des nicht zustande gekommenen Geschäftes fand nicht statt. Obwohl sie wiederholt darauf hingewiesen wurden, der Firma E. auch den Restbetrag zu überweisen (blauer Ordner act. 2.36, S. 3; act. 2.45, S. 3), haben sie das Geld zurückbehalten. A. hat die ihm ausgehändigten 400'000 dänischen Kronen in die Schweiz eingeführt, sie in Schweizer Franken gewechselt und verbraucht (blauer Ordner, act. 2.47, S. 4). Obwohl die Höhe der Provision noch gar nicht festgelegt worden war (act. 4.4, S. 3) und obwohl der Berufungskläger aufgrund seiner schlechten finanziellen Verhältnisse (act. 2.5; 2.6) nicht in der Lage war, der Firma E. ein allfälliges Guthaben erstatten zu können, verbrauchte A. den Betrag von rund Fr. 81'100.--. Der Berufungskläger war mit anderen Worten nie ersatzfähig; er verbrauchte das unrechtmässig erlangte Geld ohne dass die Möglichkeit einer Rückerstattung vorhanden gewesen wäre. g. Wie sich aus den Akten ergibt, war A. Initiator des ganzen Geschäftes (vgl. z.B. Ordner, act. 2.49, S 4; act. 2. 51). Entgegen seiner Aussagen war er nicht lediglich als Vermittler tätig, sondern er erteilte klare Weisungen, wie vorzugehen sei (vgl. act. 4.2, S. 4). Er war der Drahtzieher des Geschäftes, ohne gegen aussen in Erscheinung zu treten. Darüber hinaus bediente sich A. seines unwissenden Geschäftspartners G., der die Verhandlungen geführt hatte (vgl. blauer Ordner, act. 2.60, S. 3), und benutzte dessen Namen, indem er sich in KK. als G. vorstellte (blauer Ordner, act. 1.7, S. 18 f.; act. 2.36, S. 2; act. 2.37, S. 3; act. 2.40, S. 2). 6. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass A. seine ihm (im Aussenverhältnis) zukommende Vertretungsmacht dazu benutzte, seine (im Innenverhältnis) bestehende Vertretungsbefugnis pflichtwidrig auszuüben, d.h. gegen die wohlverstandenen Interessen der Vertretenen einzusetzen (vgl. Niggli, a.a.O., N 144 zu Art. 158 StGB), indem er die E. als Vertreter der F. dazu veranlasste, einen grösseren Geldbetrag auf das Konto von I. zu überweisen und in der Folge – als das Geschäft nicht zustande kam – einen Teilbetrag zurückbehielt, weshalb er von
13 der Vorinstanz zu Recht der unrechtmässigen Geschäftsbesorgung gemäss Art. 158 Ziff. 2 StGB schuldig gesprochen worden ist. Die Berufung ist deshalb abzuweisen. 7.a. Grundlage für die Strafzumessung ist im vorliegenden Fall der Strafrahmen von Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder Gefängnis gemäss Art 158 Ziff. 2 StGB. Die Zuchthausstrafe dauert mindestens ein Jahr (Art. 35 StGB). Die kürzeste Dauer der Gefängnisstrafe beträgt gemäss Art. 36 StGB drei Tage und die längste Dauer drei Jahre, ausser das Gesetz bestimme es ausdrücklich anders. Bei der Überprüfung der vorinstanzlichen Strafzumessung setzt der Kantonsgerichtsausschuss sein Ermessen an Stelle desjenigen der Vorinstanz und wendet die Regeln über die Strafzumessung selbständig an. Er misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu, wobei er die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen berücksichtigt (vgl. Art. 63 StGB). In BGE 117 IV 112 ff. hat das Bundesgericht grundsätzliche Bemerkungen zur Frage der Strafzumessung angebracht. Demnach muss sich der Begriff des Verschuldens auf den gesamten Unrechts- und Schuldgehalt der konkreten Straftat beziehen. Bei der Tatkomponente sind insbesondere das Ausmass des verschuldeten Erfolgs, die Art und Weise seiner Herbeiführung, die Willensrichtung, mit welcher der Täter gehandelt hat und die Beweggründe, die Art. 63 StGB ausdrücklich erwähnt, zu beachten. Die Täterkomponente erfasst demgegenüber das Vorleben, insbesondere auch allfällige Vorstrafen, die persönlichen Verhältnisse, das Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren, wie zum Beispiel Reue, Einsicht oder Strafempfindlichkeit (vgl. auch BGE 129 IV 20 f.; BGE 118 IV 14 f.). Die den Täter belastenden oder entlastenden Umstände sind jeweils als Straferhöhungs- bzw. Strafminderungsgründe innerhalb des ordentlichen Strafrahmens zu berücksichtigen. Liegen keine Strafschärfungsoder Strafmilderungsgründe vor, so hat sich der Richter an den ordentlichen Strafrahmen zu halten. b. Das Verschulden von A. wiegt schwer. Sein Plan war es, die F. bzw. die E. zu veranlassen, einen grösseren Geldbetrag auf das Konto von I. zu überweisen. Einen Teil dieses Geldes hat er sich angeeignet, obwohl das Geschäft mit den Mobiltelefonen nicht zustande gekommen ist und kein vertraglicher Anspruch auf die Rückbehaltung eines Betrages bestand. Dadurch hat sich A. unrechtmässig bereichert und die Vertretene geschädigt. Aufgrund der Aktenlage kann davon ausgegangen werden, dass sich die Tätigkeit von A. nicht nur auf blosse Vermittlerdienste beschränkte, sondern dass er vielmehr der Initiant des ganzen Geschäftes war und im Hintergrund die Fäden zog. Erheblich straferhöhend fallen die drei Vor-
14 strafen ins Gewicht, zumal sie teilweise auf ganz ähnlichen Rechtsgebieten liegen (vgl. vor allem das Urteil des Kantonsgerichtes Schwyz vom 11. Januar 1994, act. 2.10). Strafmilderungs- bzw. Strafminderungsgründe liegen keine vor. Strafschärfend wirkt sich der Rückfall aus, da A. in den letzten fünf Jahren vor der Tat eine Freiheitsstrafe verbüsst hat (Art. 67 StGB). In Dänemark sind die nicht vorbestraften Komplizen vom Amtsgericht SS. für schweren Betrug zu Freiheitsstrafen zwischen 8 und 15 Monaten verurteilt worden. Der Kantonsgerichtsausschuss kommt in Würdigung und unter Berücksichtigung der vorliegend ausgeführten, für die Strafzumessung ausschlaggebenden Merkmale zum Schluss, dass die von der Vorinstanz ausgefällte Strafe von 10 Monaten Gefängnis als dem Verschulden angemessen und gerechtfertigt erscheint. 8. Gemäss Art. 41 StGB ist die Gewährung des bedingten Strafvollzuges an bestimmte Voraussetzungen geknüpft, bei deren Vorliegen der Verurteilte einen Rechtsanspruch darauf hat (vgl. Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Zürich 1997, N 5 zu Art. 41 StGB). In objektiver Hinsicht ist zunächst erforderlich, dass die Freiheitsstrafe 18 Monate nicht übersteigt. Gemäss Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB ist der Aufschub einer Freiheitsstrafe von Gesetzes wegen nicht zulässig, wenn der Verurteilte innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat wegen eines vorsätzlich begangenen Verbrechens oder Vergehens eine Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe von mehr als drei Monaten verbüsst hat. Vorliegend hat A. die ihm zur Last gelegte Tat im November 2000 begangen, nachdem er erst im Mai 1997 aus einem mehrmonatigen Strafvollzug entlassen worden ist. Somit hat er innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat eine mehr als drei Monate dauernde Strafe verbüsst. Ein Aufschub des Strafvollzuges ist demnach schon in objektiver Hinsicht nicht möglich, womit sich die Prüfung der subjektiven Voraussetzungen des bedingten Strafvollzuges erübrigt. 9. Bei diesem Ausgang gehen die Kosten des Berufungsverfahrens zu Lasten des Berufungsklägers (Art. 160 Abs. 1 StPO).
15 Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss : 1. Die Berufung wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 3'000.-- gehen zu Lasten des Berufungsklägers. 3. Gegen dieses Urteil kann, sofern Verletzung eidgenössischen Rechts geltend gemacht werden will, Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des schweizerischen Bundesgerichts geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht innert 30 Tagen seit Zustellung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides in der in Art. 273 des Bundesgesetzes über die Bundesstrafrechtspflege (BStP) vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Beschwerdelegitimation und die weiteren Voraussetzungen der Nichtigkeitsbeschwerde gelten die Art. 268 ff. BStP. 4. Mitteilung an: __________ Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden Der Vizepräsident: Die Aktuarin ad hoc: