Graubünden Kantonsgericht Schuldbetreibungs- und Konkurskammer 07.01.2020 KSK 2019 102

Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni 1 / 10 Entscheid vom 7. Januar 2020 Referenz KSK 19 102 Instanz Schuldbetreibungs- und Konkurskammer Besetzung Michael Dürst, Vorsitzende Hartmann, Aktuarin ad hoc Parteien X._____ Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Europa Hunger Buchli Just, Postfach 414, Masanserstrasse 35, 7001 Chur gegen Y._____ Beschwerdegegnerin Gegenstand Konkurseröffnung Anfechtungsobj. Entscheid des Einzelrichters SchKG am Regionalgericht Surselva vom 28. November 2019, gleichentags mitgeteilt (Proz. Nr. 335- 2019-114) Mitteilung 24. Januar 2020

2 / 10 In Erwägung, – dass die Y._____ am 31. Juli 2019 beim Betreibungsamt Surselva gegen die X._____ einen Zahlungsbefehl (Betreibungs-Nr. _____) für die Beträge von CHF 1'186.00 (BVG-Beiträge) nebst Zins zu 5% seit dem 31. Juli 2019 sowie CHF 123.40 (Verzugszinsen bis 30. Juli 2019, Mahn- und Betreibungsgebühren) erwirkte (RG act. II/1), – dass der Schuldnerin der Zahlungsbefehl am 2. August 2019 zugestellt wurde und diese dagegen keinen Rechtsvorschlag erhoben hat, – dass das Betreibungsamt Surselva in der Folge am 6. September 2019 die Konkursandrohung (RG act. II/2) für die im Zahlungsbefehl aufgeführten Forderungen ausstellte, welche von der X._____ am 21. Oktober 2019 in Empfang genommen wurde, – dass die Y._____ beim Einzelrichter des Regionalgerichts Surselva am 12. November 2019 in der genannten Betreibung das Begehren um Konkurseröffnung stellte, wobei sie unter Einschluss von Betreibungskosten in Höhe von CHF 161.60 ein ausstehendes Guthaben von CHF 1'371.00 zuzüglich Verzugszins von 5% ab 31. Juli 2019 geltend machte (RG act. I/1), – dass der Einzelrichter am Regionalgericht Surselva die Parteien mit prozessleitender Verfügung vom 13. November 2019 (RG act. IV/1) zur Konkursverhandlung vom 28. November 2019, 09:30 Uhr, vorlud, – dass die Schuldnerin in der Vorladung darauf hingewiesen wurde, dass der Konkurs erkannt werde, falls sie bis zur Konkursverhandlung weder die Zahlung noch die Stundung nachweise, – dass die Gläubigerin sodann gestützt auf Art. 169 Abs. 2 SchKG zur Bezahlung eines Kostenvorschusses von CHF 4'000.00 an das Konkursamt Surselva aufgefordert wurde, welcher in der Folge fristgerecht geleistet wurde, – dass die Gläubigerin dem Regionalgericht Surselva mit Schreiben vom 15. November 2019 mitteilte, dass sie am Vortag eine Zahlung von CHF 1'180.05 erhalten habe, und sie ihre Forderung unter Einschluss des geleisteten Kostenvorschusses neu auf CHF 4'190.95 bezifferte (RG act. IV/2), – dass an der Konkursverhandlung weder die Gläubigerin noch die Schuldnerin anwesend oder vertreten waren und letztere den geforderten Nachweis für eine vollständige Tilgung oder Stundung der Schuld auch vorgängig nicht er-

3 / 10 bracht hatte, so dass der Einzelrichter am Regionalgericht Surselva mit Entscheid vom 28. November 2019 über die X._____ mit Wirkung per 28. November, 9:30 Uhr, den Konkurs eröffnete und die Verfahrenskosten von CHF 200.00 der Konkursmasse überband, – dass die X._____ gegen diesen Entscheid mit Eingabe vom 9. Dezember 2019 Beschwerde beim Kantonsgericht von Graubünden einreichte und die Aufhebung des Konkursentscheides unter vorgängiger Gewährung der aufschiebenden Wirkung beantragte, – dass sie zur Begründung im Wesentlichen ausführte, dass sie in O.1_____ eine Pizzeria betreibe, welche, wie in den Tourismusorten in Graubünden üblich, saisonalen Schwankungen unterliege, sie bis anhin dennoch grundsätzlich keine Zahlungsschwierigkeiten gehabt habe und die heute bestehenden Zahlungsschwierigkeiten neben den saisonal bedingten Engpässen insbesondere auf den Umbau des Restaurants sowie auf Mietzinsausstände eines Mieters der Liegenschaft seit anfangs 2019 zurückzuführen seien, sie nach der Wiedereröffnung des Lokals am 20. Dezember 2019 jedoch ohne weiteres in der Lage sein werde, die noch bestehenden Ausstände sowie die laufenden Kosten zu decken, zumal für die Wintersaison 2017/2018 (Dezember 2017 bis April 2018) ein Reingewinn von CHF 97'346.00 ausgewiesen sei und in der Saison 2018/2019, für welche die Erfolgsrechnung noch nicht habe erstellt werden können, ein in etwa dem Vorjahr entsprechender Gewinn erzielt worden sei, – dass sie ferner vorbrachte, bei den noch ausstehenden Betreibungen würde es sich beinahe ausschliesslich um Forderungen der kantonalen und eidgenössischen Steuerverwaltungen sowie der Pensions- und Ausgleichkasse A._____ handeln, wobei die ihm Betreibungsauszug aufgeführten Ausstände der Pensionskasse, aufgrund deren der Konkurs eingeleitet worden sei, bereits vor der Konkurseröffnung grösstenteils bezahlt worden seien und die bei Konkurseröffnung noch ausstehende Forderung von total CHF 758.85 zuzüglich Gebühren und Gerichtskosten in Höhe von CHF 200.00 mit einer am 6. Dezember 2019 geleisteten Zahlung von CHF 1'000.00 vollständig beglichen worden sei, – dass sie sodann auf die weiteren aus dem Betreibungsauszug hervorgehenden Betreibungen einging und geltend machte, mehrere dieser Betreibungen seien durch eine am 30. November 2019 an das Betreibungsamt Surselva geleistete Zahlung von CHF 4'000.00 und eine weitere am Tage der Beschwer-

4 / 10 deerhebung veranlasste Überweisung von CHF 2'280.00 an die A._____ Ausgleichskasse erledigt worden, so dass sich die Ausstände auf CHF 32'243.00 reduziert hätten und eine Bereinigung derselben durch Abklärungen ihres Treuhänders mit den Steuerverwaltungen im Gange sei, – dass sie abschliessend festhielt, ihre Zahlungsfähigkeit sei somit trotz der bisher zu verzeichnenden Betreibungen ohne weiteres gegeben und aufgrund der vollständigen Begleichung der Ausstände bei der Y._____ habe letztere am 9. Dezember 2019 ausserdem noch schriftlich erklärt, auf die Durchführung des Konkurses zu verzichten, weshalb die Voraussetzungen für eine Aufhebung der Konkurseröffnung gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG gegeben seien, – dass der Beschwerde mit Verfügung vom 10. Dezember 2019 die aufschiebende Wirkung zuerkannt wurde, – dass der Beschwerdeführerin gleichentags eine Frist zur Bezahlung des Kostenvorschusses von CHF 500.00 angesetzt wurde, welcher fristgerecht überwiesen wurde, – dass von der Y._____ innert der ihr eingeräumten Frist keine Beschwerdeantwort einging, – dass gemäss Art. 174 Abs. 1 SchKG der Entscheid des Konkursgerichts innert zehn Tagen mit Beschwerde nach der ZPO angefochten werden kann, – dass die Beschwerdeführerin die Beschwerdefrist mit ihrer Eingabe vom 9. Dezember 2019 offensichtlich gewahrt hat und diese auch den formellen Anforderungen entspricht, weshalb auf die Beschwerde einzutreten ist, – dass gemäss Art. 326 ZPO neue Anträge, neue Tatsachen und neue Beweismittel im Beschwerdeverfahren grundsätzlich ausgeschlossen sind, besondere gesetzliche Bestimmungen indessen ausdrücklich vorbehalten bleiben, – dass zu den gesetzlich vorbehaltenen Ausnahmen auch die Weiterziehung eines Konkursentscheides gehört, – dass gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG die Rechtsmittelinstanz die Konkursöffnung aufheben kann, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen (1.) die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt ist, (2.) der geschuldete Betrag bei der

5 / 10 Rechtsmittelinstanz zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist oder (3.) der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet, – dass das Gesetz damit die Einbringung gewisser Tatsachen, welche sich erst nach dem angefochtenen Entscheid ereigneten, ausdrücklich erlaubt, wobei die zulässigen Noven in der fraglichen Bestimmung abschliessend aufgezählt werden, – dass nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Noven gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG innert der Beschwerdefrist von 10 Tagen geltend zu machen sind und sich daher auch die Konkursaufhebungsgründe gemäss letztgenannter Bestimmung innerhalb dieser Frist verwirklicht haben müssen (BGE 139 III 491), – dass sich die Beschwerdeführerin vorliegend auf den Aufhebungsgrund der vollständigen Tilgung beruft und durch die mit der Beschwerde eingereichte Belastungsanzeige (act. B.5) belegt ist, dass die Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin mit Valuta 9. Dezember 2019 einen Betrag von CHF 1'000.00 hat überweisen lassen, – dass mit dieser Zahlung die Restschuld aus der Betreibung Nr. _____, welche gemäss der Abrechnung der Beschwerdegegnerin vom 10. Dezember 2019 (RG act. IV/6) einschliesslich Zinsen und Betreibungskosten, aber ohne den geleisteten Gerichtskostenvorschuss noch CHF 206.65 betragen hat, getilgt wurde, und dies auch der Fall wäre, wenn von einem Ausstand in Höhe von CHF 309.95 gemäss Schuldner-Information des Betreibungsamtes Surselva (act. B.4) auszugehen wäre, – dass der Rest der Zahlung grundsätzlich ausreichend wäre, um die Gerichtskosten von CHF 200.00 und allfällige Kosten des Konkursamtes zu decken, die Gläubigerin den nach Tilgung der Konkursforderung verbleibenden Betrag aber offenbar auf andere Forderungen angerechnet hat, zumal sie in ihrem Schreiben vom 9. Dezember 2019 (act. B.8) bestätigt, dass mit der genannten Zahlung auch ihre "anderen Abrechnungen" erledigt worden seien, – dass unter diesen Umständen unklar bleibt, ob mit der Zahlung von CHF 1'000.00 eine vollständige Tilgung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziffer 1 SchKG bewirkt wurde, liegt eines solche gemäss Lehre und Rechtsprechung doch nur vor, wenn nebst der betriebenen Forderung samt Zinsen und Betreibungskosten auch die mit der Konkurseröffnung entstandenen Kosten des Gerichts und des Konkursamtes gedeckt sind,

6 / 10 – dass diese Frage indessen offenbleiben kann, da mit der schriftlichen Erklärung der Gläubigerin vom 9. Dezember 2019 (act. B.8), wonach sie aufgrund der erhaltenen Zahlung am Konkurs der Beschwerdeführerin nicht mehr interessiert ist, jedenfalls der Konkursaufhebungsgrund von Art. 174 Abs. 1 Ziffer 3 SchKG gegeben ist, – dass bei Vorliegen eines Gläubigerverzichts  anders als bei den Aufhebungsgründen nach Art. 174 Abs. 2 Ziffer 1 und 2 SchKG  weder die Tilgung noch die Hinterlegung der Kosten von Gericht und Konkursamt innert der 10tägigen Rechtsmittelfrist erfolgt sein müssen, sondern es in einem solchen Fall genügt, wenn die Schuldnerin den Gläubigerverzicht innert der Beschwerdefrist urkundlich nachweist, – dass die Beschwerdeführerin dies mit der Einreichung der Desinteresseerklärung der Beschwerdegegnerin (act. B.8) getan hat und somit die eine Voraussetzung für die Aufhebung des Konkursentscheides offensichtlich erfüllt ist, – dass als weitere Voraussetzung die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin glaubhaft gemacht sein muss, – dass die Beschwerdeführerin keine Unterlagen zu ihren finanziellen Verhältnissen wie etwa eine aktuelle Jahresrechnung oder Kontoauszüge eingereicht hat und ihre Zahlungsfähigkeit daher anhand des mit der Beschwerde eingereichten Betreibungsauszuges (act. B.3) resp. der Schuldner-Information des Betreibungsamtes Surselva (act. B.4) zu prüfen ist, – dass aus den genannten Dokumenten hervorgeht, dass seit 2018 zahlreiche Betreibungen gegen die Beschwerdeführerin zu verzeichnen waren, wovon allerdings rund die Hälfte durch Zahlungen erledigt wurden, – dass per 2. Dezember 2019 (inklusive der Betreibung, die zum Konkurs geführt hat) noch 13 Betreibungen für ausstehende Forderungen von total CHF 40'043.00 im Gange waren, welche allesamt im Jahr 2019 eingeleitet worden sind, – dass sich  abgesehen von der gegenständlichen Betreibung  vier dieser Betreibungen für Forderungen von CHF 1'124.70 (wovon zwei ebenfalls von der Beschwerdegegnerin angehoben worden waren) im Stadium der Konkursandrohung befanden und in drei weiteren Betreibungen für Forderungen von CHF 11'839.45 ein Pfändungsvollzug verfügt worden war,

7 / 10 – dass der Betreibungsauszug daher darauf schliessen lässt, dass die Beschwerdeführerin im Jahre 2019 erhebliche Zahlungsschwierigkeiten hatte und nicht mehr in der Lage war, selbst kleinere Forderungen zu begleichen, – dass die bis anhin teilweise ergebnislosen Pfändungen zudem ein Indiz dafür sind, dass abgesehen von den laufenden Einnahmen keine verwertbaren Aktiven und insbesondere keine Bankguthaben mehr vorhanden waren, – dass die Beschwerdeführerin diese prekäre finanzielle Situation im Jahre 2019 mit den Kosten für den Umbau des Restaurants und dem Ausfall von Mieteinnahmen erklärt, was jedoch mangels entsprechender Unterlagen nicht überprüfbar ist, – dass aus den vorhandenen Unterlagen aber immerhin hervorgeht, dass die Beschwerdeführerin unter dem Druck der Konkurseröffnung ihre Bemühungen um eine Bereinigung der Schulden intensiviert hat und innert kurzer Zeit verschiedene Zahlungen getätigt werden konnten, – dass sie nämlich nebst der bereits erwähnten Zahlung an die Beschwerdegegnerin bereits am 30. November 2019 eine Zahlung von CHF 4'000.00 an das Betreibungsamt Surselva geleistet hat (act. B.7) und sie für den 10. Dezember 2019 eine weitere Überweisung von CHF 2'280.00 ab dem Klientengelderkonto ihrer Rechtsvertreterin an die A._____ Ausgleichskasse in Auftrag gegeben hat (act. B.6), – dass mit der Zahlung an die Y._____ vom 9. Dezember 2019 auch deren zwei weiteren (im Stadium der Konkursandrohung befindlichen) Betreibungen mit Restforderungen von CHF 158.80 und CHF 172.30 (total CHF 331.10) erledigt werden konnten, – dass die an das Betreibungsamt geleistete Zahlung nach den Angaben der Beschwerdeführerin, welche vom Leiter des Konkursamtes Surselva auf telefonische Rücksprache (act. D.4) bestätigt wurden, im Falle einer Aufhebung des Konkurses dazu verwendet werden kann, um die Gläubiger der beiden anderen Betreibungen im Stadium der Konkursandrohung mit (Rest)- Forderungen von CHF 286.75 und CHF 506.85 zu befriedigen und auch zwei Betreibungsforderungen der A._____ Ausgleichsklasse von CHF 248.95 bzw. CHF 2'335.35 vollständig zu tilgen,

8 / 10 – dass mit der Überweisung an die A._____ Ausgleichskasse vom 10. Dezember 2019 sodann auch die letzte von dieser in Betreibung gesetzte Forderung von CHF 2'165.95 vollständig getilgt wird, – dass im Falle der Aufhebung der Konkurseröffnung somit sämtliche Betreibungen im Stadium der Konkursandrohung und alle Betreibungen der A._____ Ausgleichskasse erledigt werden können, – dass damit zwar immer noch fünf Betreibungen für Restforderungen von total CHF 33'858.10 bestehen bleiben, – dass es sich dabei aber allesamt um öffentlich-rechtliche Forderungen (Mehrwertsteuern, Quellensteuern) handelt, welche gemäss Art. 43 SchKG nicht der Konkursbetreibung unterliegen, – dass aufgrund der durch die Erfolgsrechnungen für die Wintersaison 2017/2018 ausgewiesenen Gewinne (act. B.2) davon ausgegangen werden kann, dass die noch offenen Schulden mit den in der laufenden Wintersaison zu erwartenden Gewinnen getilgt werden können, – dass mit einer Weiterführung des Betriebes im Übrigen auch für die Gläubiger der öffentlich-rechtlichen Forderungen ein besseres Ergebnis erreicht werden dürfte als mit einer sofortigen Durchführung des Konkurses, – dass zugunsten der Beschwerdeführerin zudem zu berücksichtigen ist, dass bis anhin noch keine Verlustscheine aus Pfändungen ausgestellt werden mussten, – dass unter diesen Umständen die Zahlungsfähigkeit als hinreichend glaubhaft gemacht erscheint, zumal gemäss herrschender Gerichtspraxis insbesondere bei der erstmaligen Konkurseröffnung keine allzu hohen Anforderungen an die Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit zu stellen sind, – dass die Beschwerde demnach gutzuheissen ist und der Konkursentscheid aufzuheben ist, – dass die Beschwerdeführerin allerdings darauf hinzuweisen ist, dass sie, falls das zuständige Gericht ein weiteres Mal eine Konkurseröffnung aussprechen müsste, nicht mehr ohne Weiteres mit der Gutheissung einer erneuten Beschwerde rechnen kann,

9 / 10 – dass die Prozesskosten gemäss Art. 106 ZPO in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt werden, dieser Grundsatz indessen durch Art. 107 ZPO eingeschränkt wird, welcher in gewissen Fällen eine Verteilung der Prozesskosten nach Ermessen vorsieht, – dass gemäss Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO von der Verteilung nach dem Prozessausgang insbesondere abgesehen werden kann, wenn besondere Umstände vorliegen, welche dies als unbillig erscheinen lassen, – dass zudem gemäss Art. 108 ZPO unnötige Prozesskosten zu bezahlen hat, wer sie verursacht hat, – dass die Kosten des Verfahrens vor erster und zweiter Instanz einzig darauf zurückzuführen sind, dass die Beschwerdeführerin bis zum erstinstanzlichen Entscheid vom 28. November 2019 keine vollständige Zahlung an die Gläubigerin geleistet hat, – dass die Desinteresseerklärung der Gläubigerin nach Erhalt der Saldozahlung nicht als Unterliegen im Sinne von Art. 106 Abs. 1 ZPO gewertet werden kann, – dass es sich unter diesen Umständen rechtfertigt, der Beschwerdeführerin trotz des "Obsiegens" im Beschwerdeverfahren die Gerichtskosten beider Instanzen aufzuerlegen, und sie auch die Kosten des Konkursamtes, soweit solche mit der Konkurseröffnung entstanden sind, zu tragen hat, – dass die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens von CHF 200.00 wie auch jene des Konkursamtes daher aus der am 30. November 2019 beim Betreibungsamt Surselva eingegangenen Zahlung der Beschwerdeführerin von CHF 4'000.00 zu beziehen sind, – dass der Beschwerdeführerin aus den gleichen Gründen auch keine Parteientschädigung zuzusprechen ist, – dass die Beschwerdegegnerin im vorliegenden Verfahren nicht berufsmässig vertreten war und sie keine Beschwerdeantwort eingereicht hat, weshalb ihr ebenfalls keine Parteientschädigung zuzusprechen ist, – dass der Beschwerdegegnerin hingegen der von ihr beim Konkursamt Surselva einbezahlte Kostenvorschuss von CHF 4'000.00 zurückzuerstatten ist, – dass dieser Entscheid in Anwendung von Art. 18 Abs. 3 GOG in einzelrichterlicher Kompetenz ergeht,

10 / 10 wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Konkursentscheid des Einzelrichters am Regionalgericht Surselva vom 28. November 2019 wird aufgehoben. 2.a) Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens von CHF 200.00 gehen zu Lasten der X._____. Sie werden ebenso wie die aufgrund der Konkurseröffnung entstandenen Kosten des Konkursamtes Surselva aus dem von der X._____ beim Betreibungsamt Surselva einbezahlten Betrag von CHF 4'000.00 bezogen. 2.b) Der an das Betreibungsamt Surselva einbezahlte Kostenvorschuss von CHF 4'000.00 ist der Y._____ zurückzuerstatten. 3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 500.00 gehen zu Lasten der X._____ und werden mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 4. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 74 Abs. 2 lit. d des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG. 5. Mitteilung an: