Graubünden Kantonsgericht Schuldbetreibungs- und Konkurskammer 08.12.2020 KSK 2020 108

Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni Entscheid vom 8. Dezember 2020 Referenz KSK 20 108 Instanz Schuldbetreibungs- und Konkurskammer als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs Besetzung Brunner, Vorsitzender Casutt, Aktuarin Parteien A._____ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. HSG Hermann Just Masanserstrasse 35, Postfach 414, 7001 Chur gegen C._____ Beschwerdegegner vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Martin Schmid Hartbertstrasse 11, Postfach 611, 7001 Chur Gegenstand Zustellung Zahlungsbefehl Anfechtungsobj. Pfändungsankündigung Betreibungs- und Konkursamt der Region Surselva vom 09.09.2020, mitgeteilt am Mitteilung 11. Dezember 2020

2 / 9 I. Sachverhalt A. Mit Betreibungsbegehren vom 24. Juni 2020, eingegangen am 26. Juni 2020, leitete C._____ gegen A._____ die Betreibung in der Höhe von CHF 52'740.35 zzgl. Zins zu 4 % für ausstehende Mieten und Schadenersatz ein. Das Betreibungs- und Konkursamt Regiun Surselva (nachfolgend: Betreibungsamt) hat am 26. Juni 2020 den entsprechenden Zahlungsbefehl ausgestellt (Betreibung Nr. E._____). B. Anschliessend hat das Betreibungsamt erfolglos versucht, A._____ den Zahlungsbefehl zuzustellen. Da dieser beim Betreibungsamt eine Generalvollmacht zugunsten seiner Mutter hinterlegt hatte, hat der Betreibungsbeamte, I._____, den Zahlungsbefehl der Mutter von A._____, J._____, ausgehändigt. Innert der Frist von zehn Tagen seit der Zustellung des Zahlungsbefehls an J._____ ging kein Rechtsvorschlag von A._____ ein. C. Am 18. August 2020 stellte C._____ das Fortsetzungsbegehren, weshalb A._____ schliesslich am 9. September 2020 die Pfändungsankündigung zugestellt wurde. Mit E-Mail vom 21. September 2020 erhob A._____ Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. E._____. D. Gleichentags reichte A._____ (nachfolgend: Beschwerdeführer), vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. HSG Hermann Just, Beschwerde beim "Kantonsgerichtsausschuss" von Graubünden ein, mit folgenden Anträgen: 1. Es sei festzustellen, dass der Zahlungsbefehl Nr. F._____ des Betreibungsamts Ilanz nicht rechtsgenüglich zugestellt wurde und die Betreibungshandlung damit nichtig ist. 2. Eventualiter sei festzustellen, dass der Rechtsvorschlag wegen unverschuldetem Hindernis nicht rechtzeitig erhoben werden konnte und die versäumte Frist zur Erhebung des Rechtsvorschlags gemäss Art. 33 Abs. 4 SchKG wiederherzustellen sei und damit der Rechtsvorschlag vom 21. September 2020 rechtzeitig innert der wiederhergestellten Frist rechtzeitig erfolgt ist. 3. Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge. 4. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. E. Mit Stellungnahme vom 23. September 2020 des Betreibungs- und Konkursamts Regiun Surselva erklärte der Betreibungsbeamte I._____, dass die Zustellung des Zahlungsbefehls an die Mutter des Beschwerdeführers am 10. Juli 2020 während ihres Besuchs auf dem Betreibungsamt erfolgt sei. Dies aufgrund der Generalvollmacht, die A._____ zugunsten seiner Mutter, J._____, beim Betreibungsamt hinterlegt habe.

3 / 9 F. Am 5. Oktober 2020, eingegangen am 6. Oktober 2020, reichte der Gläubiger C._____ (nachfolgend: Beschwerdegegner), vertreten durch Dr. iur. Martin Schmid, eine Stellungnahme ein, worin er die kostenfällige Abweisung der Beschwerde verlangte. G. Mit Replik vom 19. Oktober 2020, eingegangen am 20. Oktober 2020, hielt der Beschwerdeführer an seinen Anträgen in der Beschwerde vom 21. September 2020 fest und vertiefte seine Begründung. II. Erwägungen 1. Die vorliegende Beschwerde bezieht sich auf die Betreibung Nr. E._____ bzw. auf den Zahlungsbefehl des Betriebungsamts vom 26. Juni 2020, dessen rechtsgültige Zustellung an den Beschwerdeführer umstritten ist. Vom Beschwerdeführer wurde insbesondere beantragt, dass die Nichtigkeit der Zustellung des Zahlungsbefehls festgestellt und die Frist zur Erhebung des Rechtsvorschlags wiederhergestellt werde. Folglich handelt es sich dabei um eine Beschwerde zur Feststellung der Nichtigkeit einer Betreibungshandlung im Sinne von Art. 22 SchKG sowie um Wiederherstellung der Frist gemäss Art. 33 SchKG. 1.1. Eines der vom Beschwerdeführer eingereichten Begehren lautet auf Feststellung der Nichtigkeit. Gemäss Art. 22 Abs. 1 SchKG sind Verfügungen, welche gegen Vorschriften verstossen, die im öffentlichen Interesse oder im Interesse von am Verfahren nicht beteiligten Personen erlassen worden sind, nichtig. Die Nichtigkeit ist grundsätzlich von Amtes wegen festzustellen und das entsprechende Begehren ist an keine Frist gebunden (Art. 22 SchKG). Die Feststellung der Nichtigkeit verlangt ein Feststellungsinteresse. Ein solches liegt vor, wenn mit der Feststellung der Nichtigkeit ein aktueller, praktischer Verfahrenszweck verfolgt wird (Daniel Staehelin, in: Bauer/Staehelin [Hrsg.], Basler Kommentar Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Ergänzungsband zur 2. Auflage, Basel 2016, N 16d zu Art. 22 SchKG). Vorliegend wurde beantragt, die Nichtigkeit der Zustellung des Zahlungsbefehls an die Mutter des Beschwerdeführers festzustellen (KG act. A.1, I.1). Wird dem Begehren stattgegeben, so ist der Zahlungsbefehl neu auszustellen und dem Schuldner in korrekter Weise zuzustellen. Unter diesen Umständen würde das Gesuch um Wiederherstellung der Frist zur Erhebung des Rechtsvorschlags hinfällig. Dies gilt aber nur, wenn in der Tat eine Nichtigerklärung des Zahlungsbefehls zu erfolgen hat (vgl. E. 4.1 ff.). Zuerst ist somit zu prüfen, ob es sich bei der Zustellung des Zahlungsbefehls an die Mutter, J._____, um eine nichtige oder eine mangelhafte Betreibungshandlung

4 / 9 gehandelt hat. Ist die Zustellung des Zahlungsbefehls an die Mutter des Beschwerdeführers nichtig, so muss sie wiederholt werden. Ist sie jedoch nur mangelhaft, bleibt zu untersuchen, ob der Beschwerdeführer ein begründetes Gesuch eingereicht hat und die versäumte Rechtshandlung (den Rechtsvorschlag) nach Kenntnis des Zahlungsbefehls bei der zuständigen Behörde nachgeholt hat. Im zweiten Fall bestünde jedoch kein Feststellungsinteresse mehr für den Antrag auf Nichtigkeit in Bezug auf den Zahlungsbefehl (Jolanta Kren Kostkiewicz, Orell Füssli Kommentar zum Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz mit weiteren Erlassen, 20. Auflage, Zürich 2020, N 14 zu Art. 64 SchKG, m.H.a. Urteil des Bundesgerichts, 5A_30/2012 vom 12. April 2012, E. 3). 1.2. Die sachliche Zuständigkeit für die Feststellung einer allfälligen Nichtigkeit liegt beim Kantonsgerichts von Graubünden als einzige kantonale Aufsichtsbehörde (siehe Art. 22 Abs. 1 und Art. 13 SchKG in Verbindung mit Art. 13 des Einführungsgesetzes zum Bundesgesetz über die Schuldbetreibung und Konkurs [EGzSchKG; BR 220.000]). Intern ist die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zuständig (Art. 8 Abs. 1 der Verordnung über die Organisation des Kantonsgerichts [KGV; BR 173.100]). Für das vorliegende Verfahren gilt die Untersuchungsmaxime gemäss Art. 20a Abs. 2 Ziff. 2 SchKG. 1.3. Der Beschwerdeführer hat die aufschiebende Wirkung beantragt (KG act. A.1, I.4/II.5). Die aufschiebende Wirkung einer SchK-Beschwerde ist in Art. 36 SchKG geregelt und wird nur auf besondere Anordnung der Behörde, an die sie gerichtet ist, oder ihres Präsidenten erteilt. Der Antrag der aufschiebenden Wirkung wird mit Zustellung des Hauptentscheids hinfällig. 2. Vorliegend ist von folgendem unbestrittenen Sachverhalt auszugehen. Die in Betreibung gesetzte Forderung betrifft Mietausstände des Schuldners und Kosten für die Behebung von Schäden an der vom Schuldner gemieteten Wohnung des Beschwerdegegners (KG act. B.1). Die Forderung steht nicht im Zusammenhang mit der vom Beschwerdeführer geleiteten Firma, namentlich der K._____. Die Übergabe des fraglichen Zahlungsbefehls erfolgte auf dem Betreibungsamt an die Mutter des Beschwerdeführers (KG act. A.2). Der Beschwerdeführer und seine Mutter führen keinen gemeinsamen Haushalt (KG act. A.1, III.1). Die Übergabe des Zahlungsbefehls an die Mutter erfolgte jedoch gestützt auf eine von A._____ an seine Mutter ausgestellte Generalvollmacht vom 20. Dezember 2019 für Tätigkeiten "in Beziehung mit der K._____" (KG act. B.3). Der Beschwerdeführer bringt vor, dass diese Zustellung nicht gültig sei, da die Mutter des Beschwerdeführers mittels Generalvollmacht nicht zur Entgegennahme von Betreibungsdokumenten,

5 / 9 welche ihren Sohn betreffen würden, ermächtigt worden sei (KG act. A.1, III.4). Es ist davon auszugehen, dass der Zahlungsbefehl dem Beschwerdeführer von seiner Mutter nicht ausgehändigt wurde und der Beschwerdeführer somit erst mit Zustellung der Pfändungsankündigung von der Betreibung gegen ihn erfahren hat (KG act. A.1, III.5). Aufgrund dieses Sachverhalts ist nachfolgend zu prüfen, ob die Zustellung des Zahlungsbefehls an die Mutter des Beschwerdeführers rechtsgültig erfolgt ist. 3.1. Beim Zahlungsbefehl handelt es sich um eine Betreibungsurkunde (Kren Kostkiewicz, a.a.O., N 1 zu Art. 64 SchKG m.H.a. Urteil des Bundesgerichts 5A_231/2011 vom 20. April 2011, E. 2 und BGE 120 III 57 E. 2a). Betreibungsurkunden werden dem Schuldner grundsätzlich in seiner Wohnung oder an seinem Arbeitsplatz zugestellt. Wenn er selbst nicht angetroffen wird, so kann die Urkunde einem Angestellten übergeben werden (Art. 64 Abs. 1 i.V.m. Art. 72 Abs. 1 SchKG). Auch eine Postzustellung ist möglich. Dies bedingt nicht, dass vorher ein Versuch unternommen wurde, die Urkunde dem Schuldner persönlich zu übergeben (Paul Angst, in: Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Basler Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, Art. 1-158 SchKG, 2. Auflage, Basel 2010, N 15 zu Art. 64 SchKG m.w.H.). 3.2. Bei der Zustellung an einen Angestellten wird von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ein bestehendes Arbeitsverhältnis verlangt, d.h. der Angestellte muss eine dem Schuldner untergeordnete Hilfsperson sein, die bei der Ausübung des Berufs des Schuldners mitwirkt (Angst, a.a.O, N 20 zu Art. 64 SchKG m.H.a. BGE 72 III 78; Ilija Penon/Marc Wolgemuth, in: Kren Kostkiewicz/Vock, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG, 4. Auflage, Zürich 2017, N 13 zu Art. 64 SchKG m.H.a. BGE 72 III 78). 3.3. Der Beschwerdegegner behauptet, dass die Mutter des Beschwerdeführers vom Zustellbeamten als Angestellte habe betrachtet werden dürfen und sie zudem auch als Hilfsperson bei der Ausübung des Berufs des Schuldners zu betrachten sei (KG act. A.3, Ziff. 6.2). Dagegen bringt der Beschwerdeführer vor, dass sich die Mutter nur im Auftragsverhältnis um gewisse Angelegenheiten kümmere. Auch in der Vollmacht (KG act. B.3) werde ausdrücklich von einer Beauftragung gesprochen. Dadurch stehe die Mutter nicht in einem Subordinationsverhältnis zum Beschwerdeführer und da sie über einen grossen Entscheidungsspielraum verfüge, könne sie auch nicht als Hilfsperson betrachtet werden. Zudem sei auch zu beachten, dass schon gar kein Auftragsverhältnis in Bezug auf die privaten Angelegenheiten des Beschwerdeführers bestehe (KG act. A.4, III.4).

6 / 9 Ein Angestelltenverhältnis zwischen der Mutter des Beschwerdeführers und dem Beschwerdeführer wurde vom Beschwerdeführer bestritten (KG act. A.4, III.2) und vom Beschwerdegegner denn auch nicht bewiesen. Es ist in der Folge davon auszugehen, dass zwischen der Mutter des Beschwerdeführers und dem Beschwerdeführer kein Angestelltenverhältnis bestand, sondern dass die Mutter des Beschwerdeführers aufgrund der Generalvollmacht die gewillkürte Vertreterin des Beschwerdeführers ist (KG act. B.3). 3.4. Von Lehre und Rechtsprechung ist anerkannt, dass Betreibungsurkunden auch an eine Person ausgehändigt werden können, welche sich durch eine entsprechende Vollmacht ausweisen. Dabei muss eine Spezialvollmacht ausdrücklich die Berechtigung enthalten, Betreibungsurkunden des Vollmachtgebers entgegenzunehmen. Genügend ist hierzu auch eine Generalvollmacht, wobei der Umfang der Vollmacht nach dem Vertrauensprinzip zu bestimmen ist (Penon/Wohlgemuth, a.a.O., N 16 zu Art. 64 SchKG m.H.a. Urteil des Bundesgerichts 5A_45/2015, E. 3.2 und BGE 43 III 18 E. 3; Angst, a.a.O., N 6 zu Art. 64 SchKG m.w.H.). Die vom Beschwerdeführer seiner Mutter J._____ ausgestellte Generalvollmacht beschränkt die Bevollmächtigung von vornherein auf "Tätigkeiten in Beziehung mit der K._____" (KG act. B.3). Handlungen in privaten Angelegenheiten des Vollmachtgebers sind eindeutig nicht miteingeschlossen. Dies bedeutet, dass die "Generalvollmacht", auf welche sich das Betreibungsamt bei der Aushändigung des Zahlungsbefehls 202000171 an die Mutter des Beschwerdeführers stützte, keine ausreichende Grundlage für die Zustellung des Zahlungsbefehls an die Mutter J._____ war, und der Zahlungsbefehl somit nicht hätte an sie ausgehändigt werden dürfen. Die Zustellung durch das Betreibungsamt Regiun Surselva verstösst somit gegen Art. 64 SchKG. 4.1. Die Zustellung einer Betreibungsurkunde ist nur nichtig, wenn der Adressat diese nicht erhalten oder von einer fehlerhaft ausgestellten Betreibungsurkunde – worunter auch der Zahlungsbefehl fällt – gar nie Kenntnis erlangt hat und somit nie in der Lage war, gegen den Zahlungsbefehl Rechtsvorschlag zu erheben (Urteile des Bundesgerichts 5A_847/2016 vom 31. Januar 2017, E. 4.4; 5A_412/2016 vom 14. Oktober 2016, E. 3.4; 5A_215/2007 vom 2. Oktober 2007, E. 2.1; BGE 128 III 101 E. 2; Kren Kostkiewicz, a.a.O., N 4 zu Art. 64 SchKG). Die mangelhafte Zustellung einer Betreibungsurkunde ist mit betreibungsrechtlicher Beschwerde gemäss Art. 17 SchKG anfechtbar (Penon/Wohlgemuth, a.a.O., N 14 der Vorbemerkungen zu Art. 64-66 SchKG m.H.a. Urteil des Bundesgerichts 5A_30/2012 vom 12. April 2012, E. 3). Handelt es sich bei der fraglichen Betreibungshandlung um einen Zahlungsbefehl, so beginnt im Zeitpunkt der Kenntnisnahme die Frist für

7 / 9 die Erhebung des Rechtsvorschlags und die Einreichung der Beschwerde nach Art. 17 SchKG zu laufen. Kann der Betriebene seine Rechte vollumfänglich wahrnehmen, so besteht auch kein schützenswertes Interesse, auf Beschwerde hin zu prüfen, ob die gesetzlichen Anforderungen an die Zustellung des Zahlungsbefehls beachtet worden sind, und diesen gegebenenfalls erneut zuzustellen (Urteil des Bundesgerichts 5A_847/2016 vom 31. Januar 2017, E. 4.4. m.w.H.). Die tatsächliche Kenntnisnahme der Betreibungsurkunde setzt voraus, dass der Adressat vom ganzen Inhalt der betreffenden Mitteilung Kenntnis erhalten hat (Penon/Wohlgemuth, a.a.O., N 14 zu Vorbemerkungen zu Art. 64-66 SchKG, m.w.H.). 4.2. Vorliegend führte der Beschwerdeführer aus, er habe von der Betreibung und vom Zahlungsbefehl erst mit der Zustellung der Pfändungsankündigung (KG act. B.1) vom 9. September 2020 erfahren (KG act. A.1, II.3). Diese Behauptungen lassen sich nicht widerlegen, so dass davon auszugehen ist, dass der Beschwerdeführer in der Tat erst mit der Zustellung der Pfändungsankündigung von der laufenden Betreibung und vom Zahlungsbefehl Kenntnis erhalten hat. Gemäss Stellungnahme des Betreibungsamts hat sich der Beschwerdeführer, nachdem er die Pfändungsankündigung erhalten habe, bei ihnen gemeldet und erläutert, er habe den Zahlungsbefehl nie erhalten, weshalb es ihm auch nicht möglich gewesen sei, Rechtsvorschlag zu erheben (vgl. KG act. A.2). 4.3. Somit ist nunmehr davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer vom Inhalt des Zahlungsbefehls Kenntnis genommen hat (vgl. KG act. B.2). Hat der Betriebene trotz der fehlerhaften Zustellung vom Zahlungsbefehl Kenntnis erlangt, beginnt dieser ab dem Zeitpunkt der Kenntnisnahme, seine Wirkung zu entfalten, wodurch insbesondere auch die Frist zur Erhebung des Rechtsvorschlags erneut ausgelöst wird (Kren Kostkiewicz, a.a.O., N 16 zu Art. 64 SchKG m.w.H./siehe vorstehend E. 4.1). Der Beschwerdeführer hat denn auch rechtzeitig – innert Frist von 10 Tagen seit der Kenntnisnahme des Zahlungsbefehls (vgl. Art. 74 Abs. 1 SchKG) – am 21. September 2020 gegen den Zahlungsbefehl Rechtsvorschlag erhoben (BAKA act. 6). Folglich fehlt ein Rechtsgrund, um die Zustellung des Zahlungsbefehls zu wiederholen. Da der Beschwerdeführer mit Mail vom 21. September 2020 an das Betreibungsamt Rechtsvorschlag erhoben hat, ist die Betreibung vielmehr wieder aufzunehmen im Stand nach rechtzeitiger Erhebung des Rechtsvorschlags. Da die Beschwerde und der Rechtsvorschlag somit fristgerecht erhoben wurden, ist auf die Beschwerde einzutreten und die Beschwerde ist gutzuheissen. Es wird festgestellt, dass die Zustellung des Zahlungsbefehls an die Mutter des Beschwerdeführers mangelhaft war. Die Betreibung ist somit in den Stand

8 / 9 nach rechtzeitiger Erhebung des Rechtsvorschlags durch den Beschwerdeführer zurückzuversetzen. 5. Unter diesen Umständen braucht auf die Frage, ob der Zahlungsbefehl auf dem Betreibungsamt habe zugestellt werden dürfen (anstatt in der Wohnung oder am Arbeitsplatz des Beschwerdeführers), nicht mehr eingegangen zu werden (KG act. A.3, Ziff. 6.1; vgl. aber immerhin BGE 136 III 155 E. 3.1; Penon/Wohlgemuth, a.a.O., N 7 zu Art. 64 SchKG m.w.H.; Angst, a.a.O., N 14 zu Art. 64 SchKG; Kren Kostkiewicz, N 7 zu Art. 64 SchKG m.w.H, wo dies als ohne weiteres zulässig beurteilt wird). 6. Hinfällig wird unter den gegebenen Umständen auch das eventualiter gestellte Gesuch um Widerherstellung einer versäumten Frist (zur Erhebung des Rechtsvorschlags; KG act. A.1, I.2). 7. Gemäss Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG und Art. 61 Abs. 2 lit. a der Gebührenverordnung zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs [GebV SchKG; SR 281.35] ist das Beschwerdeverfahren vor der kantonalen Aufsichtsbehörde kostenlos. Die Verfahrenskosten von CHF 1'200.00 verbleiben demnach beim Kanton Graubünden. Eine Parteientschädigung ist im vorliegenden Verfahren gemäss Art. 62 GebV SchKG nicht zuzusprechen. 8. Ist ein Rechtsmittel, wie im vorliegenden Fall, offensichtlich begründet, entscheidet die oder der zuständige Vorsitzende in einzelrichterlicher Kompetenz (Art. 18 Abs. 3 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG; BR 173.000]).

9 / 9 III. Demnach wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen dahin entschieden, dass der Rechtsvorschlag vom 21. September 2020 gegen den Zahlungsbefehl in der Betreibung Nr. E._____ des Betreibungs- und Konkursamts der Region Surselva als rechtzeitig erfolgt gilt. Das Betreibungsverfahren wird in den Stand nach rechtzeitiger Erhebung des Rechtsvorschlags zurückversetzt. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 1'200.00 verbleiben beim Kanton Graubünden. 3. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 10 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG. 4. Mitteilung an: