Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 21. Januar 2004 Schriftlich mitgeteilt am: SB 03 61 (nicht mündlich eröffnet) Urteil Kantonsgerichtsausschuss Vorsitz Vizepräsident Schlenker RichterInnen Schäfer und Vital Aktuarin ad hoc Collenberg —————— In der strafrechtlichen Berufung des A., c/o B., Angeklagter und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Luzi Bardill, Postfach 74, Reichsgasse 71, 7002 Chur, gegen das Urteil des Bezirksgerichtsausschusses Plessur vom 14. August 2003, mitgeteilt am 27. Oktober 2003, in Sachen des Angeklagten und Berufungsklägers, betreffend Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und das ANAG, hat sich ergeben:
2 A. A. stammt aus Guinea. Er wurde am 1. Januar 1982 in Guinea geboren und wuchs zusammen mit einer Schwester bei den Eltern in Freetown/Sierra Leone auf. Sein Vater verstarb ca. im Jahre 1994. Im Alter von vier Jahren wurde A. für ein Jahr in eine Koranschule geschickt. Andere Schulen hat er nicht besucht. Nach seiner Rückkehr aus der Koranschule half er seiner Mutter beim Kleidernähen. Er hat keinen Beruf erlernt und kann gemäss eigenen Angaben weder lesen noch schreiben. Am 16. März 1998 reiste er von Italien kommend erstmals in die Schweiz ein, wo er in die BFF-Empfangsstelle in Kreuzlingen kam. A. kam vorerst in ein Asylzentrum nach F. und wurde später dem Zentrum G. zugewiesen. Am 31. März 2001 ging A. mit B. auf der diplomatischen Mission von Guinea in Rom/Italien die Ehe ein. Die Anerkennung dieser Ehe in der Schweiz ist beim Bürgerrechts- und Zivilstandsdienst hängig. Mit B. hat A. eine Tochter, welche am XX.XX.XXXX zur Welt kam. A. befand sich in den Jahren 1998/1999 sieben Monate in H. in Ausschaffungshaft. Vom 13. September 2002 bis 11. Dezember 2002 verbüsste er eine dreimonatige Gefängnisstrafe in I.. Vom 18. Januar 2003 bis zum 30. Januar 2003 befand er sich erneut in I. und vom 31. Januar 2003 bis zum 16. April 2003 in J. im Strafvollzug. Am 16. April 2003 wurde er mit der Auflage, innert 48 Stunden aus der Schweiz auszureisen, entlassen. Dieser Aufforderung kam A. jedoch nicht nach. In der Schweiz ist der Berufungskläger unter folgenden Aliasnamen und/oder anderen Geburtsdaten verzeichnet: Aliasname 1 20.03.1982 Aliasname 2 20.03.1982 Aliasname 3 06.06.1975 Aliasname 4 23.02.1982 Aliasname 5 20.03.1982 Aliasname 6 01.01.1981 Aliasname 7 06.06.1975 Aliasname 8 06.06.1975 Aliasname 9 06.06.1975 Aliasname 10 20.03.1983
3 Im Schweizerischen Zentralregister ist A. mit vier Verurteilungen verzeichnet: Das Untersuchungsrichteramt III Bern-Mittelland verurteilte ihn – unter den abweichenden Personalien Aliasname 3, geb. 6. Juni 1975 – am 18. Juni 1999 wegen einfacher Körperverletzung, Raufhandel und Sachbeschädigung zu fünf Tagen Gefängnis bedingt. Dabei wurde ihm eine Probezeit von zwei Jahren angesetzt. Diese Probezeit wurde durch das Amtsgericht Olten-Gösgen am 6. November 2000 um ein Jahr verlängert. Der Juge d’instruction Genève verurteilte ihn – unter den abweichenden Personalien Aliasname 3, geb. 6. Juni 1975 – am 24. Juni 1999 wegen Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz zu 20 Tagen Gefängnis bedingt, unter Anrechnung der Untersuchungshaft von acht Tagen. Dabei wurde ihm eine Probezeit von drei Jahren angesetzt. Zusätzlich wurde eine Landesverweisung von drei Jahren ausgesprochen. Das Amtsgericht Olten-Gösgen verurteilte A. (abweichende Personalien: Aliasname 10, geb. 20.03.1982) am 16. November 2000 wegen Übertretung und Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz zu drei Monaten Gefängnis bedingt (als Teilzusatzstrafe zum Urteil vom 18. Juni 1999 und zum Strafmandat vom 24. Juni 1999), unter Anrechnung der Untersuchungshaft von 78 Tagen. Dabei wurde ihm eine Probezeit von drei Jahren ausgesprochen. Der Juge d’instruction Genève verurteilte ihn – unter den abweichenden Personalien Aliasname 3, geb. 6. Juni 1975 – am 18. September 2002 wegen Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz zu drei Monaten Gefängnis, unter Anrechnung der Untersuchungshaft von 7 Tagen. Zusätzlich wurde A. verurteilt: vom Juge d’instruction Genève – unter den abweichenden Personalien Aliasname 3, geb. 6. Juni 1975 – am 22. Januar 2003 wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz sowie wegen Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Niederlassung und Aufenthalt von Ausländern zu drei Monaten Gefängnis, unter Anrechnung der Untersuchungshaft von 5 Tagen. Als Nebenstrafe wurde eine dreijährige Landesverweisung ausgesprochen, deren Vollzug bedingt gewährt wurde.
4 Am 18. April 2003 wurde A. aufgrund einer nationalen Ausschreibung des Untersuchungsrichteramtes K. vom 12./13. Februar 2003 in E. verhaftet und am 19. April 2003 wieder auf freien Fuss gesetzt. B. Mit Verfügung vom 7. Februar 2003 eröffnete die Staatsanwaltschaft Graubünden gegen A. eine Strafuntersuchung wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (BetmG) und gegen das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG). Mit Verfügung vom 1. Juli 2003 erhob sie Anklage wegen mehrfacher Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 BetmG sowie mehrfacher Widerhandlung gegen Art. 13e Abs. 1 ANAG in Verbindung mit Art. 23a ANAG und überwies den Fall dem Bezirksgerichtsausschuss Plessur zur Beurteilung. Ihrer Anklage liegt gemäss Anklageschrift vom 1. Juli 2003 folgender Sachverhalt zu Grunde: „Mit Verfügung vom 16. Februar 2001, eröffnet am 06. März 2001, war A. vom Amt für Polizeiwesen Graubünden mitgeteilt worden, dass er das Gebiet des Kantons Graubünden nach Eröffnung der Verfügung sofort zu verlassen habe und auf unbestimmte Zeit nicht mehr betreten dürfe. Im März/April 2002 kaufte C. von A. in K. auf der Gasse in verschiedenen Malen insgesamt ca. 20-30 Kokainkügelchen à 0,2 Gramm. Pro Kokainkügelchen bezahlte sie ca. Fr. 40.-- bis 50.--. Gemäss ihren Angaben war die Qualität des Kokains mittelmässig. A. bestreitet, an C. Betäubungsmittel verkauft zu haben. Er habe seit der Ausgrenzungsverfügung im Jahre 2001 den Kanton Graubünden nicht mehr betreten. Anlässlich der untersuchungsrichterlichen Konfronteinvernahme vom 07. Mai 2003 bestätigte C. nochmals, von A. in K. unter mehreren Malen Kokain gekauft zu haben.“ C. In der schriftlichen Ergänzung der Anklageschrift vom 1. Juli 2003 stellte die Staatsanwaltschaft folgende Anträge: „1. A. sei der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 BetmG sowie der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 13e Abs. 1 ANAG in Verbindung mit Art. 23a ANAG schuldig zu sprechen. 2. Dafür sei er, als Zusatzstrafe zu den Strafmandaten des Untersuchungsrichters I. vom 18. September 2002 und 22. Januar 2003, mit drei Monaten Gefängnis, unter Anrechnung der Polizeihaft von zwei Tagen, zu bestrafen. 3. Die mit Strafmandat des Untersuchungsrichters I. vom 24. Juni 1999 und mit Urteil des Amtsgerichtes Olten-Gösgen vom 16. No-
5 vember 2000 gewährten bedingten Strafvollzüge von 20 Tagen Gefängnis und drei Monaten Gefängnis seien zu widerrufen. 4. Kostenfolge sei die gesetzliche.“ D. Mit Urteil vom 14. August 2003, mitgeteilt am 27. Oktober 2003 erkannte der Bezirksgerichtsausschuss Plessur: „1. A. ist schuldig der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 BetmG sowie der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 13e Abs. 1 ANAG in Verbindung mit Art. 23a ANAG. 2. Dafür wird er, als Zusatzstrafe zu den Strafmandaten des Untersuchungsrichters I. vom 18. September 2002 und 22. Januar 2003, mit drei Monaten Gefängnis, unter Anrechnung der Polizeihaft von zwei Tagen, bestraft. 3. Die mit Strafmandat des Untersuchungsrichters I. vom 24. Juni 1999 und mit Urteil des Amtsgerichtes Olten-Gösgen vom 16. November 2000 gewährten bedingten Strafvollzüge von 20 Tagen Gefängnis und drei Monaten Gefängnis sind zu vollziehen. 4. Die Kosten des Verfahrens von Fr. 6'295.45 (Untersuchungskosten der Staatsanwaltschaft Graubünden von Fr. 1'490.--, Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.--, Übersetzungskosten von Fr. 100.-und Honorar der amtlichen Verteidigung von Fr. 1'705.45) gehen zu Lasten von A. und sind innert 30 Tagen auf da PC-Konto 70- 3596-3 des Bezirksgerichtes Plessur zu überweisen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden vorschussweise aus der Gerichtskasse beglichen. Die Kosten der angerechneten Polizeihaft sowie des Strafvollzugs trägt der Kanton Graubünden. 5. (Rechtsmittelbelehrung). 6. (Mitteilung).“ E. Gegen das am 27. Oktober 2003 schriftlich mitgeteilte Urteil liess A. am 17. November 2003 innert Frist Berufung an den Kantonsgerichtsausschuss Graubünden einlegen, mit den Anträgen: „1. Das Urteil des Bezirksgerichtsausschusses Plessur vom 14.08./27.10.2003 i.S. des Berufungsklägers sei vollumfänglich aufzuheben. 2. Der Berufungskläger sei von sämtlichen Vorwürfen betreffend mehrfache Widerhandlung sowohl gegen das Betäubungsmittelgesetz als auch gegen das ANAG frei zu sprechen. Eventualiter im Falle eines Schuldspruches: a) Der Berufungskläger sei milde zu bestrafen,
6 b) der Vollzug einer auszusprechenden Freiheitsstrafe sei aufzuschieben, c) vom Widerruf der mit Strafmandat des Untersuchungsrichters I. vom 14. Juni 1999 und mit Urteil des Amtsgerichts Olten/Gösgen vom 16. November 2000 gewährten bedingten Strafvollzüge sei abzusehen. 3. Unter voller Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Staates. Antrag in formeller Hinsicht: Der unterzeichnende Rechtsanwalt sei als amtlicher Verteidiger für den Berufungskläger einzusetzen.“ Zur Begründung wird im Wesentlichen geltend gemacht, dass der Berufungskläger nach wie vor mit Vehemenz darauf beharre, dass er nach der Ausgrenzungsverfügung vom 16. Februar 2001 das Gebiet des Kantons Graubünden nicht mehr betreten habe. Die Verurteilung beruhe im Wesentlichen auf der Aussage von C., im Frühjahr 2002 mehrere Male in K. 20-30 Kokainkügelchen à 0.2 Gramm vom Berufungskläger gekauft zu haben. A. halte jedoch daran fest, dass er in dieser Zeit gar nie in K. gewesen sei, weshalb er auch nicht die vorgeworfenen Delikte begangen haben könne. Es dürfe nicht einfach aufgrund seines Vorlebens und seiner Herkunft darauf geschlossen werden, dass sich der Sachverhalt so abgespielt habe, wie von der Belastungszeugin ausgesagt. Insbesondere, wenn beachtet werde, wie diese Aussage zustande kam. Die Belastungszeugin habe aus bis zu 150 Passfotos neun Farbige als Drogenhändler identifiziert, darunter den Berufungskläger. Es sei nicht nachvollziehbar, aufgrund welcher Kriterien die Belastungszeugin diese Männer bezeichnet habe. Der Nachweis für einen Schuldspruch gestützt auf die vorhandenen und von der Vorinstanz gewürdigten Aussagen sei nicht rechtsgenüglich erbracht. Sollte der Kantonsgerichtsausschuss dennoch zur Überzeugung gelangen, der Berufungskläger habe die vorgeworfenen Delikte in der fraglichen Zeit begangen, sei das ausgesprochene Strafmass von 3 Monaten angemessen zu reduzieren. Es sei für die behauptete Delinquenz zu hoch. Auch sei der Wandel im Umfeld des Berufungsklägers, der zwischenzeitlich geheiratet habe und Vater eines Kindes geworden sei, bei der Strafzumessung zu beachten. Das Bezirksgericht Plessur verzichtete mit Schreiben vom 24. November 2003 auf eine Vernehmlassung. Gleichentags verzichtete auch die Staatsanwaltschaft Graubünden auf die Einreichung einer Vernehmlassung.
7 F. Anlässlich der auf Antrag des Berufungsklägers durchgeführten mündlichen Hauptverhandlung vom 21. Januar 2004 vor dem Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden waren der Berufungskläger mit seinem amtlichen Verteidiger Rechtsanwalt lic. iur. Luzi Bardill anwesend. Es wurden keine Einwände gegen die Zuständigkeit und die Zusammensetzung des Gerichtes erhoben. Zu Beginn der Berufungsverhandlung korrigierte der Berufungskläger auf richterliches Befragen seine Personalien gegenüber der Anklageschrift dahingehend, dass er Staatsangehöriger von Guinea und nicht von Sierra Leone sei. Sein richtiges Geburtsdatum sei der 1. Januar 1982. Seine falschen Namen seien ihm jeweils von den Behörden gegeben worden. A. bestritt die ihm vorgeworfenen Taten vollumfänglich. Er sei seit der Ausgrenzungsverfügung vom 16. Februar 2001 nicht mehr in K. gewesen. Daher könne er es nicht gewesen sein, der in den Monaten März und April 2002 C. Kokainkügelchen verkauft hatte. Der amtliche Verteidiger betonte nochmals, dass die vorliegende Beweislage nicht für eine Verurteilung seines Mandaten ausreichen könne. Der Angeklagte verzichtete auf ein Schlusswort, da er bereits alles gesagt habe. Auf die weiteren Ausführungen im angefochtenen Urteil, in der Berufungsschrift, im Sachvortrag in der mündlichen Berufungsverhandlung sowie in der persönlichen Befragung des Berufungsklägers wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung : 1. Gegen Urteile der Bezirksgerichte und ihrer Ausschüsse können der Verurteilte und der Staatsanwalt beim Kantonsgerichtsausschuss Berufung erheben (Art. 141 Abs. 1 StPO). Die Berufung ist innert zwanzig Tagen seit der schriftlichen Eröffnung des angefochtenen Entscheides einzureichen. Sie ist zu begründen und hat darzutun, welche Mängel des erstinstanzlichen Entscheides oder Gerichtsverfahrens gerügt werden und ob das ganze Urteil oder lediglich Teile davon angefochten werden (Art. 142 Abs. 1 StPO). Diesen Anforderungen vermag die vorliegende Berufung zu genügen, weshalb auf sie einzutreten ist.
8 2. Dem Antrag von Rechtsanwalt lic. iur. Luzi Bardill auf Einsetzung als amtlicher Verteidiger von A. im Berufungsverfahren wird gemäss Art. 102 Abs. 1 lit. c StPO entsprochen (vgl. auch Padrutt, Kommentar zur StPO des Kantons Graubünden, 2. Aufl., Chur 1996, S. 273 f. mit Hinweisen). 3. Für das Berufungsverfahren ist zu beachten, dass dem Kantonsgerichtsausschuss als Berufungsinstanz zwar eine umfassende, uneingeschränkte Kognition zukommt (Art. 146 StPO), er jedoch das vorinstanzliche Urteil grundsätzlich nur im Rahmen der in der Berufung gestellten Anträge überprüft. Gemäss Art. 144 StPO kann der Kantonsgerichtspräsident von Amtes wegen oder auf Antrag eine mündliche Berufungsverhandlung durchführen. Der Entscheid darüber ist dabei gemäss Praxis davon abhängig, ob zusätzliche Aufschlüsse von einer mündlichen Verhandlung zu erwarten sind. Das Bundesgericht führte zu dieser Bestimmung aus, dass der Angeschuldigte nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK Anspruch darauf habe, dass seine Sache in billiger Weise und öffentlich gehört werde, da dieser Anspruch ein Teilgehalt der umfassenden Garantie des "fair trial" sei, welcher sich auf die Gesamtheit eines konkreten Verfahrens, einschliesslich des gesamten Rechtsmittelweges, beziehe. Von einer mündlichen Verhandlung in der Rechtsmittelinstanz könne etwa abgesehen werden, soweit die erste Instanz tatsächlich öffentlich verhandelt habe, wenn allein die Zulassung eines Rechtsmittels, nur Rechtsfragen oder aber Tatfragen, die sich leicht nach den Akten beurteilen liessen, zur Diskussion stünden, ferner wenn eine "reformatio in peius" ausgeschlossen sei und wenn die Angelegenheit unter Beachtung all dieser Gesichtspunkte ohne öffentliche Anhörung sachgerecht und angemessen beurteilt werden könne (vgl. BGE 119 Ia 316 ff.; KGA GR 7.12.1994 in Sachen Hauser). Im vorliegenden Fall beantragte der Berufungskläger in der Berufungsschrift vom 17. November 2003 die Durchführung einer mündlichen Verhandlung. Diesem Antrag wurde mit Verfügung vom 26. November 2003 des Kantonsgerichtspräsidiums Graubünden entsprochen, sodass eine mündliche Berufungsverhandlung durchgeführt werden konnte. 4. Art. 19 BetmG stellt den unbefugten Umgang mit Betäubungsmitteln unter Strafe, da deren Genuss für die Gesundheit der Menschen als schädlich betrachtet wird. Um dieser Gefahr für die menschliche Gesundheit zu begegnen, hat der Gesetzgeber unter Ziffer 1 der zitierten Gesetzesbestimmung diejenigen Handlungen mit Strafe bedroht, welche schliesslich dazu führen oder führen können, dass Betäubungsmittel in Verkehr gebracht und so für mögliche Konsumenten
9 zugänglich gemacht werden (BGE 120 IV 337). Als Betäubungsmittel gelten nach Art. 1 Abs. 1 BetmG abhängigkeitserzeugende Stoffe und Präparate der Wirkungstypen Morphin, Kokain und Cannabis. Gemäss Art. 19 Ziff. 1 BetmG macht sich unter anderem strafbar, wer Betäubungsmittel unbefugt anbietet, verteilt, verkauft, vermittelt, verschafft, verordnet, in Verkehr bringt oder abgibt (Abs. 4), wer sie unbefugt besitzt, aufbewahrt, kauft oder sonstwie erlangt (Abs. 5) oder wer hierzu Anstalten trifft (Abs. 6). Das Strafmass beträgt, wenn die Tat vorsätzlich begangen wurde, Gefängnis oder Busse. In schweren Fällen ist die Strafe Zuchthaus oder Gefängnis nicht unter einem Jahr, allenfalls verbunden mit einer Busse bis zu einer Million Franken (Art. 19 Ziff. 1 Abs. 9 BetmG). 5.a) Die Staatsanwaltschaft Graubünden wirft A. gemäss Anklageschrift vor, im März/April 2002 an C. verschiedene Male insgesamt ca. 20-30 Kokainkügelchen à 0.2 Gramm verkauft zu haben. Die Vorinstanz ist aufgrund der Beweislage davon ausgegangen, dass der Tatbestand der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz ausreichend nachgewiesen sei. Dabei stützte sie sich im Wesentlichen auf die Aussagen von C., welche vom Berufungskläger in K. Betäubungsmittel bezogen haben will. Demgegenüber hat der Berufungskläger die ihm zur Last gelegten Taten immer bestritten, dies sowohl in der untersuchungsrichterlichen Konfronteinvernahme als auch während der Hauptverhandlung vor der Vorinstanz und im Berufungsverfahren. Gemäss seinen Aussagen ist er zum fraglichen Zeitpunkt nicht in K. gewesen und hat dort daher auch keine Betäubungsmittel an C. verkauft. Es stehen sich somit widersprüchliche Aussagen gegenüber. Daher ist vorerst zu prüfen, ob die Vorinstanz in Würdigung der Beweismittel, insbesondere der Aussage von C., davon ausgehen durfte, dass der objektive Tatbestand der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz rechtsgenüglich nachgewiesen werden kann. b) Bei der Würdigung der Beweismittel entscheidet das Gericht nach Art. 144 Abs. 2 StPO in Verbindung mit Art. 125 Abs. 2 StPO auch im Berufungsverfahren nach freier Überzeugung. Die Beweislast für die dem Angeklagten zur Last gelegten Tat liegt dabei grundsätzlich beim Staat (Willy Padrutt, a.a.O. S. 306). An diesen Beweis sind hohe Anforderungen zu stellen. Verlangt wird mehr als eine blosse Wahrscheinlichkeit, nicht aber ein absoluter Beweis der Täterschaft. Nach der aus Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK fliessenden Beweiswürdigungsregel "in dubio pro reo" darf sich der Strafrichter jedoch nicht von der Existenz eines für den Angeklagten ungünstigen Sachverhaltes überzeugt erklären, wenn bei objektiver Betrachtung Zweifel an den tatsächlichen Voraussetzungen für ein verurtei-
10 lendes Erkenntnis bestehen (BGE 124 IV 87 f.). Bloss theoretische und abstrakte Zweifel sind indessen nicht massgebend, weil solche immer möglich sind und absolute Gewissheit nicht verlangt werden kann. Es muss sich vielmehr um erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel handeln, das heisst um solche, die sich nach der objektiven Rechtslage aufdrängen (BGE 120 Ia 37). Aufgabe des Richters ist es, ohne Bindung an Beweisregeln die an sich möglichen Zweifel zu überwinden und sich mit Überzeugung für einen bestimmten Sachverhalt zu entscheiden, wobei die Bildung der Überzeugung objektivier- und nachvollziehbar sein muss. Die Schuld des Angeklagten muss sich dabei auf vorgelegte Beweise und Indizien stützen, die vernünftige Zweifel in ausschliesslicher Weise zu beseitigen vermögen (PKG 1987 Nr. 12; Padrutt, a.a.O., S. 307). Diese allgemeine Rechtsregel kommt nicht schon dann zur Anwendung, wenn Aussage gegen Aussage steht. Es ist vielmehr anhand sämtlicher sich aus den Akten ergebenden Umstände zu untersuchen, ob die Darstellung der Anklage oder jene des Angeklagten den Richter zu überzeugen vermag. Erst wenn eine solche Überzeugung weder in der einen noch in der anderen Richtung zu gewinnen ist, muss gemäss dem Grundsatz „in dubio pro reo“ der für den Angeklagten günstigere Sachverhalt angenommen werden (PKG 1978 Nr. 31; Padrutt a.a.O. S. 307). Alsdann hat ein Freispruch zu erfolgen. Zu den verschiedenen Beweismitteln ist auszuführen, dass der Grundsatz der freien Beweiswürdigung eine Rangordnung verbietet, was bedeutet, dass alle Beweismittel grundsätzlich gleichwertig sind. Wesentlich können beispielsweise auch sogenannte Indizien sein. Aussagen von Zeugen, Auskunftspersonen und Angeschuldigten sind voll gültige Beweismittel mit derselben Beweiseignung. Bei der Würdigung der Beweise ist weniger die Form, sondern vielmehr der Gesamteindruck, das heisst die Art und Weise der Bekundung sowie die Überzeugungskraft entscheidend. Massgebend ist mit anderen Worten allein die Beweiskraft der konkreten Beweismittel im Einzelfall (Hauser/Schweri, Schweizerisches Strafprozessrecht, 5. Auflage, Basel 2002, § 54 N 5). Mit Blick auf die Aussagen von A. und C. ist festzuhalten, dass im Rahmen des Gerichtsverfahrens nicht so sehr die Glaubwürdigkeit der befragten Personen, sondern vielmehr die Glaubhaftigkeit ihrer konkreten Aussagen im Vordergrund steht. Kennzeichen einer wahrheitsgetreuen Aussage bilden diesbezüglich die innere Geschlossenheit und Folgerichtigkeit in der Darstellung des Geschehensablaufes sowie die konkrete und anschauliche Wiedergabe des Erlebnisses. Für die Korrektheit der Aussage spricht im weiteren die Kenntlichmachung der psychischen Situation von Täter und Zeuge, die Selbstbelastung oder die unvorteilhafte Darstel-
11 lung der eigenen Rolle, Entlastungsbemerkungen zugunsten des Beschuldigten und die Konstanz in der Aussage bei verschiedenen Befragungen. Bei wahrheitswidrigen Aussagen fehlen diese Kennzeichen regelmässig. Indizien für bewusst oder unbewusst falsche Aussagen sind Unstimmigkeiten oder grobe Widersprüche in den eigenen Aussagen, Zurücknahme, unklare, verschwommene oder ausweichende Antworten und gleichförmige, als eingeübt wirkende Aussagen. Kriterien des glaubhaften Aussageinhalts sind der Grad der Detaillierung und der inhaltlichen Besonderheit sowie die Homogenität der Aussage. Besonders nacherlebende Gefühlsbeteiligung und ungesteuerte Aussageweise sprechen für einen hohen Wahrheitsgehalt. Die Richtigkeit einer Deposition muss alsdann besonders auf ihre Übereinstimmung mit den Lebenserfahrungen, dem Motivationsumfeld und dem Ergebnis der übrigen Beweiserhebungen geprüft werden (vgl. zum Ganzen Hauser, Der Zeugenbeweis im Strafprozess mit Berücksichtung des Zivilprozesses, Zürich 1974, S. 311 mit Hinweisen; Arntzen, Psychologie der Zeugenaussage, System der Glaubwürdigkeitsmerkmale, 3. Auflage, München 1993, S. 15 ff.). c) Im Folgenden sind nun die dem Gericht vorliegenden Beweismittel und Indizien einer eingehenden Prüfung und Würdigung zu unterziehen, um abzuklären, ob der A. zur Last gelegte Sachverhalt beweismässig erstellt ist. A. wird vorgeworfen, an C. im März/April 2002 in K. auf der Gasse in verschiedenen Malen insgesamt ca. 20-30 Kokainkügelchen à 0.2 Gramm von mittelmässiger Qualität für Fr. 40.-- bis Fr. 50.-- pro Kügelchen verkauft zu haben. A. bestritt während der Untersuchung, Kokain an C. verkauft zu haben. Er sei seit 2001 nicht mehr im Kanton Graubünden gewesen. Auch an der Berufungsverhandlung vor dem Kantonsgerichtsausschuss bestritt der Berufungskläger weiterhin den ihm zur Last gelegten Sachverhalt. C. erkannte anlässlich der polizeilichen Einvernahme vom 4. Dezember 2002 (act. 4.2) auf Vorhalt mehrerer Fotoblätter (bis zu 15 Fotoblätter mit je 8 Personen), mehrere Personen, von denen sie gestand, Kokain gekauft zu haben. Dabei erkannte sie auch die Person Nr. 4.8 (A.), als einen ihrer Verkäufer. In der Einvernahme vom 5. Dezember 2002 (act. 4.3) gab C. zu Protokoll ca. 3-4 Mal im Frühling 2002 Kokainkügelchen bei A. erworben zu haben, gesamthaft ca. 20-30 Kokainkügelchen. In der untersuchungsrichterlichen Einvernahme vom 5. Dezember 2002 bestätigte C., dass ihre Aussagen gegenüber der Polizei bezüglich ihrer Betäubungsmittellieferanten korrekt waren. Anlässlich der polizeilichen Einvernahme vom 6. Dezember 2002 (act. 4.5) bestätigte sie nochmals, die Person Nr. 4.8 (A.) auf
12 dem Fotoblatt Nr. 4 (act. 4.6) als einen ihrer Drogendealer zu erkennen. Sein Name sei ihr nicht bekannt. Sie habe ihn auf der Gasse in K. kennengelernt. Er habe ihr in der Folge jeweils 2-3 Kokainkügelchen, gesamthaft ca. 20-30 Stück à 0.2 Gramm für Fr. 50.-- verkauft. Die Qualität des Stoffes sei eher schlecht gewesen. Anlässlich der Konfronteinvernahme von C. und A. (beide als Angeschuldigte) beim Untersuchungsrichter vom 7. Mai 2003 (act. 1.6) war sich C. anfänglich nicht sicher, ob sie den anwesenden A. kenne. Sie bestätigte jedoch ihre Aussage, von der Person 4.8 (A.) auf dem Fotoblatt Nr. 4 Drogen gekauft zu haben. Auf Vorhalt ihrer eigenen Angaben anlässlich der früheren Einvernahmen bestätigte sie, drei bis vier mal bei ihm Kokain gekauft zu haben. Dies sei im März/April 2002 gewesen. An die Menge konnte sie sich nicht mehr erinnern. Die Qualität des Kokains sei mittelmässig gewesen. Nachdem A. während der Einvernahme plötzlich aufgestanden war und gefragt hatte, ob er die Person sei, die ihr das Kokain verkauft habe, war sich C. jedoch sicher, dass er die betreffende Person sei, von der sie das Kokain gekauft habe. C. sagte in den vier mit ihr geführten Einvernahmen vom 4./5. und 6. Dezember 2002 aus, dass sie von der Person auf dem Foto Nr. 4.8 (Aliasname 10) im März/April 2002 Betäubungsmittel gekauft habe. Selbst in der Konfronteinvernahme vom 7. Mai 2003 hielt sie noch daran fest, von der Person Nr. 4.8 Kokain gekauft zu haben. Die Konstanz in der Aussage von C. worin sie mehrmals, über einen längeren Zeitraum hinweg angibt, von der Person Nr. 4.8 Kokain gekauft zu haben, spricht für die Richtigkeit ihrer Deposition. In der Konfronteinvernahme vom 7. Mai 2003 erkannte C. A. anfänglich nicht sicher. Sie erkannte ihn erst im Laufe der Einvernahme, nachdem dieser aufgestanden war und fragte, ob er die betreffende Person sei. Dass C. A. auf dem Foto erkannte, ist unzweifelhaft; aufgrund welcher Merkmale ist dabei – entgegen der Ansicht der Verteidigung – nicht von Bedeutung, da sie A. anlässlich der Konfronteinvernahme vom 7. Mai 2003 – nach anfänglicher Unsicherheit – einwandfrei und sicher als die Person 4.8 erkannte. Schliesslich bleibt festzuhalten, dass eine Person, welcher man wie C. mehrmals begegnet, auch unter 1000 Personen erkannt werden kann. Damit sei gesagt, dass die Anzahl der vorgelegten Fotos nicht massgebend ist. Durch die anfängliche Unsicherheit von C. anlässlich des Konfronts wird die Glaubwürdigkeit ihrer Aussage nicht vermindert. Sie lässt sich dadurch erklären, dass der Berufungskläger bei der Konfronteinvernahme eine ganz andere Frisur trug als auf dem vorgelegten Foto. C. erkannte ihn daher nicht sofort wieder, sondern erst nach eingehender Betrachtung seines Gesichtes bzw. seiner Augen. Die Angaben von C. über die Art und Weise des Erwerbs der Betäubungsmittel und die erworbene Menge Kokain stimmen in den Einvernahmen vom Dezember 2003 im Wesentlichen überein. In der
13 Konfronteinvernahme vom 7. Mai 2003 konnte C. die erworbene Menge an Betäubungsmittel nicht mehr bestätigen, weil sie sich nicht mehr erinnerte. Dieser Vorbehalt bezüglich der Menge der erworbenen Betäubungsmittel zeigt, dass sie nicht einfach willkürlich Vorwürfe erhebt, sondern sich der Tragweite ihrer Aussagen bewusst ist, was ihre Aussagen auch glaubhaft macht. Auch die Tatsache, dass sich C. mit ihren Aussagen selbst belastet, deutet darauf hin, dass ihre Aussagen korrekt sind. Irgendwelche Anhaltspunkte, weshalb sie A. zu Unrecht des Drogenhandels bezichtigen sollte, sind nicht ersichtlich. Dem Kantonsgerichtsausschuss erscheinen die Aussagen von C. glaubhaft. Zu Handen der Verteidigung sei sodann festgestellt, dass es auf die Aussage von D. (act. 4.10), welcher zugegeben hatte, Kokainkugeln auch an C. verkauft zu haben, im vorliegenden Verfahren nicht ankommt. A. hat bei allen Einvernahmen bestritten, zum betreffenden Zeitpunkt in K. gewesen zu sein und C. irgendwelche Betäubungsmittel verkauft zu haben. Er hielt auch anlässlich der Hauptverhandlungen vor Vorinstanz sowie im Berufungsverfahren daran fest, die ihm vorgeworfenen Taten nicht begangen zu haben. Angesichts der folgenden Tatsachen erscheint diese Behauptung jedoch als wenig glaubhaft. Im Zeitraum der ihm zur Last gelegten Taten handelte der Berufungskläger noch mit Kokain. Gemäss eigenen Angaben anlässlich der Berufungsverhandlung handelte er bis etwa Ende des Jahres 2002 damit. Am 18. September 2002 verurteilte ihn der Untersuchungsrichter von I. wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (unter anderem Verkauf von Kokainkügelchen am 12. September 2002). Aufgrund desselben Vorfalls wurde gegen ihn eine Ausgrenzungsverfügung für das Gebiet des Kantons I. erlassen. Diese Ausgrenzungsverfügung missachtete er jedoch; er wurde bereits am 17. Januar 2003 wieder in I. wegen Drogendelikten (Verkauf von Kokainkügelchen) verhaftet. Diese Umstände lassen die Beteuerung des Berufungsklägers, die Ausgrenzungsverfügung von Graubünden beachtet zu haben und daher auch keine Drogen in K. verkauft zu haben, in ungünstigem Licht erscheinen. Sie vermögen vor allem die Glaubhaftigkeit der Aussagen von C. nicht zu schmälern. Der Kantonsgerichtsausschuss erachtet die Aussagen von C. daher als glaubhaft und sieht es als erwiesen an, dass A. ihr Kokainkügelchen verkauft hat. Hinsichtlich der Menge wollte sich C. anlässlich der Konfronteinvernahme vom 7. Mai 2003 nicht mehr auf ca. 20-30 Kokainkügelchen festlegen. Sie bestätigte aber drei bis vier Mal mindestens zwei Kügelchen à 0,2 Gramm gekauft zu haben.
14 d) Für den Kantonsgerichtsausschuss ist unter Würdigung sämtlicher Beweismittel der Nachweis, dass der Berufungskläger in der Zeit vom März/April 2002 in mehreren Malen Kokainkügelchen verkauft hat, rechtsgenüglich erbracht. Die Qualität des Kokains wird von C. als mittelmässig bezeichnet. Deshalb ist von einem durchschnittlichen Reinheitsgrad von 38% auszugehen (SJZ 95 [1999], S. 511). Der Berufungskläger erfüllt daher den Tatbestand von Art. 19 Ziff. 1 BetmG. Die für einen schweren Fall im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 BetmG erforderlichen Betäubungsmittelmengen sind hingegen klar nicht erreicht. Die Verurteilung des Berufungsklägers wegen mehrfacher Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 BetmG durch den Bezirksgerichtsausschuss Plessur ist aus diesen Gründen nicht zu beanstanden. Soweit die Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils wegen des Verkaufs von Betäubungsmitteln verlangt wird, ist die vorliegende Berufung abzuweisen. 6.a) Gemäss Art. 13e Abs. 1 ANAG kann die zuständige kantonale Behörde einem Ausländer, der keine Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung besitzt und der die öffentliche Sicherheit und Ordnung stört oder gefährdet, insbesondere zur Bekämpfung des widerrechtlichen Betäubungsmittelhandels, die Auflage machen, ein ihm zugewiesenes Gebiet nicht zu verlassen oder ein bestimmtes Gebiet nicht zu betreten. Wer diese Massnahmen nicht befolgt, wird mit Gefängnis bis zu einem Jahr oder mit Haft bestraft, falls sich erweist, dass der Vollzug der Weg- oder Ausweisung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen undurchführbar ist (Art. 23a ANAG). b) Das Amt für Polizeiwesen Graubünden hat am 16. Februar 2001 eine Ausgrenzungsverfügung gemäss Art. 13e ANAG gegen A. erlassen. Gemäss dieser, am 6. März 2001 eröffneten Verfügung, hatte A. das Gebiet des Kantons Graubünden sofort zu verlassen und durfte es auf unbestimmte Zeit nicht mehr betreten. Auch wenn A. bestreitet, seit seiner Ausgrenzungsverfügung jemals wieder in K. gewesen zu sein, erachtet es der Kantonsgerichtsausschuss, wie unter Ziffer 5 dargelegt, als rechtsgenüglich erwiesen, dass A. im März/April 2002 mehrere Male in K. Betäubungsmittel an C. verkauft hat. Dafür muss er sich in K. aufgehalten haben. Der objektive Tatbestand von Art. 13e ANAG ist daher erfüllt. Nach Art. 18 Abs. 2 StGB handelt vorsätzlich, wer ein Vergehen mit Wissen und Willen ausführt. Zum Vorsatz gehört nur das auf die objektiven Merkmale des Delikttatbestandes bezogene Wissen und Wollen, nicht aber auch das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit oder gar dasjenige der Strafbarkeit (BGE 107 IV 207). Der Berufungskläger anerkennt zu wissen, dass er seit der Ausgrenzungsverfügung vom
15 16. Februar/6. März 2001 nicht mehr nach K. kommen darf. Der subjektive Tatbestand von Art. 13e ANAG ist somit auch erfüllt. Die Verurteilung des Berufungsklägers wegen mehrfacher Widerhandlung gegen Art. 13e Abs. 1 ANAG in Verbindung mit Art. 23a ANAG durch den Bezirksgerichtsausschuss Plessur ist daher nicht zu beanstanden. Soweit die Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils in diesem Punkt verlangt wird, ist die vorliegende Berufung abzuweisen. 7.a) Bei der Überprüfung der vorinstanzlichen Strafzumessung setzt der Kantonsgerichtsausschuss sein Ermessen anstelle desjenigen der Vorinstanz und wendet die Regeln über die Strafzumessung selbständig an. Er misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu, wobei er die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen berücksichtigt (Art. 63 StGB). Das Verschulden umfasst den gesamten Unrechts- und Schuldgehalt der konkreten Straftat. Der Bemessung der Schuld ist die Schwere der Tat zugrunde zu legen. Weiter unterscheidet man beim Verschulden Tat- und Täterkomponenten. Bei der Tatkomponente betrachtet man das Ausmass des verschuldeten Erfolges, die Willensrichtung, mit der der Täter handelte und seine Beweggründe. Die Täterkomponente umfasst Vorleben und persönliche Verhältnisse des Täters sowie das Verhalten nach der Tat oder im Strafverfahren, wie zum Beispiel Reue, Einsicht oder Strafempfindlichkeit (BGE 129 IV 20; BGE 117 IV 112 ff. mit Hinweisen). Diese in die Waagschale gelegten Elemente wirken strafmindernd oder straferhöhend, wobei in der Begründung der Strafzumessung die Überlegungen des Richters nachvollziehbar sein müssen (BGE 121 IV 56). Liegen keine Strafmilderungs- oder Strafschärfungsgründe vor, hat sich der Richter an den vom Gesetzgeber vorgesehenen Strafrahmen zu halten. Wenn jemand durch eine oder mehrere Handlungen mehrere Freiheitsstrafen verwirkt hat, so verurteilt ihn der Richter nach dem Asperationsprinzip zu der Strafe der schwersten Tat und erhöht deren Dauer angemessen. Er kann jedoch das höchste Mass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte überschreiten. Dabei ist er an das gesetzliche Höchstmass der Strafart gebunden (Art. 68 Ziff. 1 StGB). Schwerste Tat ist diejenige, welche unter den mit der höchsten Strafe bedrohten Tatbestand fällt. Grundlage für die Strafzumessung ist daher im vorliegenden Fall der in Art. 19 Ziff. 1 BetmG vorgesehene Strafrahmen von Gefängnis oder Busse. Die kürzeste Dauer der Gefängnisstrafe ist drei Tage. Wo das Gesetz nicht ausdrücklich anders bestimmt, ist die längste Dauer drei Jahre (Art. 36 StGB). Der
16 Höchstbetrag der Busse beträgt Fr. 40‘000.--, wenn das Gesetz nicht anders bestimmt (Art. 48 Ziff. 1 StGB). b) Zu beachten ist in casu, dass die nunmehr bekannt gewordenen und vorliegend zu beurteilenden Delikte durch den Angeklagten vor Erlass der Strafmandate durch den Untersuchungsrichter von I. am 18. September 2002 sowie am 22. Januar 2003 begangen wurden. So muss für diese neu zu beurteilenden Taten eine Zusatzstrafe ausgefällt werden. Bei der Bemessung dieser Zusatzstrafe ist darauf zu achten, dass der Täter durch die doppelte Aburteilung nicht besser und nicht schlechter gestellt wird, als wenn alle zu einem Zeitpunkt verfolgbaren Taten in einem Urteil abgehandelt worden wären (Art. 68 Ziff. 2 StGB). Die Bemessung erfolgt auf die Weise, dass sich das Gericht vorerst fragt, welche Strafe es im Falle einer gleichzeitigen Verurteilung in Anwendung von Art. 68 Ziff. 1 StGB ausgesprochen hätte. Ausgehend von dieser hypothetischen Gesamtbewertung muss es anschliessend unter Beachtung der rechtskräftigen Grundstrafe und allfälliger anderer Zusatzstrafen die erneute Zusatzstrafe bemessen (BGE 109 IV 93 und BGE 129 IV 113). A. ist durch den Untersuchungsrichter I. am 18. September 2002 wegen Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 BetmG zu drei Monaten Gefängnis verurteilt worden. Am 22. Januar 2003 verurteilte ihn der Untersuchungsrichter I. wegen Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 BetmG und wegen Widerhandlung gegen Art. 23 und Art. 23a ANAG zu drei Monaten Gefängnis. Als Nebenstrafe wurde eine Landesverweisung von drei Jahren bedingt ausgesprochen, unter einer Probezeit von drei Jahren. Vorliegend hat sich der Berufungskläger neben seiner Drogendelinquenz, für welche der Gesetzgeber wie ausgeführt Gefängnis oder Busse vorsieht, der Widerhandlung gegen Art. 23a ANAG schuldig gemacht. Diese Delikte wurden vor Ausfällung der genannten Strafmandate des Untersuchungsrichters I. begangen. c) Das Verschulden von A. wiegt nicht leicht, sondern erheblich, hat er doch mehrfach gegen das Betäubungsmittelgesetz und das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung von Ausländern verstossen. Die diversen früheren Verurteilungen wegen Verstosses gegen das Betäubungsmittelgesetz sowie weiteren Delikten scheinen ihn nicht beeindruckt zu haben. Diese Vorstrafen, die zu einem Teil dieselben Straftatbestände zum Gegenstand hatten, wie sie heute zu beurteilen sind, sind denn auch straferhöhend zu werten. Ebenso muss die Delinquenz
17 während der Probezeit straferhöhend berücksichtigt werden. Strafschärfend wirken sich die mehrfache Tatbegehung und das Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen aus (Art. 68 Ziff. 1 StGB). Es liegen weder Strafmilderungs- noch Strafminderungsgründe vor. Unter Berücksichtigung sämtlicher Strafzumessungsgründe erscheint es als angemessen und gerechtfertigt, A. – als Zusatz zu den vom Untersuchungsrichter I. am 18. September 2002 und 22. Januar 2003 ausgesprochenen Strafen von je drei Monaten Gefängnis – eine Gefängnisstrafe von 3 Monaten aufzuerlegen. Zu diesem Strafmass gilt es noch Folgendes anzuführen: Wie bereits erwähnt, wurde A. bereits am 24. Juni 1999 (I.) und am 16. November 2000 (Olten-Gösgen) wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz bestraft. Diese Strafen haben offensichtlich keinerlei Wirkung gezeigt. Am 18. September 2002 und am 22. Januar 2003 wurde er wegen Verkaufs von jeweils wenigen Kokainkügelchen und einmal wegen Widerhandlung gegen das ANAG mit je drei Monaten Gefängnis bestraft. Im vorliegenden Fall wurden mehr Kokainkügelchen verkauft; zudem kommt die Widerhandlung gegen das ANAG dazu. Wären alle Verfehlungen zusammen beurteilt worden, so wäre eine Strafe von 9 Monaten Gefängnis ohne weiteres angemessen, gilt es doch zu bedenken, dass A. unbekümmert um das Schädigungs- und Gefährdungspotential wiederholt, d.h. auch über mehrere Zeiträume hinweg in völliger Verkennung der Vorstrafen delinquiert hat. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass zwar die Berufungsinstanz von weniger verkauften Kokainkügelchen als die Vorinstanz ausgeht, dies aber am erheblichen Verschulden von A. nichts zu ändern vermag. Das Strafmass kann daher nicht korrigiert werden. Auch wenn die Berufungsinstanz von einem weniger gravierenden Sachverhalt als die erste Instanz ausgeht, ist sie an die erstinstanzliche Strafzumessung nicht gebunden und kann grundsätzlich die Strafe gleich belassen oder gar verschärfen (vgl. Die Praxis, 12/2001, Nr. 197). Nachdem – wie erwähnt – das Verschulden erheblich ist, die Strafe nach Art. 68 StGB zu schärfen ist, A. trotz Vorstrafen und während der Probezeit delinquierte und Strafmilderungs- sowie Strafminderungsgründe gänzlich fehlen (die Tatsache, dass A. in familiärem Umfeld lebt vermag keinen Strafminderungsgrund darzustellen, umso mehr nicht, als dies zum Zeitpunkt der Tatbegehung – damals noch ohne Kind – auch schon der Fall war), ist nicht ersichtlich, weshalb das Strafmass herabgesetzt werden sollte. Auch die seit der Tatbegehung vergangene Zeit rechtfertigt keine Korrektur. Hinzu kommt, dass offensichtlich finanzielle Motive für die Tatbegehung im Vordergrund standen.
18 d) Nach Art. 69 StGB rechnet der Richter dem Verurteilten die Untersuchungshaft auf die Freiheitsstrafe an, soweit der Täter die Untersuchungshaft nicht durch sein Verhalten nach der Tat herbeigeführt oder verlängert hat. Dies gilt auch für die Anrechenbarkeit der Polizeihaft (BGE 124 IV 269 E. 4). Von der Anrechnung darf nach neuerer Praxis des Bundesgerichtes nur abgesehen werden, wenn der Beschuldigte durch ein gemäss rechtsstaatlichen Grundsätzen objektiv vorwerfbares Verhalten, welches ihm zum Verschulden gereicht, die Untersuchungshaft in der Absicht herbeigeführt oder verlängert habe, den Strafvollzug zu verkürzen oder zu umgehen (BGE 117 IV 406). Als solches Verhalten gilt weder die blosse Verweigerung von Aussagen noch das blosse Leugnen der Tat, denn der Beschuldigte ist nicht zur Offenbarung von Straftaten verpflichtet, zu denen er nicht befragt wurde. Ablehnungsgründe im Sinne der aufgeführten Rechtsprechung bestehen in Bezug auf A. keine, so dass einer Anrechnung der erstandenen Polizeihaft von 2 Tagen an die ausgefällte Strafe nichts entgegensteht. e) Bei diesem Strafmass ist zu prüfen, ob dem Verurteilten für die dreimonatige Gefängnisstrafe die Rechtswohltat des bedingten Strafvollzuges gewährt werden kann, wie dies der Berufungskläger beantragt. Die diesbezüglichen Anforderungen bestimmen sich nach Art. 41 Ziff. 1 StGB. Die Gewährung des bedingten Strafvollzuges ist an bestimmte Voraussetzungen geknüpft, bei deren Vorliegen der Verurteilte einen Anspruch darauf hat. Das Gericht verfügt indes über ein weites Ermessen (Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Auflage, Zürich 1997, N 5 zu Art. 41 StGB). In objektiver Hinsicht ist zunächst erforderlich, dass die Freiheitsstrafe 18 Monate nicht übersteigt. Gemäss Absatz 2 der genannten Bestimmung ist der Aufschub einer Freiheitsstrafe von Gesetzes wegen nicht zulässig, wenn der Verurteilte innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat wegen eines vorsätzlich begangenen Verbrechens oder Vergehens eine Zuchthausoder Gefängnisstrafe von mehr als drei Monaten verbüsst hat. In subjektiver Hinsicht verlangt Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB, dass Vorleben und Charakter des Verurteilten erwarten lassen, er werde durch den Aufschub der Strafe bzw. die Gewährung des bedingten Strafvollzuges von weiteren Verbrechen und Vergehen abgehalten. Das Gericht hat zu prüfen, ob eine günstige Prognose für künftiges Wohlverhalten gestellt werden kann, wobei ihm dafür ein erhebliches Ermessen zusteht. Bei der Prüfung, ob der Verurteilte für ein dauerndes Wohlverhalten Gewähr bietet, ist eine Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände vorzunehmen. In die Beurteilung mit einzubeziehen sind neben den Tatumständen auch das Vorleben und der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, die gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung zulassen. Für die Einschätzung
19 des Rückfallrisikos ist ein Gesamtbild der Täterpersönlichkeit unerlässlich. Relevante Faktoren sind unter anderem strafrechtliche Vorbelastung, Arbeitsverhalten, das Bestehen sozialer Bindungen und Hinweise auf Suchtgefährdungen. Dabei sind die persönlichen Verhältnisse bis zum Zeitpunkt des Entscheides mit einzubeziehen (BGE 128 IV 198 f.). Zum Vorleben des Angeklagten gehört auch das soziale Umfeld, welches für die Bewährungsaussichten massgeblichen Anteil hat. (Vgl. dazu Schneider, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, Basel 2003, N 67 ff zu Art. 41). Die objektive Voraussetzung, dass der Verurteilte nicht innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat (März/April 2002) wegen eines vorsätzlich begangenen Verbrechens oder Vergehens eine Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe von mehr als drei Monaten verbüsst hat (Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB), ist im vorliegenden Fall erfüllt. Es bleibt zu prüfen, ob eine günstige Prognose für künftiges Wohlverhalten gestellt werden kann. Für die Annahme künftigen Wohlverhaltens spricht, dass A. im Februar 2003 Vater geworden ist und dieser Umstand auf ihn eine stabilisierende Wirkung haben könnte. Unter dem Gesichtspunkt, dass auch andere familiäre Änderungen in seinem Leben in der Schweiz keine stabilisierende Wirkung auf ihn ausgeübt haben, handelt es sich jedoch mehr um eine vage Hoffnung. Dies weil er auch nach seiner Heirat am 31. März 2001 und noch kurz vor der Niederkunft seiner Tochter im Februar 2003, mit Betäubungsmitteln gehandelt hat. Da er jetzt im Besitz einer provisorischen Aufenthaltsbewilligung ist und damit allenfalls eine Arbeitsstelle findet, könnte dies eine stabilisierende Wirkung auf ihn ausüben; auch dies ist aber nur eine vage Hoffnung, zumal seine Ehefrau erwerbstätig ist und schon bisher für den Unterhalt der Familie gesorgt hat, während A. – wie er anlässlich der Berufungsverhandlung ausführte – das Kind betreut. Gegen die Annahme künftigen Wohlverhaltens spricht die Tatsache, dass der Berufungskläger bereits mehrfach vorbestraft ist. Diese Vorstrafen betrafen, ausser einmal, gleichartige Delikte wie die heute zu beurteilenden. Selbst die vom Untersuchungsrichter von I. am 18. September 2002 ausgesprochene dreimonatige unbedingte Gefängnisstrafe beeindruckte ihn nicht, da er bereits am 17. Januar 2003 – trotz Ausgrenzungsverfügung – dort wieder Kokain verkaufte. Nicht einmal der Vollzug der Gefängnisstrafe (vgl. act. 2.21) konnte ihn von erneutem Delinquieren abhalten. Dies zeigt eindeutig, dass A. nicht gewillt ist, sich an die Rechtsordnung zu halten. Zu diesem Zeitpunkt war er zudem längst verheiratet und seine Ehefrau war erwerbstätig. Diese familiäre Bindung hielt ihn offensichtlich nicht davon ab, zu delinquieren. Diese Umstände lassen zur Zeit erhebliche Zweifel auf ein künftiges Wohlverhalten auf-
20 kommen. Obschon andeutungsweise eine gewisse Hoffnung auf Besserung besteht, kann dem Angeklagten in Gesamtwürdigung der wesentlichen Umstände keine günstige Prognose für künftiges Wohlverhalten gestellt werden, womit die subjektiven Voraussetzungen für den Aufschub des Vollzuges der ausgefällten Freiheitsstrafe von 3 Monaten im Sinne von Art. 41 Ziff. 1 StGB nicht erfüllt sind. Somit kann die Rechtswohltat des bedingten Strafvollzuges nicht gewährt werden. f) Wenn der Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen begeht, ist gemäss Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB der bedingte Strafvollzug grundsätzlich zu widerrufen. Indessen kann von einem Widerruf des gewährten bedingten Strafvollzugs abgesehen werden, wenn begründete Aussicht auf Bewährung besteht und ein leichter Fall vorliegt (Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB). Nach Art. 41 Ziff. 3 Abs. 3 StGB entscheidet bei Verbrechen oder Vergehen während der Probezeit der dafür zuständige Richter auch über den Vollzug der bedingt aufgeschobenen Strafe. Demnach hat der Kantonsgerichtsausschuss darüber zu befinden, ob der mit Strafmandat des Untersuchungsrichters I. vom 24. Juni 1999 und der mit Urteil des Amtsgerichts Olten-Gösgen vom 16. November 2000 gewährte bedingte Strafvollzug zu widerrufen sind. A. beging die nun zu beurteilenden Vergehen während der Probezeit der mit Strafmandat des Untersuchungsrichters von I. am 24. Juni 1999 ausgesprochenen Gefängnisstrafe von 20 Tagen. Ebenso fallen diese Delikte in die Probezeit der mit Urteil vom 16. November 2000 des Amtsgerichts Olten-Gösgen ausgesprochenen Gefängnisstrafe von drei Monaten. Auf den Widerruf kann der Richter in leichten Fällen verzichten, wenn begründete Aussicht auf Bewährung besteht. Statt dessen kann er, je nach den Umständen, den Verurteilten verwarnen, zusätzliche Massnahmen nach Ziff. 2 anordnen und die im Urteil bestimmte Probezeit um höchstens die Hälfte verlängern (Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB). Bei der Frage, ob ein Delikt als „leichter Fall“ zu qualifizieren ist, kommt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dem Strafmass die massgebliche Bedeutung zu. Dem Bedürfnis einerseits, keine fixe Grenze für die Bestimmung des leichten Falles festzulegen, andererseits die Gesamtheit der Tatumstände zu konkretisieren, ist in dem Sinne Rechnung zu tragen, dass eine Freiheitsstrafe von bis zu drei Monaten in der Regel als leicht im Sinne von Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB bezeichnet wird. Diese Grenze von drei Monaten ist aber keine starre Regel, von der im Einzelfall nicht abgewichen werden kann. Das Gebot der Gleichheit in der Rechtsanwendung erfordert allerdings, dass das Abweichen von einer solchen Regel durch besondere objektive oder subjektive Umstände gerechtfertigt und in diesem Sinn begründet sein muss (BGE 117 IV 101 E. 3c)). In casu liegt
21 objektiv ein leichter Fall im Sinne von Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB vor, da eine Freiheitsstrafe von drei Monaten ausgesprochen wird (vgl. auch BGE 128 IV 3). Für einen Verzicht auf den Widerruf bedarf es neben des leichten Falles zusätzlich der begründeten Aussicht auf Bewährung (Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB). Die Anforderungen an die Bewährung des Verurteilten entsprechen jenen für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges im Sinne von Art. 41 Ziff. 1 StGB, denn nach seinem Wesen nach ist der Entscheid des Richters nach den beiden Bestimmungen kein grundsätzlich anderer; verlangt wird also eine günstige Prognose für dauernde Bewährung (Schneider, a.a.O., N 239 ff zu Art. 41, mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung). Das Bundesgericht hat in BGE 128 IV 3 hinsichtlich der Begehung von Übertretungen in der Probezeit festgehalten, dass bei Anwendung der Generalklausel der Vertrauenstäuschung gemäss Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB darauf abzustellen ist, ob sich die Bewährungsprognose für den Verurteilten während der Probezeit so sehr verschlechtert hat, dass nunmehr der Vollzug der Strafe als voraussichtlich wirksamere Sanktion erscheint. Dem Berufungskläger kann, wie bereits bei der Prüfung der Gewährung des bedingten Vollzugs erläutert wurde (s. E. 7.e)), keine günstige Prognose gestellt werden. Der Berufungskläger ist seit dem Jahre 1999 bis 2003/2004 (einschliesslich dem heutigen Urteil) bereits sechsmal verurteilt worden; fünfmal davon wegen Kokainverkaufs. Weder die jeweils damit verbundene Untersuchungshaft noch die vom Untersuchungsrichter I. unbedingt vollziehbar ausgesprochene Gefängnisstrafe von drei Monaten hatten eine Warnungswirkung auf A. ausgeübt. Er delinquierte jeweils unbekümmert weiter. Selbst nachdem er die dreimonatige Gefängnisstrafe vom 13. September 2002 bis 11. Dezember 2002 wegen Kokainverkaufs in I. verbüsst hatte, wurde er bereits am 22. Januar 2003, sechs Wochen nach seiner Entlassung, wieder wegen desselben Delikts, begangen am 17. Januar 2003, verurteilt. Es zeigt sich somit, dass sich die Bewährungsprognose während der Probezeit so verschlechtert hat, dass der Widerruf des gewährten bedingten Strafvollzugs als notwendig erscheint. Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass einzig der Vollzug der neuen Strafe, bei einem Absehen von einem Widerruf, bereits genügend Schock- und Warnungswirkung auf A. ausüben würde und er dadurch von der Begehung weiterer Straftaten abgehalten würde (vgl. dazu BGE 116 IV 97; BGE 116 IV 177). Dies in Anbetracht der Tatsache, dass er am 17. Januar 2003, kurz nach dem Vollzug einer dreimonatigen Gefängnisstrafe bereits wieder delinquierte, diese Gefängnisstrafe also keine Warnwirkung zeigte. Auch ist umgekehrt nicht anzunehmen, dass einzig der Widerruf des gewährten bedingten Vollzugs diese Wirkung erreichen würde; A. hätte dann nur etwas mehr als drei Wochen zu verbüssen, was
22 ihn kaum beeindrucken würde, da er selbst nach einer drei Monate dauernden Gefängnisstrafe wieder delinquierte. Demnach liegt zwar ein leichter Fall vor, es besteht jedoch keine begründete Aussicht auf Bewährung. Von einem Widerruf des mit Urteil des Untersuchungsrichters I. vom 24. Juni 1999 für die Strafe von 20 Tagen Gefängnis sowie des mit Urteil des Amtsgerichts Olten-Gösgen vom 16. November 2000 für die Strafe von drei Monaten Gefängnis gewährten bedingten Vollzuges kann somit gemäss Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 und 2 StGB nicht abgesehen werden. Die Untersuchungshaft von 78 bzw. 8 Tagen wird dabei gemäss dem Urteil des Amtsgerichts Olten-Gösgen bzw. dem Strafmandat des Untersuchungsrichters I. angerechnet. A. wird also nur noch etwas mehr als drei Wochen zu verbüssen haben. 8. Art. 6 Ziff. 3 lit. e EMRK räumt dem Angeklagten das Recht auf unentgeltlichen Beizug eines Dolmetschers ein, wenn er die Verhandlungssprache des Gerichts nicht versteht oder sich nicht in ihr ausdrücken kann. Diese Kostenbefreiung ist endgültig und besteht für alle Verfahrensschritte ungeachtet der finanziellen Lage des Angeklagten (Pr 2001 Nr. 124). Indem die Vorinstanz dem Angeklagten die Übersetzungskosten von Fr. 100.-- auferlegt hat, hat sie die genannte Norm verletzt. Grundsätzlich überprüft die Berufungsinstanz nur die in der Berufung gestellten Anträge. In gewissen Fällen, u.a. bei unbegründeter Kostenüberbindung, kann der Kantonsgerichtsausschuss das Urteil zu Gunsten des Verurteilten von Amtes wegen ändern (Padrutt, a.a.O., S, 375). Das vorinstanzliche Urteil ist daher dahingehend zu ändern, dass die Übersetzungskosten zu Lasten der Vorinstanz gehen. 9. Das vorinstanzliche Urteil erweist sich somit als rechtmässig und die Berufung ist abzuweisen. Ziffer 4 des angefochtenen Urteils ist dahingehend zu berichtigen, dass die Übersetzungskosten zulasten des Bezirkes Plessur gehen. Die Kosten des Berufungsverfahrens sind bei diesem Ausgang gemäss Art. 160 StPO vollumfänglich dem Berufungskläger aufzuerlegen.
23 Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss : 1. Die Berufung wird abgewiesen. 2. Die Ziffer 4 des angefochtenen Urteils wird von Amtes wegen dahin berichtigt, als die Übersetzungskosten von Fr. 100.-- zu Lasten des Bezirkes Plessur gehen. 3. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 2‘000.-- sowie die Kosten der amtlichen Verteidigung von Fr. 1'929.60 gehen zu Lasten des Berufungsklägers. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden vorschussweise vom Kanton Graubünden bezahlt. 4. Gegen dieses Urteil kann, sofern Verletzung eidgenössischen Rechts geltend gemacht werden will, Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des schweizerischen Bundesgerichts geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht innert 30 Tagen seit Zustellung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides in der in Art. 273 des Bundesgesetzes über die Bundesstrafrechtspflege (BStP) vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Beschwerdelegitimation und die weiteren Voraussetzungen der Nichtigkeitsbeschwerde gelten die Art. 268 ff. BStP. 5. Mitteilung an: __________ Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden Der Vizepräsident Die Aktuarin ad hoc