Graubünden Kantonsgericht Schuldbetreibungs- und Konkurskammer 09.12.2019 KSK 2019 75

Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni 1 / 10 Entscheid vom 9. Dezember 2019 Referenz KSK 19 75 Instanz Schuldbetreibungs- und Konkurskammer als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs Besetzung Brunner, Vorsitzender Michael Dürst und Hubert Mehli, Aktuarin ad hoc Parteien X._____ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Martina Gorfer Via Maistra 5, 7500 St. Moritz gegen Y._____ Beschwerdegegnerin Gegenstand Zustellung Zahlungsbefehl Anfechtungsobj. Zahlungsbefehl Betreibungs- und Konkursamt der Region Maloja vom 22.10.2018, mitgeteilt gleichentags, und Mitteilung Verwertungsbegehren Betreibungs- und Konkursamt der Region Maloja vom 08.07.2019 Mitteilung 10. Dezember 2019

2 / 10 I. Sachverhalt A. Mit Betreibungsbegehren auf Verwertung eines Grundpfandes vom 17. Oktober 2018 liess die Y._____ beim Betreibungs- und Konkursamt der Region Plessur gegenüber X._____ den Betrag von CHF 152'836.50 zzgl. 5% Verzugszins ab dem 28. Juni 2018 in Betreibung setzen. Am 22. Oktober 2018 erliess das Betreibungs- und Konkursamt der Region Maloja den entsprechenden Zahlungsbefehl (Betreibung Nr. _____). B. Am 30. Oktober 2018 ersuchte das Betreibungs- und Konkursamt der Region Maloja das Amtsgericht O.1_____ um rechtshilfeweise Zustellung des Zahlungsbefehls an die L.1_____ Adresse von X._____ gestützt auf das Haager Übereinkommen über die Zustellung gerichtlicher und aussergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- oder Handelssachen (HZUe65; SR 0.274.131). Das Amtsgericht O.1_____ leitete das Zustellungsersuchen zuständigkeitshalber an das Amtsgericht O.3_____ weiter. C. Daraufhin bestätigte das Amtsgericht O.3_____ am 23. November 2018 gegenüber dem Betreibungs- und Konkursamt der Region Maloja, dass "die mit dem genannten Ersuchen erbotene Zustellung erfolgt sei" und legte das diesbezügliche Zustellungszeugnis bei. In diesem bescheinigt das Amtsgericht O.3_____ als unterzeichnete Behörde, dass das Ersuchen am 15. November 2018 an der _____strasse in O.3_____ in einer der gesetzlichen Formen (Art. 5 Abs. 1 Bst. a HZUe65) "durch Einlegung in den Briefkasten der Wohnung durch die Post" erledigt worden sei. D. Am 5. Juli 2019 stellte die Y._____ das Verwertungsbegehren und ersuchte um Verwertung der Grundstücke StWE Nr. _____ und _____, Parzelle Nr. _____ im Grundbuch der Gemeinde O.2_____. Mit Schreiben vom 8. Juli 2019 erfolgte die Mitteilung des Verwertungsbegehrens an X._____ durch das Betreibungs- und Konkursamt der Region Maloja. E. X._____ wandte sich daraufhin mit Schreiben vom 20. August 2019 an das Betreibungs- und Konkursamt der Region Maloja und machte geltend, dass er den Zahlungsbefehl vom 22. Oktober 2018 niemals erhalten habe, weshalb er dem "Rechtsvorschlag auch nicht innerhalb der Frist von 10 Tagen" habe widersprechen können. Er habe vom Amtsgericht O.3_____ erfahren, dass dieses zwar mehrfach versuchte habe, ihn wegen einer Unterschrift zu erreichen, doch leider sei er nie an seiner Anschrift _____strasse angetroffen worden. Deshalb sei ein sogenanntes "Einwurf-Einschreiben" in seinen Briefkasten eingeworfen worden. In

3 / 10 der Schweiz könne ein "Einwurf-Einschreiben" eine Unterschrift jedoch nicht ersetzen. Er beantragte die Genehmigung einer "weiteren 6-Monatsfrist". Eine Kopie des Zahlungsbefehls lag seinem Schreiben bei. F. Am 26. August 2019 bestätigte X._____ unterschriftlich, dass er in seiner Wohnung in O.2_____ eine Kopie des Zahlungsbefehls vom 22. Oktober 2018 erhalten habe. G. Mit Schreiben vom 4. September 2019 an das Betreibungs- und Konkursamt der Region Maloja liess X._____, vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Martina Gorfer, Rechtsvorschlag gegen den Zahlungsbefehl vom 22. Oktober 2018 erheben. H. Ebenfalls am 4. September 2019 liess X._____ (nachfolgend: Beschwerdeführer), wiederum vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Martina Gorfer, Beschwerde an das Kantonsgericht von Graubünden erheben, mit folgenden Anträgen: 1. Der Zahlungsbefehl Betreibung Nr. _____ vom 22. Oktober 2018 des Betreibungsamtes der Region Maloja sowie die Mitteilung Verwertungsbegehren Nr. _____ vom 8. Juli 2019 des Betreibungsamtes der Region Maloja sei aufzuheben. 2. Der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. 3. Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge (Art. 61 Abs. 2 lit. a und Art. 62 GebVSchKG). Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass selbst wenn die Zustellung des besagten Zahlungsbefehls durch ein sog. Einwurf-Einschreiben erfolgt sei, was bestritten werde, die Art der Zustellung Schweizer Recht widersprechen und Personen mit Wohnsitz im Ausland gegenüber Personen mit Wohnsitz in der Schweiz diskriminieren würde. Eine gesetzmässige Zustellung des Zahlungsbefehls an den Beschwerdeführer werde bestritten und das Gericht daher ersucht, diesen als nichtig zu erachten bzw. aufzuheben, was dieselbe Rechtsfolge bei der Mitteilung des Verwertungsbegehrens nach sich ziehe. I. Die Y._____ (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) beantragte in der Stellungnahme vom 17. September 2019, den Rekurs [recte: die Beschwerde] vom 4. September 2019 abzuweisen und der Gegenseite Gebühren, Verfahrenskosten und Parteientschädigungen aufzuerlegen. Zudem wurde beantragt, dem Rekurs [recte: der Beschwerde] sei keine aufschiebende Wirkung zu gewähren. Begründend wurde ausgeführt, dass die Frist von 10 Tagen gemäss Art. 17 SchKG zum

4 / 10 Zeitpunkt der Einreichung der Beschwerde schon verstrichen gewesen sei. Der Zahlungsbefehl sei im Übrigen rechtsgültig zugestellt worden. J. Das Betreibungs- und Konkursamt der Region Maloja stellte dem Kantonsgericht von Graubünden mit Schreiben vom 17. September 2019 die Akten zu und erklärte den Verzicht auf eine Stellungnahme. K. Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften sowie in den Akten wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. II. Erwägungen 1.1. Die vorliegende Beschwerde bezieht sich auf die Betreibung Nr. _____ bzw. den Zahlungsbefehl des Betreibungs- und Konkursamtes der Region Maloja vom 22. Oktober 2018, dessen rechtsgültige Zustellung an den Beschwerdeführer umstritten ist, sowie die Mitteilung der Verwertung vom 8. Juli 2019. In der Beschwerde wurde fälschlicherweise ausgeführt, dass eine Beschwerde im Sinne von Art. 17 SchKG erhoben werde und beantragt, dass die angefochtene Verfügung aufzuheben sei, obwohl eigentlich die Feststellung der Nichtigkeit der Zustellung des Zahlungsbefehls vom 22. Oktober 2018 geltend gemacht wird – folglich also eine Beschwerde zur Feststellung der Nichtigkeit im Sinne von Art. 22 SchKG erhoben wurde. Die Beschwerde nach Art. 17 SchKG hätte sich gemäss Art. 17 Abs. 2 SchKG ohnehin als verspätet erwiesen, da der Beschwerdeführer – wie sich aus seinem Schreiben an das Betreibungs- und Konkursamt der Region Maloja vom 20. August 2019 bzw. dessen Beilagen ergibt (vgl. KG act. B.4) – spätestens am 20. August 2019 Kenntnis vom Zahlungsbefehl vom 22. Oktober 2018 sowie der Mitteilung der Verwertung vom 9. Juli 2019 hatte und somit die zehntägige Beschwerdefrist am Tag der Beschwerdeerhebung (4. September 2019) bereits abgelaufen war. Die Feststellung der Nichtigkeit kann hingegen jederzeit geltend gemacht werden (Flavio Cometta/Urs Peter Möckli, in: Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Basler Kommentar Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, Art. 1 – 158 SchKG, 2. Aufl., Basel 2010, N 16 zu Art. 22 SchKG; Daniel Staehelin, in: Bauer/Staehelin [Hrsg.], Basler Kommentar Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Ergänzungsband zur 2. Auflage, Basel 2016, N 16c zu Art. 22 SchKG; Jolanta Kren Kostkiewicz, SchKG-Kommentar, 19. Aufl., Zürich 2016, N 12 zu Art. 22 SchKG; BGE 139 III 44 E. 3.1.2 m.w.H.; Urteil des Bundesgerichts 5A_624/2009 vom 2. Dezember 2009, E. 2.1 m.w.H.). Unabhängig davon, ob Beschwerde geführt worden ist, stellt die Aufsichtsbehörde die Nichtigkeit einer Ver-

5 / 10 fügung bzw. einer Betreibungshandlung von Amtes wegen fest (Art. 22 Abs. 1 SchKG; BGE 128 III 101, E. 1b). Sachlich zuständig für die Feststellung einer allfälligen Nichtigkeit ist das Kantonsgericht von Graubünden als einzige kantonale Aufsichtsbehörde (Art. 22 Abs. 1 und Art. 13 SchKG in Verbindung mit Art. 13 des Einführungsgesetzes zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs [EGzSchKG; BR 220.000]). Die interne Zuständigkeit fällt dabei der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zu (Art. 8 Abs. 1 der Verordnung über die Organisation des Kantonsgerichts [KGV; BR 173.100]). 1.2. Die Feststellung der Nichtigkeit verlangt ein Feststellungsinteresse. Ein solches liegt vor, wenn mit der Feststellung der Nichtigkeit ein aktueller, praktischer Verfahrenszweck verfolgt wird (Daniel Staehelin, a.a.O., N 16d zu Art. 22 SchKG). Dies ist vorliegend – obwohl die Frist für die Erhebung eines Rechtsvorschlages auch im Falle der Nichtigkeit der Erstzustellung ungenutzt abgelaufen wäre (vgl. nachfolgend E. 2.5) – gegeben, da bei der Bejahung der Nichtigkeit der Zustellung des Zahlungsbefehls die Mitteilung der Verwertung erneut erfolgen müsste und der Beschwerdeführer dadurch einen zeitlichen Aufschub in Bezug auf eine ratenweise Tilgung der Schuld erhalten würde. Auf die bei der zuständigen Aufsichtsbehörde formgerecht eingereichte Beschwerde ist folglich einzutreten. 1.3. Das Verfahren vor den kantonalen Aufsichtsbehörden wird im Grundsatz vom Bundesrecht geregelt (vgl. Art. 20a Abs. 2 SchKG). Im Übrigen regeln nach Art. 20a Abs. 3 SchKG die Kantone das Verfahren. Gemäss Art. 10 EGzSchKG richtet sich das Verfahren nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung und dem Einführungsgesetz zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (EGzZPO; BR 320.100), soweit das SchKG und das EGzSchKG keine Vorschriften enthalten. 1.4. Was das Gesuch um aufschiebende Wirkung betrifft, kann festgehalten werden, dass das Betreibungsamt mit dem Vollzug der Verfügung ohnehin zuzuwarten hat, bis die Verfügung über die aufschiebende Wirkung ergangen ist (BGE 109 III 37 E. 2.c). Mit der Zustellung des Endentscheids wird das Begehren um Gewährung der aufschiebenden Wirkung somit obsolet. 2. Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe den Zahlungsbefehl vom 22. Oktober 2018 des Betreibungs- und Konkursamts der Region Maloja erst am 26. August 2019 in Empfang genommen. Diesbezüglich ist zunächst festzuhalten, dass aus dem Schreiben des Beschwerdeführers vom 20. August 2019 bzw. des-

6 / 10 sen Beilage hervorgeht, dass der Beschwerdeführer spätestens am 20. August 2019 Kenntnis von besagtem Zahlungsbefehl erhalten haben muss, legte er dem Schreiben vom 20. August 2019 doch bereits eine Kopie des Zahlungsbefehls bei (vgl. KG act. B.4). Zu prüfen ist dennoch, ob die durch das Amtsgericht O.3_____ (Deutschland) bestätigte Zustellung des Zahlungsbefehls am 15. November 2019 ungültig bzw. nichtig ist. 2.1. Die fehlerhafte Zustellung eines Zahlungsbefehls, der dem Betriebenen nicht zur Kenntnis gelangt, ist nichtig (Jolanta Kren Kostkiewicz, a.a.O., N 4 zu Art. 22 SchKG; BGE 128 III 101 E. 1b; BGE 120 III 117 E. 2c). Nichtig ist ferner auch die Zustellung einer Betreibungsurkunde im Ausland, die unter Verletzung staatsvertraglicher Bestimmungen erfolgt ist (BGE 131 III 448 E. 2.1; Jolanta Kren Kostkiewicz/Dominik Vock, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs SchKG, 4. Aufl., Zürich 2017, N 17 der Vorbem. zu Art. 64-66 SchKG). Vorliegend ist dem Beschwerdeführer und Betriebenen der Zahlungsbefehl spätestens am 20. August 2019 zur Kenntnis gelangt, so dass zu prüfen bleibt, ob die Zustellung der Betreibungsurkunde im Ausland unter Verletzung staatsvertraglicher Bestimmungen erfolgt ist. 2.2. Der Beschwerdeführer wohnt in Deutschland, so dass betreffend die Zustellung von Betreibungsurkunden Art. 66 Abs. 3 SchKG zu beachten ist. Danach erfolgt die Zustellung bei ausländischem Wohnsitz des Schuldners durch die Vermittlung der dortigen Behörden oder, soweit völkerrechtliche Verträge dies vorsehen oder wenn der Empfängerstaat zustimmt, durch die Post. Im Allgemeinen bestimmt sich die Zustellung von Betreibungsurkunden im internationalen Verhältnis nach dem HZUe65. Dieses trat für Deutschland am 26. Juni 1979 und für die Schweiz am 1. Januar 1995 in Kraft. Gemäss Art. 2 bis 6 des HZUe65 sind die Schriftstücke grundsätzlich durch Vermittlung der von jedem Vertragsstaat zu bestimmenden zentralen Behörde zuzustellen. Art. 10 lit. a HZUe65 schliesst – unter dem Vorbehalt, dass der Bestimmungsstaat keinen Widerspruch erklärt – nicht aus, dass gerichtliche Schriftstücke unmittelbar durch die Post übersandt werden dürfen. Wie die Schweiz (Ziff. 5 ihrer Vorbehalte) hat Deutschland indessen (in Ziff. 4 Abs. 2 seiner Vorbehalte) ausdrücklich erklärt, dass eine Zustellung nach Art. 10 des Übereinkommens nicht stattfindet (BGE 131 III 448 E. 2.2.1 m.w.H.). Entgegen den Ausführungen der Beschwerdegegnerin, die eine Zustellung auf einfachem postalischem Weg als genügend erachtet, hat demzufolge die Zustellung einer Betreibungsurkunde an einen Schuldner mit ausländischem Wohnsitz rechtshilfeweise über die zuständige ausländische Behörde zu erfolgen. Die direkte postalische Zustellung an die Adresse eines in Deutschland wohnenden

7 / 10 Schuldners wäre hingegen nichtig (BGE 131 III 448 E. 2.2.3). Folglich hat das Betreibungs- und Konkursamt der Region Maloja den richtigen Weg gewählt und am 30. Oktober 2018 um rechtshilfeweise Zustellung erbeten. 2.3. Ob die rechtshilfeweise Zustellung des Schriftstücks gültig erfolgt ist, bestimmt sich nach den in Deutschland geltenden innerstaatlichen Vorschriften (vgl. BGE 107 III 11 E. 2; Art. 5 Abs. 1 Bst. a HZUe65). Vorliegend hat das Amtsgericht O.3_____ nach mehrmaligen erfolglosen Zustellversuchen (Schuldner zu Hause nicht angetroffen; vgl. auch Schreiben des Beschwerdeführers vom 20. August 2019, KG act. B.4) zur Ersatzzustellung durch Einlegen in den Briefkasten gegriffen. Dies ist in Deutschland gemäss § 180 der L.1_____ Zivilprozessordnung möglich, falls die Zustellung nach deren § 178 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 nicht ausführbar war und das Schriftstück in den zur Wohnung gehörenden Briefkasten eingelegt werden kann, welchen der Adressat für den Postempfang eingerichtet hat und der in der allgemein üblichen Art für eine sichere Aufbewahrung geeignet ist. Diese Voraussetzungen sind erfüllt, da eine Zustellung in der Wohnung bzw. in Geschäftsräumen weder an den Beschwerdeführer selber noch an eine der in § 178 Abs. 1 Nr. 1 und 2 der L.1_____ Zivilprozessordnung genannten Personen möglich war und die Wohnung über einen allgemein üblichen Briefkasten verfügte (vgl. sinngemäss das Zustellungszeugnis des Amtsgerichts O.3_____ vom 23. November 2018, das eine Zustellung in einer der gesetzlichen Formen gemäss Art. 5 Abs. 1 Bst. a HZUe65 durch "Einlegung in den Briefkasten der Wohnung durch die Post" bestätigt). Das Zustellungszeugnis des Amtsgerichts O.3_____ vom 23. November 2018, welches bescheinigt, dass die Betreibungsurkunde in den Briefkasten des Schuldners gelegt wurde, gilt als öffentliche Urkunde im Sinne von Art. 179 ZPO, da Zustellbescheinigungen als öffentliche Urkunden zu qualifizieren sind (Flavio Lardelli/Meinrad Vetter, in: Geiser/Fountoulakis [Hrsg.], Basler Kommentar Zivilgesetzbuch I, 6. Aufl., Basel 2018, N 5 zu Art. 9 ZGB; BGE 117 III 10 E. 5c) und ausländische öffentliche Urkunden inländischen gleichstehen, soweit sie in der Schweiz anerkannt werden (Annette Dolge, in: Spühler/Tenchio/Infanger, Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Basel 2017, N 7 zu Art. 179 ZPO), was vorliegend aufgrund des HZUe65 (vgl. insb. Art. 6 HZUe65) der Fall ist. Folglich kommt dem Zustellungszeugnis volle Beweiskraft zu, solange nicht die Unrichtigkeit des Inhalts nachgewiesen ist. Vorliegend wurde der Gegenbeweis nicht geführt, eine blosse Bestreitung genügt nicht. 2.4. Demzufolge ist die Zustellung des Schriftstücks am 15. November 2018 grundsätzlich gültig erfolgt. Zu prüfen bleibt schliesslich, ob die gewählte Zustel-

8 / 10 lungsart gegen den schweizerischen ordre public verstösst, d.h. ob dadurch grundlegende Vorschriften der schweizerischen Rechtsordnung missachtet und das einheimische Rechtsgefühl in unerträglicher Weise verletzt wird (BGE 107 III 11 E. 2). Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung wird einerseits sogar ein Anheften einer Betreibungsurkunde an die Wohnungstür des Empfängers als zulässige Zustellungsart gemäss israelischem Recht als rechtsgültig erachtet (BGE 122 III 295 E. 2.c). Andererseits hat das Bundesgericht einen Verstoss gegen den schweizerischen ordre public in Bezug auf die im L.1_____ Recht vorgesehene Zustellung durch Niederlegung auf der Geschäftsstelle des Amtsgerichts mit postalischer schriftlicher Mitteilung der Niederlegung oder – wenn dies nicht möglich ist – Anheften an der Wohnungstüre gemäss § 182 [heute: § 181] der L.1_____ Zivilprozessordnung verneint (BGE 107 III 11 E. 4). Die Zustellung durch Einlegen in den Briefkasten bietet ähnlich verlässliche Gewähr dafür, dass die Urkunde dem Schuldner persönlich zur Kenntnis gelangt wie etwa nach schweizerischem Recht die Aushändigung an einen erwachsenen Hausgenossen bzw. an einen Angestellten oder die öffentliche Bekanntmachung. Die Rechtslage in Deutschland unterscheidet sich folglich nicht wesentlich von derjenigen in der Schweiz, so dass nicht gesagt werden kann, die Anerkennung der Zustellung des Zahlungsbefehls durch Einlegen in den Briefkasten verstosse gegen den schweizerischen ordre public (vgl. auch BGE 107 III 11 E. 4). Nach dem Gesagten ist die Zustellung des Zahlungsbefehls am 15. November 2018 rechtsgültig erfolgt, weshalb sich der am 4. September 2019 erhobene Rechtsvorschlag als verspätet erweist. Die Mitteilung des Verwertungsbegehrens vom 9. Juli 2019 ist damit zu Recht erfolgt. Demzufolge ist die Beschwerde abzuweisen. 2.5. Anzumerken ist, dass falls der Betriebene bei einer fehlerhaften Zustellung vom Zahlungsbefehl Kenntnis erlangt, dieser damit – im Zeitpunkt der Kenntnisnahme – seine Wirkung zu entfalten beginnt, wodurch auch die Frist zur Erhebung eines Rechtsvorschlages ausgelöst wird (BGE 128 III 101, E. 2). Wie obenstehend dargelegt, ergibt sich aus den Verfahrensakten, dass der Beschwerdeführer spätestens am 20. August 2019 Kenntnis vom Zahlungsbefehl erlangt hat, wodurch die Frist zur Erhebung eines Rechtsvorschlages ausgelöst wurde. Der am 4. September 2019 erhobene Rechtsvorschlag hätte sich damit ohnehin als verspätet erwiesen. 3. Gemäss Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG und Art. 61 Abs. 2 lit. a der Gebührenverordnung zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs [GebV SchKG; SR 281.35] ist das Beschwerdeverfahren vor der kantonalen Aufsichts-

9 / 10 behörde kostenlos. Die Verfahrenskosten von CHF 1'500.00 verbleiben demnach beim Kanton Graubünden. Eine Parteientschädigung ist im vorliegenden Verfahren gemäss Art. 62 GebV SchKG nicht zuzusprechen.

10 / 10 III. Demnach wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 1'500.00 verbleiben beim Kanton Graubünden. 3. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 10 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG. 4. Mitteilung an: