Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni Ref.: Chur, 13. Dezember 2016 Schriftlich mitgeteilt am: KSK 16 60 15. Dezember 2016 Entscheid Schuldbetreibungs- und Konkurskammer Vorsitz Michael Dürst RichterInnen Brunner und Hubert Aktuar Nydegger In der Schuldbetreibungs- und Konkurssache der X . _____ , Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Riet A. Ganzoni, Via Maistra 5, 7500 St. Moritz, gegen den Entscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht Inn vom 15. September 2016, mitgeteilt am 19. September 2016, in Sachen der Beschwerdeführerin gegen die Y . _____ , Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Guido Lazzarini, Via Retica 26, 7503 Samedan, betreffend provisorische Rechtsöffnung, hat sich ergeben:
Seite 2 — 16 I. Sachverhalt A. Mit Zahlungsbefehl des Betreibungsamtes Engiadina Bassa/Val Müstair vom 24. Juni 2016 mit der Betreibungs-Nr. _____ setzte die X._____ gegen die Y._____ einen Betrag von Fr. 973'295.68 nebst Zins zu 5% seit 20. Mai 2016 in Betreibung. Als Forderungsurkunde bzw. Grund der Forderung genannt wurde: "werkvertragliche Leistungen prov. Bauhandwerkerpfandrecht auf Parzelle Nr. _____, O.1_____, mit Entcheid [recte: Entscheid] vom 13.05.2016 eingetragen" B. Der Zahlungsbefehl wurde der Y._____ am 27. Juni 2016 zugestellt, woraufhin diese gleichentags Rechtsvorschlag erhob. C. Mit Gesuch vom 18. Juli 2016 an den Rechtsöffnungsrichter am Bezirksgericht Inn stellte die X._____ folgende Begehren: "Es sei der Gesuchstellerin in der Betreibung Nr. _____ des Betreibungsamts Engiadina Bassa/Val Müstair für die Forderung in der Höhe von CHF 332'574.54 nebst Zins zu 5% seit dem 24. Juni 2016 die provisorische Rechtsöffnung zu erteilen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. gesetzlicher MwSt.) zulasten der Gesuchgegnerin." D. Mit Stellungnahme vom 24. August 2016 beantragte die Y._____, was folgt: "1. Das Gesuch der X._____ um Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung in der Betreibung Nr. _____ des Betreibungsamtes Engiadina Bassa für die Forderung über CHF 332'574.54, nebst Verzugszins zu 5% seit dem 24. Juni 2016, sei abzuweisen. 2. Unter gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Gesuchstellerin." E. Der Einzelrichter am Bezirksgericht Inn erkannte mit Rechtsöffnungsentscheid vom 15. September 2016, mitgeteilt am 19. September 2016, was folgt: "1. Das Gesuch um provisorische Rechtsöffnung wird abgewiesen. 2. Die Gebühren des Bezirksgerichts Inn im Betrage von CHF 1'000.00 gehen zu Lasten der gesuchstellenden Partei und werden mit dem bereits geleisteten Kostenvorschuss von CHF 1'000.00 verrechnet. 3. Die gesuchstellende Partei wird verpflichtet, der gesuchsgegnerischen Partei eine ausseramtliche Entschädigung in Höhe von [CHF] 1'000.00 inkl. Spesen und MWST zu bezahlen. 4. [Rechtsmittelbelehrung] 5. [Mitteilung]"
Seite 3 — 16 F. Dagegen erhob die X._____ (nachfolgend: Beschwerdeführerin) mit Eingabe vom 26. September 2016 ein als "Berufung" bezeichnetes Rechtsmittel an das Kantonsgericht von Graubünden und stellte folgende Rechtsbegehren: "1. Der Entscheid des Bezirksgerichts Inn im Proz.Nr. _____ vom 15. September 2016 sei aufzuheben und es sei die definitive Rechtsöffnung in der Betreibung Nr. _____ des Betreibungsamts Engiadina Bassa / Val Müstair für die Forderung in der Höhe von CHF 332'574.54 zuzüglich Zins zu 5% seit dem 24. Juni 2016 zu erteilen; 2. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. gesetzlicher MwSt.) zu Lasten der Berufungsbeklagten [recte: Beschwerdegegnerin]." G. In ihrer Beschwerdeantwort vom 7. Oktober 2016 beantragte die Y._____ (nachfolgend: Beschwerdegegnerin), was folgt: "1. Die Beschwerde der X._____ sei abzuweisen, soweit auf diese zur materiell-rechtlichen Beurteilung eingetreten werden kann. 2. Unter gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin." H. Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften sowie im angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. II. Erwägungen 1. a) Gegen erstinstanzliche Entscheide über Rechtsöffnungsbegehren ist die Berufung unzulässig, weshalb für deren Anfechtung einzig das Rechtsmittel der Beschwerde zur Verfügung steht (Art. 309 lit. b Ziff. 3 ZPO i.V.m. Art. 319 lit. a ZPO). Beschwerdeinstanz ist das Kantonsgericht von Graubünden (Art. 7 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [EGzZPO; BR 320.100]), wobei die Beurteilung in die Zuständigkeit der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer fällt, wenn es um Streitsachen auf dem Gebiet des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts geht, für welche das summarische Verfahren gilt (Art. 8 Abs. 2 der Verordnung über die Organisation des Kantonsgerichts [KGV; BR 173.100]). Letzteres ist namentlich bei Rechtsöffnungssachen der Fall (Art. 251 Abs. 1 ZPO). Infolgedessen beträgt die Beschwerdefrist zehn Tage (Art. 321 Abs. 2 ZPO). Die Beschwerde ist bei der Rechtsmittelinstanz einzureichen, und zwar schriftlich, begründet sowie unter Beilegung des angefochtenen Entscheides (vgl. Art. 321 Abs. 1 und 3 ZPO).
Seite 4 — 16 b) Entgegen der Rechtsmittelbelehrung im angefochtenen Entscheid reichte die Beschwerdeführerin ein als "Berufung" bezeichnetes Rechtsmittel ein. Wie dargelegt steht zur Anfechtung von erstinstanzlichen Entscheiden über Rechtsöffnungsbegehren lediglich die Beschwerde zur Verfügung. Die als Berufung bezeichnete Eingabe vom 26. September 2016 (KG act. A.1) ist deshalb praxisgemäss als Beschwerde entgegenzunehmen (zur Konversion von Rechtsmitteln eingehend Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden ZK1 12 12 vom 2. Juli 2012, E. 1b m.w.H.; ferner PKG 2014 Nr. 5 E. 1b). Der angefochtene Entscheid wurde den Parteien am 19. September 2016 mitgeteilt, sodass sich die dagegen erhobene Beschwerde vom 26. September 2016 als fristgerecht erweist. Die übrigen Prozessvoraussetzungen geben zu keinen weiteren Bemerkungen Anlass, weshalb auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde einzutreten ist. 2. a) Nach Art. 320 ZPO kann mit der Beschwerde die unrichtige Rechtsanwendung (lit. a) und die offensichtlich unrichtige und damit willkürliche Feststellung des Sachverhalts (lit. b) gerügt werden. In Rechtsfragen verfügt die Rechtsmittelinstanz im Beschwerdeverfahren daher über eine freie Kognition, die derjenigen der Vorinstanz entspricht, wohingegen die Kognition der Rechtsmittelinstanz in Tatfragen im Beschwerdeverfahren auf eine Überprüfung, ob Willkür vorliege, beschränkt bleibt (vgl. Myriam A. Gehri, in: Gehri/Jent-Sørensen/Kramer [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2015, N 2 zu Art. 320 ZPO; Dieter Freiburghaus/Susanne Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich 2016, N 3 ff. zu Art. 320 ZPO). Im Beschwerdeverfahren gilt ferner die Rügepflicht. Die beschwerdeführende Partei hat mit anderen Worten in der Beschwerdeschrift im Einzelnen darzulegen, an welchen Mängeln der angefochtene Entscheid leide und auf welche Beschwerdegründe sie sich beruft (Freiburghaus/Afheldt, a.a.O., N 15 zu Art. 321 ZPO). Was nicht gerügt wird, hat demzufolge Bestand. b) Gemäss Art. 326 Abs. 1 ZPO sind im Beschwerdeverfahren neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel anders als bei der Berufung (vgl. Art. 317 ZPO) ausgeschlossen. Es gilt mithin im Beschwerdeverfahren unter dem Vorbehalt besonderer gesetzlicher Bestimmungen (Art. 326 Abs. 2 ZPO) ein umfassendes Novenverbot. Die Beschwerde hat im Gegensatz zur Berufung nicht den Zweck, das vorinstanzliche Verfahren weiterzuführen, sondern dient einer Rechtskontrolle des angefochtenen Entscheids. Massgebend ist somit der Prozessstoff, wie er im Zeitpunkt der Ausfällung des erstinstanzlichen Entscheids bestanden hat (Freiburghaus/Afheldt, a.a.O., N 3 f. zu Art. 326 ZPO). Das Novenver-
Seite 5 — 16 bot gilt nicht nur bei Verfahren, welche der Verhandlungsmaxime unterliegen, sondern auch bei jenen, welche vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht sind. Zulässig sind hingegen neue rechtliche Erwägungen (vgl. Freiburghaus/Afheldt, a.a.O., N 3 zu Art. 326 ZPO; Dominik Gasser/Brigitte Rickli, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2014, N 1 zu Art. 326 ZPO). c) Während die Beschwerdeführerin im erstinstanzlichen Verfahren ein Gesuch um provisorische Rechtsöffnung stellte, verlangt sie im Beschwerdeverfahren nun, dass ihr für den Betrag von Fr. 332'574.54 die definitive Rechtsöffnung zu erteilen sei. Die nachfolgende Begründung des Rechtsmittels äussert sich allerdings nur zu den Voraussetzungen und Einwendungen der provisorischen Rechtsöffnung gemäss Art. 82 SchKG, sodass die im Rechtsbegehren beantragte definitive Rechtsöffnung als offensichtlicher Verschrieb anzusehen und das Rechtsbegehren dahingehend zu verstehen ist, dass um Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung ersucht wird. Im Übrigen kann der Richter ungeachtet eines auf definitive Rechtsöffnung lautenden (oder eines unspezifizierten) Antrages unter Wahrung des rechtlichen Gehörs die provisorische Rechtsöffnung - oder das Umgekehrte - bewilligen. Das SchKG sieht vor, dass insoweit die Offizialmaxime gilt (vgl. BGE 140 III 372 E. 3.5). d) Wie ausgeführt gilt im Beschwerdeverfahren ein striktes Novenverbot. Sofern in der Beschwerdeschrift neue Vorbringen enthalten sind, haben diese unbeachtlich zu bleiben. Ebenso sind diejenigen im Beschwerdeverfahren eingereichten Beweismittel nicht zu berücksichtigen, die nicht bereits im erstinstanzlichen Verfahren von einer der Parteien in den Prozess eingebracht worden sind. Darauf ist im entsprechenden Sachzusammenhang im Einzelnen zurückzukommen. 3. a) Gegenstand des Rechtsöffnungsverfahrens nach Art. 80 ff. SchKG bildet die Frage, ob für den in Betreibung gesetzten Betrag ein Rechtstitel besteht, der die hemmende Wirkung des Rechtsvorschlags zu beseitigen vermag. Das Rechtsöffnungsverfahren hat ausschliesslich betreibungsrechtlichen Charakter. Über den materiellen Bestand der Forderung hat der Rechtsöffnungsrichter hingegen nicht zu entscheiden (vgl. BGE 135 III 315 E. 2.3; PKG 1996 Nr. 24 E. 3b; PKG 1995 Nr. 25; Kurt Amonn/Fridolin Walther, Grundriss des Schuldbetreibungsund Konkursrechts, 9. Aufl., Bern 2013, § 19 N 22). Das Rechtsöffnungsverfahren dient demnach nicht dazu, den Bestand der in Betreibung gesetzten Forderung festzustellen, sondern lediglich der Beurteilung, ob ein Vollstreckungstitel vorliegt (BGE 136 III 583 E. 2.3 = Pra 2011 Nr. 55).
Seite 6 — 16 b) Nach Art. 82 Abs. 1 SchKG erteilt das Gericht die provisorische Rechtsöffnung, wenn die Forderung auf einer durch öffentliche Urkunde festgestellten oder durch Unterschrift bekräftigten Schuldanerkennung beruht, sofern der Betriebene nicht nach Art. 82 Abs. 2 SchKG Einwendungen, welche die Schuldanerkennung entkräften, sofort glaubhaft macht. Glaubhaftmachen bedeutet weniger als beweisen, aber mehr als behaupten. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache, wenn für ihr Vorhandensein aufgrund objektiver Anhaltspunkte eine gewisse Wahrscheinlichkeit spricht, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sich die Tatsache nicht verwirklicht haben könnte (BGE 132 III 140 E. 4.1.2 = Pra 2006 Nr. 133; 130 III 321 E. 3.3; 120 II 393 E. 4c; 104 Ia 408 E. 4; vgl. auch PKG 1993 Nr. 21 E. 4; PKG 1989 Nr. 31). Der Richter muss von der Richtigkeit der aufgestellten tatsächlichen Darlegungen somit nicht restlos überzeugt sein, sondern es genügt, wenn die Wahrscheinlichkeit in dem Sinne überwiegt, als mehr für die Verwirklichung der behaupteten, die Rechtsöffnung hindernden Tatsachen spricht als dagegen (BGE 132 III 140 E. 4.1.2). Die Einwendungen sind grundsätzlich anhand von Urkunden glaubhaft zu machen (vgl. Art. 254 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 251 lit. a ZPO). c) Die wesentliche Eigenschaft einer Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 Abs. 1 SchKG besteht darin, dass aus ihr der vorbehalts- und bedingungslose Wille des Schuldners hervorgeht, dem Gläubiger eine bestimmte oder leicht bestimmbare Geldsumme zu zahlen (Daniel Staehelin, in: Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, 2. Aufl., Basel 2010, N 21 zu Art. 82 SchKG; Peter Stücheli, Die Rechtsöffnung, Zürich 2000, S. 328; Amonn/Walter, a.a.O., § 19 N 68; vgl. auch BGE 132 III 480 E. 4.1). Ein zweiseitiger, sogenannt synallagmatischer Vertrag, bei welchem die Pflicht zur Erbringung der eigenen Leistung grundsätzlich davon abhängt, dass die Gegenleistung vertragsgemäss erfolgt, stellt, soweit er ein Zahlungsversprechen enthält, keine vorbehaltlose Schuldanerkennung dar (vgl. Staehelin, a.a.O., N 98 ff. zu Art. 82 SchKG). Bei vollkommen zweiseitigen Verträgen kann gemäss der „Basler Rechtsöffnungspraxis“ provisorische Rechtsöffnung erteilt werden, solange der Schuldner im Rechtsöffnungsverfahren nicht behauptet, die Gegenleistung sei nicht oder nicht ordnungsgemäss erbracht worden, oder wenn der Schuldner zwar behauptet, die Gegenleistung sei nicht oder nicht ordnungsgemäss erbracht worden, diese Behauptung aber offensichtlich haltlos ist. Des Weiteren kann provisorische Rechtsöffnung erteilt werden, wenn der Gläubiger die Einwendung des Schuldners, die Gegenleistung sei nicht oder nicht ordnungsgemäss erbracht worden, sofort durch Urkunden liquide widerlegen kann, oder wenn der Schuldner
Seite 7 — 16 gemäss Vertrag vorleistungspflichtig ist (PKG 1993 Nr. 21 E. 4; Staehelin, a.a.O., N 99 zu Art. 82 SchKG). Zum Klagefundament des aus einem synallagmatischen Vertrag Betreibenden gehört deshalb notwendigerweise der Beweis dafür, dass er selber vertragskonform erfüllt hat, beziehungsweise allenfalls der Beweis dafür, dass er hierzu aus gesetzlichen oder vertraglichen Gründen nicht verpflichtet gewesen ist. Erst mit diesem Beweis erlangt der wesentlich zweiseitige Vertrag die Qualität eines Rechtsöffnungstitels. Die Einwendungen eines Schuldners, welche sich auf das Fehlen einer Gegenleistung oder auf sonstige mangelhafte Erfüllung des Vertrages durch den Gläubiger beziehen, fallen dabei nicht etwa unter Art. 82 Abs. 2 SchKG, der allein die gegen die Schuld als solche gerichteten Einwendungen betrifft, sondern richten sich gegen die Schuldanerkennung selbst, mithin gegen das Vorliegen eines gültigen Rechtsöffnungstitels im Sinne von Art. 82 Abs. 1 SchKG. Dieser Umstand ist beweisrechtlich von erheblicher Bedeutung, denn der Gläubiger ist grundsätzlich für das Vorliegen eines gültigen Rechtsöffnungstitels und somit auch im Falle der Bestreitung durch den Schuldner voll dafür beweispflichtig, dass er seine Vertragsleistung ordnungsgemäss erbracht hat (Staehelin, a.a.O., N 101 ff. zu Art. 82 SchKG). Der vom Gläubiger zu führende Beweis seiner vertragskonform erfüllten Leistung ist ohne Mitwirkung des Schuldners kaum je erbringbar. Dieser Umstand führt in der Praxis zu einer Umkehr der Beweislast. Erfüllungsmängel sind in diesem Sinne vom Betriebenen rechtsgenüglich darzulegen, woraufhin der Gläubiger den positiven Beweis der ordnungsgemässen Vertragsleistung zu erbringen hat. Die Einrede der mangelhaften Erfüllung des Vertrages muss der Schuldner demnach zwar nicht beweisen, jedoch substantiiert darlegen, wobei der Unterschied zwischen substantiiert darlegen und glaubhaft machen in der Praxis gering ist (Urteile des Kantonsgerichts von Graubünden SKG 05 48 vom 5. Oktober 2005 E. 4b; SKG 08 49 vom 16. Dezember 2008 E. 4b und 4d; vgl. auch Staehelin, a.a.O., N 105 zu Art. 82 SchKG). Gemäss der sogenannten "Basler Rechtsöffnungspraxis" unterliegt der zweiseitige Vertrag damit einer von der üblichen Regelung gemäss Art. 82 Abs. 2 SchKG abweichenden Einredeordnung. Danach muss der Schuldner die nicht gehörige Erbringung der Gegenleistung grundsätzlich nur (substantiiert) behaupten, um das Rechtsöffnungsbegehren zu Fall zu bringen, währenddem er andere Einwendungen, wie zum Beispiel Willensmängel, Rücktritt, Widerruf, Nichtigkeit, Tilgung, Stundung, Auflösung des Vertrages, Verjährung, Gegenforderungen etc. auch bei einer Schuldanerkennung für einen zweiseitigen Vertrag glaubhaft zu machen hat (vgl. Staehelin, a.a.O., N 101 und 106 zu Art. 82 SchKG; Dominik Vock, in: Daniel Hunkeler [Hrsg.], Kurzkommentar SchKG, 2. Aufl., Basel 2014, 20 zu Art. 82
Seite 8 — 16 SchKG). Die Basler Rechtsöffnungspraxis mit ihrer differenzierten Anwendung von Art. 82 SchKG für Gewährleistungsrechte und für die nicht gehörige Erfüllung ist allerdings in einem neueren Bundesgerichtsentscheid unter Hinweis auf die Kontroverse in der Lehre und die unterschiedliche Rechtsprechung in den Kantonen eher kritisch betrachtet worden, wobei das Bundesgericht darauf verzichtet hat, zur weiteren Ausgestaltung dieser Einredepraxis und der dazugehörigen Kontroverse in der Lehre abschliessend Stellung zu nehmen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_1008/2014 vom 1. Juni 2015, E. 3.4. sowie Urteile des Kantonsgerichts von Graubünden KSK 15 66 vom 12. Februar 2016, E. 4b, und KSK 16 28 vom 7. Oktober 2016, E. 7). Die Tendenz geht folglich dahin, dass für die Einrede der nicht ordnungsgemässen Erfüllung blosses Behaupten jedenfalls nicht genügt. Unabhängig davon muss der Schuldner bei Mängeln glaubhaft machen, dass er rechtzeitig die Mängelrüge erhoben hat (vgl. Staehelin, a.a.O., N 104 und 113 zu Art. 82 SchKG; Vock, a.a.O., N 19 und 22 zu Art. 82 SchKG). d) Das Rechtsöffnungsverfahren ist ein summarisches Verfahren (Art. 251 lit. a ZPO). Es gilt grundsätzlich die Verhandlungsmaxime (Art. 255 ZPO e contrario; BGE 141 I 97 E. 6; Entscheide des Kantonsgerichts von Graubünden KSK 15 44 vom 13. November 2015, E. 3c/ch, und KSK 15 79 vom 23. Mai 2016, E. 2b/bb; gl.M. Urteil des Obergericht Zürichs RT150102 vom 5. Januar 2016, E. 3.1.2; a.A. Staehelin, a.a.O., N 50 zu Art. 84 SchKG, wonach das Rechtsöffnungsverfahren einer beschränkten Untersuchungsmaxime unterstehe, mit Verweis auf den durch die Einführung der Eidgenössischen ZPO teilweise überholten - Entscheid des Kantonsgerichts von Graubünden PKG 1992 Nr. 33). Die Verhandlungsmaxime verlangt, dass die Parteien dem Gericht die Tatsachen, auf die sie ihre Begehren stützen, darzulegen und Beweismittel anzugeben bzw. einzureichen haben (Art. 55 Abs. 1 ZPO). Abzuleiten ist daraus eine gewisse Substantiierungslast, die verlangt, dass der Kläger bzw. Gesuchsteller die erforderlichen Tatsachenbehauptungen begründet, d.h. konkret und bestimmt vorbringt. Im Gegenzug obliegt der Gegenpartei die Bestreitungslast. Was nicht bestritten wird, gilt als bewiesen (vgl. hierzu statt vieler Leuenberger, a.a.O., N 19 zu Art. 222 ZPO). Entsprechendes gilt für das Glaubhaftmachen, wo dieses genügt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts hat der Rechtsöffnungsrichter das Vorliegen eines gültigen Rechtsöffnungstitels demgegenüber von Amtes wegen abzuklären (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_746/2015 vom 18. Januar 2016, E. 4.2). Die Pflicht, das Vorliegen eines Rechtsöffnungstitels auch bei Abwesenheit oder Schweigen des Schuldners zu prüfen, resultiert indessen nicht aus der Untersuchungsmaxime, sondern bedeutet Rechtsanwendung von Amtes wegen auf den vom Gläubiger vorgelegten
Seite 9 — 16 Titel (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_872/2012 vom 22. Februar 2013, E. 1.2.4). Darüber hinaus sind anerkanntermassen auch die sogenannten drei Identitäten sowie - was an sich selbstverständlich ist (vgl. Art. 60 ZPO) - die Prozessvoraussetzungen von Amtes wegen zu prüfen (vgl. Dominik Vock/Danièle Müller, SchKG-Klagen nach der Schweizerischen ZPO, Zürich 2012, S. 133 f.; Staehelin, a.a.O., N. 50 zu Art. 84 SchKG). Einreden gegen den - definitiven oder provisorischen - Rechtsöffnungstitel (Art. 81 und 82 Abs. 2 SchKG) gehören jedoch nicht dazu. Diese sind vom Schuldner zu behaupten und - soweit nicht durch den Gläubiger zugestanden - entsprechend den gesetzlichen Vorgaben zu beweisen bzw. glaubhaft zu machen (vgl. Entscheid des Kantonsgerichts von Graubünden KSK 15 44 vom 13. November 2015, E. 3c/ch; a.M. Staehelin, a.a.O., N 50 zu Art. 84 SchKG). In Bezug auf die sogenannte Basler Rechtsöffnungspraxis ist zu beachten, dass ein synallagmatischer Vertrag allein zunächst lediglich eine bedingte Schuldanerkennung darstellt und erst in Kombination mit weiteren Vorbringen tatsächlicher Natur entweder des Gläubigers oder des Schuldners als (unbedingte) Schuldanerkennung und damit als provisorischer Rechtsöffnungstitel angesehen werden kann. Was diese zusätzlichen Sachverhaltselemente anbetrifft, kann die Untersuchungsmaxime keine Geltung haben. Ohne entsprechende Behauptungen bzw. Bestreitungen ist es nicht am Gericht abzuklären, ob etwa eine Vorleistungspflicht des Betriebenen bestanden hat bzw. ob - im Falle der nicht gehörigen Erfüllung des Vertrages - die Mängelrüge rechtzeitig erfolgt ist (so i.E. wohl auch Dietrich Staehelin, Vom gegenwärtigen Stand der Basler Rechtsöffnungspraxis, in: BJM 1958, S. 1 ff., S. 14 f.). All dies würde den summarischen Charakter des Rechtsöffnungsverfahrens sprengen. Im Übrigen bestünde dabei regelmässig auch die Gefahr, dass dem Entscheid des Sachrichters (etwa bei einer nachfolgenden Aberkennungsklage) vorgegriffen würde. 4. a) Die Beschwerdeführerin machte in ihrem Rechtsöffnungsgesuch geltend, zwischen ihr und der Beschwerdegegnerin bestünden ein Werkvertrag und eine Zusatzvereinbarung zum Werkvertrag bezüglich Aus- und Umbauarbeiten am Hotel Y._____. Demnach sei der Gesamtbetrag des Werklohnes von Fr. 1'829'160.00 in elf monatlichen Raten von Fr. 166'287.27, erstmals am 15. Dezember 2015 und danach jeweils am 27. jeden Monats bis zum 27. Oktober 2016 zahlbar. Bis zum 27. März 2016 sei die Beschwerdegegnerin, wenn auch jeweils mit Verspätungen, diesen Zahlungspflichten nachgekommen. Die seitherigen Raten sei die Beschwerdegegnerin jedoch schuldig geblieben. So seien insbesondere die Raten für die Monate April und Mai 2016 bisher nicht bezahlt worden. Mit Schreiben vom
Seite 10 — 16 19. Mai 2016 habe sie den Werkvertrag vorzeitig gekündigt. Mit Schreiben vom 25. Mai 2016 habe sie die Zahlung der am 27. April 2016 fälligen Rate gemahnt und die am 27. Mai 2016 fällige Rate in Rechnung gestellt. In ihrem Rechtsöffnungsgesuch machte die Beschwerdeführerin sodann nur die für die Monate April und Mai 2016 vorgesehenen Raten über einen Betrag von insgesamt Fr. 332'574.54 geltend. Die entsprechende Forderung, für welche Rechtsöffnung verlangt würde, beruhe auf dem Werkvertrag vom 12. Juni 2014 sowie der Zusatzvereinbarung vom 15. Dezember 2015. Diese beiden Verträge stellten Schuldanerkennungen im Sinne des Gesetzes dar. Die Beschwerdegegnerin wendete im Rechtsöffnungsverfahren dagegen ein, die Beschwerdeführerin hätte sich dazu verpflichtet, stets mindestens 15 Arbeiter auf der Baustelle einzusetzen. Dieser Pflicht sei sie zumindest in den letzten Monaten vor der Arbeitsniederlegung nicht nachgekommen, weshalb es in Bezug auf den Baufortschritt bzw. die Fertigstellung des Bauwerkes zu erheblichen Verzögerungen gekommen sei. Mit Schreiben vom 4. Mai 2016 sei die Beschwerdegegnerin diesbezüglich abgemahnt worden; darin seien sowohl Baumängel als auch die vertragswidrige Erfüllung des Werkvertrages gerügt worden. Da diese Abmahnung keinen wesentlichen Erfolg gezeigt habe, sei der Vertrag schliesslich mit Schreiben vom 19. Mai 2016 gekündigt worden. Es werde deshalb der Einwand erhoben, dass - nebst der Nichterfüllung des Werkvertrages - zusätzlich der Tatbestand der Schlechterfüllung erfüllt sei. Der Vorderrichter wies das Gesuch um provisorische Rechtsöffnung mit der Begründung ab, die Beschwerdegegnerin habe eine Schlechterfüllung des Werkvertrages geltend gemacht. Diese Behauptung werde von der Beschwerdeführerin nicht widerlegt, sodass die provisorische Rechtsöffnung zu verwehren sei. b) Der Werkvertrag ist synallagmatischer Natur (BGE 89 II 235). Ein unterzeichneter Werkvertrag berechtigt grundsätzlich zur provisorischen Rechtsöffnung für den Werklohn. Ist der Besteller vorleistungspflichtig (z.B. für eine Anzahlung), so stehen ihm diesbezüglich keine Einreden aus dem Vertrag zu. Behauptet der Besteller in glaubwürdiger Weise, das Werk sei nicht oder nicht ordnungsgemäss erstellt sowie übergeben worden und können diese Behauptungen nicht sofort vom Unternehmer in liquider Weise widerlegt werden, ist das Rechtsöffnungsbegehren abzuweisen. Bei Mängeln muss der Besteller zudem glaubhaft machen, dass er rechtzeitig die Mängelrüge erhoben hat (vgl. zum Ganzen Staehelin, a.a.O., N 128 zu Art. 82 SchKG; Vock, a.a.O., N 27 zu Art. 82 SchKG). c) Wie dargelegt, bildet ein gültig zustande gekommener und unterzeichneter Werkvertrag nur unter bestimmten Voraussetzungen eine (vorbehaltlose) Schuldanerkennung. Eine solche ist etwa dann ausgeschlossen, wenn der Schuldner
Seite 11 — 16 substantiiert darlegt, die Gegenleistung sei nicht ordnungsgemäss erbracht worden. Diesbezüglich brachte die Beschwerdegegnerin im erstinstanzlichen Verfahren vor, die Beschwerdeführerin hätte sich dazu verpflichtet, stets mindestens 15 Arbeiter auf der Baustelle einzusetzen. Dieser Pflicht sei sie zumindest in den letzten Monaten vor der Arbeitsniederlegung nicht nachgekommen, weshalb es in Bezug auf den Baufortschritt bzw. die Fertigstellung des Bauwerkes zu erheblichen Verzögerungen gekommen sei. Mit Schreiben vom 4. Mai 2016 sei die Beschwerdegegnerin diesbezüglich abgemahnt worden; darin seien sowohl Baumängel als auch die vertragswidrige Erfüllung des Werkvertrages gerügt worden. Da diese Abmahnung keinen wesentlichen Erfolg gezeigt habe, sei der Vertrag schliesslich mit Schreiben vom 19. Mai 2016 gekündigt worden. Die Pflicht der Beschwerdeführerin, mindestens 15 Arbeiter auf der Baustelle einzusetzen, ergibt sich aus der Zusatzvereinbarung vom 3. Dezember 2015 (BG act. III.3). Ebenso aktenkundig sind das als "Mängelrüge" titulierte Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 4. Mai 2016 (BG act. III.4), mit welchem die Beschwerdegegnerin die Beschwerdeführerin gerügt hat, dass diese absprachewidrig nicht die erforderliche Anzahl an Bauarbeiter auf der Baustelle eingesetzt habe. An diesen Aussagen hält die Beschwerdegegnerin in ihrer Stellungnahme vom 24. August 2016 (BG act. I.2) fest. Damit behauptet sie in substantiierter Art und Weise die nicht gehörige Erfüllung des Vertrages. Die Rechtzeitigkeit der Abmahnung bzw. Rüge wurde von der Beschwerdeführerin im erstinstanzlichen Verfahren nicht bestritten, sodass diese als glaubhaft gemacht gilt (vgl. Erwägung 3d). Mehr ist im Rechtsöffnungsverfahren nicht zu verlangen; es wird Gegenstand eines allfälligen ordentlichen Prozesses sein, über die Frage der nicht gehörigen Erfüllung des Werkvertrages zu befinden. Im Beschwerdeverfahren macht die Beschwerdeführerin geltend, die Beschwerdegegnerin sei vorleistungspflichtig gewesen (vgl. KG act. A.1 [S. 6 und 9]). Sofern es sich dabei um ein neues Vorbringen handelt, hat dieses unbeachtlich zu bleiben (Art. 326 Abs. 1 ZPO). In ihrem Rechtsöffnungsgesuch spricht die Beschwerdeführerin jedenfalls nicht explizit von einer Vorleistungspflicht der Beschwerdegegnerin als Unternehmerin. Sie weist zwar auf den Umstand hin, dass Ratenzahlungen vereinbart gewesen seien. Allerdings muss es sich dabei nicht zwingend um eine Vorauszahlung im Sinne einer Vorleistungspflicht handeln. Möglich ist auch die Annahme sogenannter Abschlagszahlungen, die nach Massgabe bereits erbrachter Leistungen des Unternehmers anfallen (vgl. zum Ganzen Peter Gauch, Der Werkvertrag, 5. Aufl., Zürich 2011, Rz. 1163). Dieser Punkt braucht jedoch nicht abschliessend beurteilt zu werden, da die Beschwerde (auch)
Seite 12 — 16 aus anderen Gründen abzuweisen ist. Immerhin aber sei die Frage aufgeworfen, ob sich aufgrund der summarischen Natur des Rechtsöffnungsverfahrens die Vorleistungspflicht nicht - auch in rechtlicher Hinsicht - eindeutig ergeben müsse, ansonsten dem Sachrichter möglicherweise vorgegriffen würde (in der Sache ähnlich Hans Hinderling, Nochmals zur Basler Rechtsöffnungspraxis bei zweiseitigen Verträgen, in: BJM 1949, S. 255 f., S. 255, der eine geltend gemachte Wandelung oder Minderung für unbeachtlich hält, wenn von vornherein [!] feststehe, dass die Berufung darauf dem Beklagten im materiellen Prozess unbehelflich sein werde. Dass durch einen solchen Entscheid des Rechtsöffnungsrichters ein Aberkennungsprozess praktisch überflüssig werde, könne wohl kaum als Unglück bezeichnet werden, da eben die Führung eines solchen nach den gegebenen Voraussetzungen als aussichtslos [!] erscheinen müsse. Dies gelte selbstverständlich nur, wenn keine ernsthaften Zweifel über die Unwirksamkeit der Mängelrüge bestünden). 5. Die provisorische Rechtsöffnung kann nicht erteilt werden, wenn der Betriebene Einwendungen, welche die Schuldanerkennung entkräften, sofort glaubhaft macht (Art. 82 Abs. 2 SchKG). Im Unterschied zur definitiven Rechtsöffnung genügt hier ein blosses Glaubhaftmachen der Einwendungen (vgl. Erwägung 3b). a) In ihrer Stellungnahme vom 24. August 2016 (BG act. I.2) machte die Beschwerdegegnerin geltend, dass sie der Beschwerdeführerin Zahlungen von insgesamt Fr. 1'196'902.88 unter anderem für Materialeinkäufe und Werklöhne geleistet habe. Die Beschwerdeführerin habe diese im Voraus bezahlten Beträge weitgehend für andere Zwecke verwendet. Die betreffenden Materialien - nämlich Holzböden, Badezimmereinrichtungen, Lampen, elektrische Anlagen, Lüftungen etc. - seien jedenfalls nicht auf die Baustelle geliefert worden bzw. heute dort nicht vorhanden. Demgegenüber schulde sie der Beschwerdeführerin ab dem Zeitpunkt des Abschlusses des Nachtrages vom 3. Dezember 2015 zum Werkvertrag vom 12. Juni 2014 Werklohnzahlungen von insgesamt Fr. 757'530.93. Daraus gehe hervor, dass die von ihr in der relevanten Periode geleisteten Zahlungen die Ansprüche der Beschwerdeführerin aus dem Werkvertrag bei weitem übersteigen würden. Der Zahlungsüberschuss belaufe sich auf Fr. 439'371.95. Die Forderung der Beschwerdeführerin sei damit durch Tilgung bzw. Verrechnung untergegangen. Der Nachweis der erbrachten Zahlungen sei ferner durch Bankkonto- Auszüge rechtsgenügend erbracht (vgl. BG act. III.9). Die Beschwerdeführerin nahm hierzu nicht Stellung. Der Vorderrichter erkannte insofern, es bliebe offen, für welche Zwecke der von der Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin überwiesene Betrag von Fr. 439'371.95 eingesetzt worden sei. Es stehe jedoch
Seite 13 — 16 fest, dass die Bauarbeiten stark in Verzug gewesen seien. Es bestünden folglich gewisse objektive Anhaltspunkte, dass die entsprechenden Materialien bzw. ein Teil dieser Materialien, deren Kosten von der Beschwerdegegnerin im Voraus an die Beschwerdeführerin bezahlt worden seien, nicht geliefert bzw. verbaut worden seien. Die Beschwerdegegnerin habe damit - zumindest in Bezug auf die Verrechnung der Zahlungen für den Einkauf von Baumaterialien - ihre Einwendung glaubhaft gemacht, weshalb das Gesuch um provisorische Rechtsöffnung - nebst der Behauptung der nicht gehörigen Erfüllung des Werkvertrages - auch aus diesem Grund abzuweisen sei. Diese Ausführungen sind im Ergebnis nicht zu beanstanden, wenngleich zumindest diskutabel erscheint, ob die in Betreibung gesetzte Schuld durch Verrechnung oder durch Zahlung getilgt wurde. Am Entscheid des Vorderrichters ändert sich dadurch im Ergebnis jedoch nichts, sodass der Frage nicht weiter nachgegangen zu werden braucht. b) Im Beschwerdeverfahren macht die Beschwerdeführerin geltend, zwischen ihr und der Beschwerdegegnerin sei ein Verrechnungsverbot vereinbart gewesen. Sie verweist dafür auf die Klausel 2.C der Zusatzvereinbarung vom 15. Dezember 2015. Diese Zusatzvereinbarung wurde zwar im Rechtsöffnungsverfahren in gehöriger Form eingereicht (vgl. BG act. II.4), jedoch wurde das Verrechnungsverbot dort nicht geltend gemacht. Daran ändert nichts, dass im Rechtsöffnungsverfahren kein zweiter Schriftenwechsel stattgefunden hat; gestützt auf das sog. Replikrecht hätte die Beschwerdeführerin auch so die Möglichkeit gehabt, zur Stellungnahme der Beschwerdegegnerin vom 24. August 2016 (BG act. I.2) ihrerseits Stellung zu nehmen und die Zulässigkeit der Verrechnung zu bestreiten (vgl. hierzu auch BGE 141 I 97 E. 6). Es fehlte somit an einer entsprechenden Tatsachenbehauptung. Da im Rechtsöffnungsverfahren - wie ausgeführt (vgl. oben Erwägung 3d) - die Verhandlungsmaxime gilt, haben die Parteien dem Gericht die Tatsachen, auf die sie ihre Begehren stützen, darzulegen und die Beweismittel anzugeben (Art. 55 Abs. 1 ZPO). Vor diesem Hintergrund vermag ein eingereichtes Beweismittel eine gänzlich fehlende Tatsachenbehauptung grundsätzlich nicht zu ersetzen. Sogenannt überschiessende Beweisergebnisse sind demnach nicht zu berücksichtigen (vgl. hierzu auch Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden ZK1 16 46 vom 28. September 2016, E. 4d/cc m.w.H.). Der Vorderrichter hat das Verrechnungsverbot somit - mangels Geltendmachung - zu Recht nicht berücksichtigt. Wenn die Beschwerdeführerin sich nun im Beschwerdeverfahren auf dieses Verrechnungsverbot beruft, so handelt es sich hierbei - ungeachtet der Tatsache, dass es aus den eingereichten Beweismitteln ersichtlich gewesen wäre - um ein neues Vorbringen (vgl. Peter Reetz/Stefanie Theiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger
Seite 14 — 16 [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich 2016, N 32 zu Art. 317 ZPO). Ein solches ist im vorliegenden Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Der Vorderrichter hat - mangels Geltendmachung des Verrechnungsverbots - die provisorische Rechtsöffnung damit im Ergebnis zu Recht verweigert. Die Beschwerde ist somit abzuweisen. 6. a) Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin für das Beschwerdeverfahren kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren werden vorliegend in Anwendung von Art. 61 Abs. 1 i.V.m. Art. 48 der Gebührenverordnung zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (GebVSchKG; SR 281.35) auf Fr. 1'000.00 festgelegt und mit dem von der Beschwerdeführerin geleisteten Kostenvorschuss in derselben Höhe verrechnet. b) Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin überdies für ihre im Beschwerdeverfahren entstandenen Auslagen und die Kosten ihrer Rechtsvertretung zu entschädigen (Art. 106 Abs. 1 i.V.m. Art. 95 ZPO). Im vorliegenden Beschwerdeverfahren wurde die Beschwerdeführerin nicht anwaltlich, sondern durch ein einzelzeichnungsberechtigtes Organ vertreten. Dabei handelt es sich zwar um einen im kantonalen Anwaltsregister eingetragenen Rechtsanwalt; in der vorliegenden Streitsache trat er jedoch als gesetzlicher Vertreter (Organ) und nicht als berufsmässige Vertretung im Sinne von Art. 95 Abs. 3 lit. b ZPO auf. Eine dementsprechende Entschädigung fällt deshalb ausser Betracht (vgl. hierzu auch Viktor Rüegg, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Basel 2013, N 18 zu Art. 95 ZPO; ferner Urteil des Bundesgerichts 1C_198/2007 vom 21. Dezember 2007, E. 6). Prozessiert eine Partei ohne berufsmässige Vertretung, so hat sie neben dem Ersatz notwendiger Auslagen (Art. 95 Abs. 3 lit. a ZPO) nur in begründeten Fällen Anspruch auf eine angemessene Umtriebsentschädigung (Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO). Dass einer nicht anwaltlich vertretenen Partei ersatzfähige Kosten für Umtriebe erwachsen, ist ungewöhnlich und bedarf einer besonderen Begründung (vgl. Urteile des Bundesgerichts 4A_192/2016 vom 22. Juni 2016, E. 8.2; 4A_355/2013 vom 22. Oktober 2013, E. 4.2; 5D_229/2011 vom 16. April 2012, E. 3.3). Es ist Aufgabe der ansprechenden Partei, die Entschädigung zu beantragen und dem Gericht sachlich überzeugende Gründe für die geltend gemachte Höhe der Umtriebsentschädigung vorzulegen (vgl. Viktor Rüegg, a.a.O., N 21 zu Art. 95 ZPO). Nicht erforderlich ist hingegen die Bezifferung des Antrages auf Parteientschädigung (BGE 140 III 444 E. 3.2.2). Die Beschwerdegegnerin stellte zwar den Antrag um Ausrichtung einer Umtriebsentschädigung. Sie begründete ihren Antrag jedoch nicht und legte somit
Seite 15 — 16 nicht dar, inwiefern ihr im vorliegenden Beschwerdeverfahren ersatzfähige Kosten für Umtriebe entstanden wären. Dementsprechend ist ihr keine Parteientschädigung zuzusprechen.
Seite 16 — 16 III. Demnach wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1'000.00 gehen zu Lasten der X._____ und werden mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 1'000.00 verrechnet. 3. Gegen diese, einen Streitwert von mindestens Fr. 30'000.00 betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG. 4. Mitteilung an: