Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 27. März 2012 Schriftlich mitgeteilt am: KSK 12 7 30. März 2012 Urteil Schuldbetreibungs- und Konkurskammer Vorsitz Schlenker Richter Brunner und Hubert Aktuarin ad hoc Sigron In der Schuldbetreibungs- und Konkurssache des A., Schuldner, Gesuchsgegner und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Arnd Ulrich Kröger, Alpenquai 28a, 6005 Luzern, gegen den Entscheid des Einzelrichters SchKG am Bezirksgericht Prättigau/Davos vom 18. Januar 2012, mitgeteilt am 20. Januar 2012, in Sachen B . , Gläubigerin, Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Milan Kryka, Bahnhofstrasse 48, 8022 Zürich, gegen den Beschwerdeführer, betreffend definitive Rechtsöffnung, hat sich ergeben:
Seite 2 — 15 I. Sachverhalt A. Mit Urteil vom 25. Juli 2011 verurteilte das Landgericht Hamburg A., der B. EUR 56'542.42 nebst Zinsen aus EUR 48'647.65 in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13. Januar 2009 zu bezahlen. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar. Für diese Forderung und die Kosten des entsprechenden Arrestverfahrens zuzüglich der Bertreibungskosten stellte die Gläubigerin am 4. August 2011 beim Betreibungsamt der Gemeinde Davos das Betreibungsbegehren. Darauf erliess das Betreibungsamt Davos-Klosters am 8. August 2011 den Zahlungsbefehl (Betreibung Nr. 01) für Fr. 65'077.35 nebst 8.37% Zins seit dem 1. Juli 2011, Fr. 7'045.10 für den aufgelaufenen Zins bis am 30. Juni 2011, Fr. 954.50 nebst Zins zu 5% seit dem 13. Dezember 2011 (Arrestvollzugskosten), Fr. 2'000.– nebst Zins zu 5% seit dem 12. Mai 2011 (Parteientschädigung Bezirksgericht Prättigau/Davos) und Fr. 800.– nebst Zins zu 5% seit dem 27. Juli 2011 (Parteientschädigung Kantonsgericht Graubünden). Gegen diesen Zahlungsbefehl erhob der Schuldner Rechtsvorschlag. B. Mit Rechtsöffnungsbegehren vom 29. August 2011 gelangte die Gläubigerin ans Bezirksgericht Prättigau/Davos und ersuchte um Vollstreckbarerklärung des Urteils des Landgerichts Hamburg vom 25. Juli 2011 und um Beseitigung des Rechtsvorschlags und Gewährung der definitiven Rechtsöffnung für die in Betreibung gesetzten Beträge (Betreibung Nr. 01) unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Gesuchsgegners. C. Mit Verfügung vom 2. September 2011 forderte der Einzelrichter SchKG am Bezirksgericht Prättigau/Davos den Schuldner zur Stellungsnahme auf und setzte die mündliche Rechtsöffnungsverhandlung auf den 7. Oktober 2011 an. D. Mit Schreiben vom 5. Oktober 2011 ersuchte der Rechtsvertreter der Gläubigerin um Verschiebung und Neuansetzung des Verhandlungstermins vom 7. Oktober 2011. Zur Begründung des Antrags führte er aus, dass aufgrund eines nicht vorhersehbaren Versäumnisses die Bescheinigung im Sinne von Anhang V in Verbindung mit Art. 54 LugÜ noch nicht vorliege, aber voraussichtlich in nächster Zukunft eintreffen sollte. E. Mit Verfügung vom 5. Oktober 2011 verschob der Einzelrichter SchKG am Bezirksgericht Prättigau/Davos die mündliche Rechtsöffnungsverhandlung bis auf weiteres. Die Verfügung wurde den Rechtsvertretern der Parteien zugestellt.
Seite 3 — 15 F. Mit Stellungsnahme vom 18. Oktober 2011 beantragte der Schuldner, dass das Gesuch um Vollstreckbarerklärung und das Rechtsöffnungsbegehren zurückgewiesen werde unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Gesuchstellerin. G. Mit Schreiben vom 9. Dezember 2011 bat der Rechtsvertreter des Schuldners ausdrücklich um eine Sachentscheidung. In seinem Schreiben wies er erneut darauf hin, dass bereits zum Zeitpunkt der Antragsstellung der Gläubigerin die Voraussetzungen für die beantragte Rechtsöffnung nicht vorgelegen hätten. Die Gläubigerin sei ihrer Ankündigung, diese Voraussetzungen zu schaffen, offensichtlich bis heute nicht nachgekommen und hätte zu ihrer Meinung, die Voraussetzungen nachträglich beibringen zu können, keine Stellung genommen. H. Mit Schreiben vom 12. Dezember 2011 reichte der Rechtsvertreter der Gläubigerin dem Bezirksgericht Prättigau/Davos eine Originalausfertigung des Urteils des Landgerichts Hamburg vom 25. Juli 2011 und eine Originalausfertigung der Vollstreckbarkeitserklärung vom 1. Dezember 2011, wonach das Urteil in Deutschland vollstreckbar sei, ein. I. Mit Schreiben vom 13. Dezember 2011 hielt der Rechtsvertreter des Schuldners erneut fest, dass die Voraussetzungen für eine Vollstreckung des Urteils des Landgerichts Hamburg vom 25. Juli 2011 nach wie vor nicht nachgewiesen seien. Das Urteil sei nur gegen Sicherheitsleistung in der Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar, wobei die Gesuchstellerin den Nachweis einer solchen Sicherheitsleistung nicht erbracht habe. J. In seiner Stellungnahme vom 16. Dezember 2011 hielt der Rechtsvertreter der Gläubigerin unter anderem fest, dass die Sicherheit ordnungsgemäss geleistet worden sei, was durch das Vollstreckbarkeitszeugnis des Landgerichts Hamburg vom 1. Dezember 2011 und die beigelegte Prozessbürgschaft vom 5. Oktober 2011 in der Höhe von EUR 74'448.66 ausgewiesen sei. K. Mit Schreiben vom 10. Januar 2012 machte der Rechtsvertreter des Schuldners noch einmal geltend, dass auf das Gesuch von Anfang an nicht eingetreten werden konnte, weil die Gesuchstellerin im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung weder den Nachweis der Rechtskraft noch der vorläufigen Vollstreckbarkeit des Urteils des Landgerichts Hamburg vorgelegt hätte. Der Rechtsvertreter wies zudem darauf hin, dass das Rechtsöffnungsgesuch am 29. August 2011 gestellt, die Prozessbürgschaft, welche als Sicherheitsleistung für die vorläufige Vollstreckung dienen sollte, jedoch erst am 5. Oktober 2011 ausgestellt worden sei. Es sei
Seite 4 — 15 der Klägerin nicht gestattet, ihre Begehren solange nachzubessern bis sie irgendwann ein den gesetzlichen Voraussetzungen entsprechendes Gesuch zusammengestellt habe. L. Der Einzelrichter SchKG am Bezirksgericht Prättigau/Davos verfügte mit Rechtsöffnungsentscheid vom 18. Januar 2012, mitgeteilt am 20. Januar 2012, wie folgt: „1. Es wird die definitive Rechtsöffnung in der Betreibung Nr. 01 des Betreibungsamtes Davos – Klosters für den Betrag von CHF 65'077.35 nebst Zins zu 8.37 % seit 1. Juli 2011 und CHF 7'045.10 aufgelaufenem Zins bis 30. Juni 2008 [recte: 2011] und CHF 2'000.00 nebst Zins zu 5 % seit 12. Mai 2011 und CHF 800.00 nebst Zins zu 5 % seit 27. Juli 2011 erteilt. 2. Die Kosten des Rechtsöffnungsverfahrens im Betrage von CHF 500.00 gehen zulasten des A.. Sie werden bei der B. unter Regresserteilung auf A. erhoben und sind innert 30 Tagen auf das PC-Konto 70-3922-1 des Bezirksgerichtes Prättigau/Davos zu überweisen. 3. Ausseramtlich hat A. die B. für ihre Umtriebe mit CHF 2'500.00 (inkl. MwSt und Barauslagen) zu entschädigen. 4. (Rechtsmittelbelehrung). 5. (Mitteilung).“ M. Gegen diesen Entscheid liess der Gesuchsgegner und Schuldner am 2. Februar 2012 Beschwerde beim Kantonsgericht von Graubünden einlegen mit folgenden Rechtsbegehren: „1. Der Rechtsöffnungsentscheid des Einzelrichters SchKG des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 18. Januar 2012 sei aufzuheben. 2. Der Antrag auf Erklärung der Vollstreckbarkeit des Urteils des Landgerichts Hamburg vom 25. Juli 2011 sei zurückzuweisen. 3. Das Rechtsöffnungsbegehren in der Betreibung Nr. 01 des Betreibungsamtes Davos-Klosters sei zurückzuweisen. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin.“ Der Beschwerdeführer macht geltend, dass die Auffassung des Einzelrichters SchKG am Bezirksgericht Prättigau/Davos, wonach entscheidend sei, dass dem Einzelrichter SchKG im Zeitpunkt der Entscheidfindung sämtliche Unterlagen vorliegen, unzutreffend sei. Zudem hätte der Einzelrichter SchKG die für den 7. Oktober 2011 angesetzte mündliche Verhandlung nicht auf unbestimmte Zeit verschieben dürfen. Der Einzelrichter SchKG hätte der Gläubigerin bloss eine kurze Frist für die Vorlage der Vollstreckbarkeitserklärung ansetzen dürfen. Ein Nachweis der Sicherheitsleistung und der vorläufigen Vollstreckbarkeit des aus-
Seite 5 — 15 ländischen Urteils sei hingegen erst mit Schreiben vom 12. Dezember 2011, mehr als drei Monate nach Stellung des Rechtsöffnungsgesuchs, beigebracht worden. Der Beschwerdeführer stellt fest, dass der Einzelrichter SchKG am Bezirksgericht Prättigau/Davos während dieser Zeit untätig gewesen sei und dass er bereits wiederholt auf die unzulässige Vorgehensweise des Einzelrichters SchKG hingewiesen habe. N. In ihrer Beschwerdeantwort vom 16. Februar 2012 beantragt die Beschwerdegegnerin zunächst, es sei dem Beschwerdeführer Frist zum Nachweis seines Aufenthaltsortes anzusetzen, ansonsten auf die Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolge nicht eingetreten werden könne (prozessualer Antrag). Des Weiteren sei die Beschwerde abzuweisen unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beschwerdeführers (materieller Antrag). Zur Begründung des prozessualen Antrags führt sie aus, dass dem Beschwerdeführer an die angegebene Adresse offenbar keine Betreibungsurkunden zugestellt werden können, denn das Betreibungsamt Davos-Klosters habe in jüngster Zeit zweimal zum Mittel der Publikation greifen müssen. In Zusammenhang mit dem materiellen Antrag macht sie geltend, dass die Möglichkeit einer Sistierung bestanden habe. Zudem müssten auch im summarischen Verfahren die materiellen Urteilsvoraussetzungen nur im Urteilszeitpunkt gegeben sein. Die Zulässigkeit der Nachreichung neuer Beweismittel und der Behauptung neuer Tatsachen richte sich auch im Summarverfahren nach Art. 229 ZPO. Auf weitere Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften sowie auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, im Folgenden eingegangen. II. Erwägungen 1.a) Gegen Entscheide des Einzelrichters am Bezirksgericht in Angelegenheiten, für die das summarische Verfahren gilt (Art. 4 Abs. 1 lit. a des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [EGzZPO; BR 320.100] in Verbindung mit Art. 251 lit. a Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO; SR 272]), kann gemäss Art. 319 lit. a und Art. 321 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit Art. 309 lit. b Ziff. 3 ZPO und Art. 7 Abs. 1 EGzZPO innert zehn Tagen seit der schriftlichen Mitteilung Beschwerde an das Kantonsgericht von Graubünden erhoben werden. Die Beschwerde ist schriftlich und begründet einzureichen, wobei der angefochtene Entscheid beizulegen ist (Art. 321 ZPO). Der Rechtsöffnungsentscheid wurde
Seite 6 — 15 dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers am 23. Januar 2012 zugestellt. Die Beschwerde wurde am 2. Februar 2012 schriftlich und begründet und unter Beilage des angefochtenen Entscheids eingereicht. Die Beschwerdefrist wurde somit gewahrt. Die Beschwerde enthält die genaue Bezeichnung der Parteien und ihre Adressen, welche bereits im Verfahren vor der Vorinstanz angegeben wurden. Es besteht somit kein Zweifel über die Identität der Parteien. Unter diesen Umständen sind weitere Abklärungen zum Wohnsitz des Beschwerdeführers, welcher einen Rechtsvertreter in der Schweiz bezeichnet hat, nicht angezeigt. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass die öffentliche Bekanntmachung von Betreibungsurkunden nach Art. 66 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG; SR 281.1) verschiedene Gründe haben kann. Die Beschwerde wurde demzufolge frist- und formgerecht eingereicht, weshalb darauf einzutreten ist. b) Mit einer Beschwerde können gemäss Art. 320 ZPO eine unrichtige Rechtsanwendung (lit. a) einerseits und eine unrichtige Feststellung des Sachverhaltes durch die Vorinstanz (lit. b) andererseits geltend gemacht werden. Der Begriff der unrichtigen Rechtsanwendung umfasst jeden Verstoss gegen geschriebenes und ungeschriebenes Recht. Die Beschwerdeinstanz überprüft entsprechende Rügen mit freier Kognition. Für die Beschwerde hinsichtlich der Sachverhaltsfeststellung gilt indessen eine beschränkte Kognition (Willkürprüfung; vgl. Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2010, N 3 ff. zu Art. 320). Der Beschwerdeführer macht geltend, die Entscheidung des Einzelrichters SchKG am Bezirksgericht Prättigau/Davos verletze die Grundsätze des Schuldbetreibungsund Konkursrechts sowie des Summarverfahrens, indem der Gläubigerin Gelegenheit gegeben worden sei, das Rechtsöffnungsgesuch nachzubessern, bis sämtliche Voraussetzungen für das Rechtsöffnungsbegehren vorgelegen hätten. Das Gericht prüft die vorliegende Beschwerde somit mit freier bzw. voller Kognition. 2.a) Gegenstand des Rechtsöffnungsverfahrens gemäss Art. 80 ff. SchKG bildet ausschliesslich die Frage, ob für den in Betreibung gesetzten Betrag ein Rechtstitel besteht, der die hemmende Wirkung des Rechtsvorschlages zu beseitigen vermag und somit die Betreibung fortgesetzt werden kann. Das Rechtsöffnungsverfahren hat mit anderen Worten einen rein betreibungsrechtlichen Charakter. Über den materiellen Bestand der Forderung hat der Rechtsöffnungsrichter hingegen nicht zu befinden (vgl. BGE 135 III 315 E. 2.3 S. 319; PKG 1996 Nr. 24; PKG 1995 Nr. 25). Verfügt der Gläubiger über einen vollstreckbaren Titel wie namentlich ein gerichtliches Urteil oder einen Verwaltungsentscheid gemäss Art. 80
Seite 7 — 15 Abs. 1 und 2 SchKG, so kann der Richter die definitive Rechtsöffnung erteilen, wenn der Betriebene nicht durch Urkunden zu beweisen vermag, dass die Schuld seit Erlass des Urteils getilgt oder gestundet worden oder die Verjährung eingetreten ist (Art. 81 Abs. 1 SchKG). Von Amtes wegen zu prüfen hat der Richter, ob überhaupt ein Rechtsöffnungstitel vorliegt. Er muss demnach untersuchen, ob ein formell rechtskräftiger, vollstreckbarer und nicht nichtiger Entscheid vorliegt. Ist das Urteil unklar oder unvollständig, so bleibt es Aufgabe des Sachgerichts, eine Erläuterung oder Vervollständigung vorzunehmen (BGE 124 III 501 E. 3a S. 503; Staehelin, in: Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, 2. Aufl., Basel 2010, N 2a zu Art. 81). b) Ausländische Zivilurteile und Kostenentscheide können in der Schweiz vollstreckt werden, wenn ein Schweizer Richter sie für vollstreckbar erklärt hat (sogenanntes Exequatur; vgl. Staehelin, in: Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, 2. Aufl., Basel 2010, N 59 zu Art. 80). Die Vollstreckbarerklärung richtet sich nach dem anwendbaren Staatsvertrag. c) Im vorliegenden Fall betreffend ein Urteil des Landgerichts Hamburg ist das Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (LugÜ; SR 0.275.12) anwendbar. Mit Inkrafttreten der neuen Fassung des LugÜ per 1. Januar 2011 änderte sich das bisherige System, indem (bezüglich auf Geldoder Sicherheitsleistung lautende Entscheide) nicht mehr der Rechtsöffnungsrichter im Rechtsöffnungsverfahren für die Vollstreckbarkeitserklärung zuständig ist, sondern der Vollstreckungsrichter. Des Weiteren sind nach der Revision grundsätzlich zwei Verfahrensarten zu unterscheiden: ein LugÜ-Verfahren und ein SchKG-Verfahren. Das LugÜ-Verfahren (Exequaturverfahren) ist das Vollstreckbarkeitsverfahren vor dem Vollstreckungsrichter, das sich grundsätzlich nach der Zivilprozessordnung richtet (Art. 335 Abs. 3 ZPO), soweit das LugÜ nicht direkt anwendbar ist. Das SchKG-Verfahren stellt demgegenüber die vorfrageweise Vollstreckbarerklärung im Rahmen eines Rechtsöffnungsverfahrens dar. Dieses ist weiterhin möglich, allerdings kann vor dem Rechtsöffnungsrichter nicht mehr explizit die Vollstreckbarerklärung verlangt werden, weil der Rechtsöffnungsrichter nicht mehr dafür zuständig ist (Urteil des Kantonsgerichts Graubünden KSK 11 71 vom 14. Februar 2012 E. 4; vgl. zum Ganzen Plutschow, in: Schnyder [Hrsg.], Lugano Übereinkommen zum internationalen Zivilverfahrensrecht, DIKE- Kommentar, Zürich/St. Gallen 2011, N 9 f. zu Art. 38). Die Beschwerdegegnerin, welche vor der Vorinstanz die Vollstreckbarerklärung beantragte, sowie die Vorin-
Seite 8 — 15 stanz haben in dieser Hinsicht nicht differenziert. Im Ergebnis fällt dies indessen nicht ins Gewicht, weil – wie gesagt – im Rechtsöffnungsverfahren die Vollstreckbarkeit des Urteils vorfrageweise geklärt werden kann, was schliesslich die Vorinstanz im Ergebnis auch getan hat. Wird die Vollstreckbarkeit eines Urteils – wie im vorliegenden Fall – vorfrageweise im Rechtsöffnungsverfahren geklärt, so richtet sich das Verfahren abschliessend nach Art. 84 SchKG (Staehelin, a.a.O., N 68a zu Art. 80; Botschaft LugÜ, BBl 2009, 1810). Nach Art. 251 lit. a ZPO gilt für Entscheide, die vom Rechtsöffnungsgericht getroffen werden, das summarische Verfahren. 3. Der Beschwerdeführer macht geltend, es könne nicht sein, dass der Gläubigerin Gelegenheit gegeben werde, die Voraussetzungen für ihr Rechtsöffnungsgesuch grundsätzlich und darüber hinaus in unverhältnismässig langer Zeit nachzubessern. In Anbetracht der Nachbesserung beantragt er, der Rechtsöffnungsentscheid sei aufzuheben und der Antrag auf Erklärung der Vollstreckbarkeit sowie das Rechtsöffnungsbegehren seien zurückzuweisen. Er scheint hingegen nicht zu bestreiten, dass nach erfolgter Nachbesserung ein Rechtstitel bestand, der die Beseitigung des Rechtsvorschlags und die Fortsetzung der Betreibung ermöglichte. So führt er in seiner Beschwerdeschrift aus, dass ein Nachweis der Sicherheitsleistung und der vorläufigen Vollstreckbarkeit des ausländischen Urteils von der Gläubigerin tatsächlich erst mit Schreiben vom 12. (bzw. vom 16.) Dezember 2011 beigebracht wurde (Beschwerdeschrift, E. 3.4 S. 3, act. A.01). Zum Zeitpunkt der Rechtsöffnung am 18. Januar 2012 lagen die Voraussetzungen für die Rechtsöffnung zweifellos vor. Mit Vorlage der Bescheinigung im Sinne von Anhang V in Verbindung mit Art. 54 LugÜ und der Prozessbürgschaft konnte das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 25. Juli 2011 zu Recht vorfrageweise für vollstreckbar erklärt werden. Die für die vorläufige Vollstreckung notwendige Sicherheit wurde mit der Prozessbürgschaft in genügender Form beigebracht. Das Landgericht Hamburg hat die Art der Sicherheitsleistung nicht bestimmt, weshalb – vorbehältlich einer Parteivereinbarung – die Sicherheit durch Hinterlegung oder Bankbürgschaft zu erbringen ist (vgl. Zoller, Vorläufige Vollstreckbarkeit im Schweizer Zivilprozessrecht, Unter Berücksichtigung des Deutschen, Englischen und Französischen Rechts, Diss. Zürich 2008, Rz. 274; Art. 108 der deutschen Zivilprozessordnung). Mit dem Urteil des Landgerichts Hamburg vom 25. Juli 2011 lag somit ein gültiger Rechtstitel vor, weshalb die Rechtsöffnung am 18. Januar 2012 grundsätzlich zu Recht erteilt wurde. 4.a) Zu prüfen bleibt, ob der Einzelrichter SchKG die Rechtsöffnung hätte verweigern müssen, weil zum Zeitpunkt der Gesuchseinreichung nicht alle notwendi-
Seite 9 — 15 gen Urkunden vorlagen. Es ist somit zu untersuchen, inwieweit im Rechtsöffnungsverfahren nach Art. 84 SchKG Urkunden nachgereicht werden können. Für die Möglichkeit, Urkunden nachzureichen, ist die Eventualmaxime im Rechtsöffnungsverfahren entscheidend. Der zivilprozessuale Grundsatz der Eventualmaxime verpflichtet die Parteien, alle ihrem Angriff oder ihrer Verteidigung dienenden Rechtsbehelfe (z.B. Beweis- und weitere Angriffs- und Verteidigungsmittel) bis zu einem gewissen Zeitpunkt im Prozess vorzubringen, wobei zu spät vorgebrachte Rechtsbehelfe grundsätzlich nicht mehr gehört werden (vgl. Klingler, Die Eventualmaxime in der Schweizerischen Zivilprozessordnung, Diss. Basel 2010, Rz. 1). Im Rahmen von Art. 84 SchKG hat sich folgende Praxis zur Eventualmaxime entwickelt: Inwieweit im Rechtsöffnungsverfahren nach Art. 84 SchKG Urkunden nachgereicht werden können, bestimmt das Gericht (vgl. BGE 75 I 5). Der Richter kann dem Gläubiger somit Gelegenheit geben, weitere Urkunden nachzureichen. Er sollte die Möglichkeit der Nachreichung jedoch zurückhaltend gewähren (Staehelin, in: Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, 2. Aufl., Basel 2010, N 52 zu Art. 84; Vock, in: Hunkeler [Hrsg.], Kurzkommentar, SchKG, Basel 2009, N 19 zu Art. 84). Zurückhaltung ist auch in Anbetracht der Frist von Art. 84 Abs. 2 SchKG angezeigt. Danach eröffnet der Einzelrichter SchKG seinen Entscheid innert fünf Tagen nach der mündlichen oder schriftlichen Stellungnahme des Betriebenen. Bei dieser fünftägigen Frist handelt es sich jedoch um eine Ordnungsvorschrift (BGE 104 Ia 465, E. 3, S. 468; Urteil des Bundesgerichts 5A_42/2011 vom 21. März 2011, E.2.2.1), welche – dies bleibt festzustellen – in vielen Fällen aufgrund der gegebenen Sach- und Rechtslage nicht eingehalten werden kann. b) Seit dem 1. Januar 2011 regelt Art. 251 lit. a ZPO, dass Rechtsöffnungsbegehren im summarischen Verfahren zu beurteilen sind. Nach Art. 219 ZPO gelten im summarischen Verfahren die Bestimmungen des ordentlichen Verfahrens sinngemäss, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt. Art. 229 ZPO regelt für das ordentliche Verfahren, inwieweit neue Tatsachen und Beweismittel vorgebracht werden können. Ein Abweichen von Art. 229 ZPO im summarischen Verfahren kann sich direkt aus dem Gesetz oder aus der Natur des summarischen Verfahrens ergeben (vgl. Mazan, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Basel 2010, N 5 Vor Art. 248–256; Botschaft ZPO, BBl 2006, 7350). Die ZPO enthält keine Regeln über die Eventualmaxime im summarischen Verfahren (vgl. Meier, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich 2010, 359). In der Lehre gehen die Meinungen, ob und inwieweit die Natur des summarischen Verfahrens ein Abweichen von Art. 229 ZPO gebietet, ausein-
Seite 10 — 15 ander. So lehnt beispielsweise Meier eine analoge Anwendung des Art. 229 ZPO wegen der besonderen Rechtsnatur des summarischen Verfahrens ab und äussert die Ansicht, dass Beweismittel und Tatsachenbehauptungen wohl bis zur Entscheidfällung vorgetragen und berücksichtigt werden können (Meier, a.a.O., 359; siehe auch die Hinweise in Klingler, a.a.O., Rz. 546 f.). Ebenso lehnt Klingler die sinngemässe Anwendung des Art. 229 ZPO im summarischen Verfahren ab (Klingler, a.a.O., Rz. 546). Im Gegensatz zu Meier leitet er daraus jedoch ab, dass im summarischen Verfahren sowohl die Beweismittel (vgl. Botschaft ZPO, BBl 2006, 7350) als auch die restlichen Angriffs- oder Verteidigungsmittel mit dem Gesuch respektive der Stellungnahme einzureichen sind (Art. 219 i.V.m. Art. 221 und Art. 254 ZPO; Klingler, a.a.O., Rz. 544, 548). Dieser Meinung schliessen sich zwar Sutter-Somm/Lötscher an (Sutter-Somm/Lötscher, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/ Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), Zürich 2012, N 18 ff. zu Art. 257), wobei diese beiden Autoren jedoch darauf hinweisen, dass es im summarischen Verfahren weder eine Instruktionsverhandlung noch einen zweiten Schriftenwechsel gebe, was aber nach Art. 229 Abs. 2 ZPO zur Folge hätte, dass an der Hauptverhandlung noch unbeschränkt neue Tatsachen und Beweismittel vorgebracht werden könnten (vgl. Sutter-Somm/Lötscher, a.a.O., N 19 zu Art. 257). Was die von gewissen Autoren vertretene Auffassung betrifft, wonach es im summarischen Verfahren weder eine Instruktionsverhandlung noch einen zweiten Schriftenwechsel gebe, ist ihr entschieden zu widersprechen. Zum einen sieht Art. 256 Abs. 1 ZPO gerade die Möglichkeit vor, eine Verhandlung, im Falle des Rechtsöffnungsverfahrens eine Rechtsöffnungsverhandlung, durchzuführen. Zum anderen kann einer Partei das Recht, auf eine Stellungnahme im summarischen Verfahren allenfalls ein Replik einreichen zu dürfen, nicht völlig verwehrt werden. So kann aufgrund von Vorbringen in einer Stellungnahme der fair trial gebieten, einen zweiten Schriftenwechsel zu gewähren. Nach ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte umfasst die Garantie des fairen Verfahrens gemäss Art. 6 Ziffer 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK; SR 0.101) das Recht der Parteien, von jedem Aktenstück und jeder dem Gericht eingereichten Stellungnahme Kenntnis zu nehmen und sich dazu zu äussern, sofern sie dies für erforderlich halten. Unerheblich ist, ob eine Eingabe neue Tatsachen oder Argumente enthält oder ob sie das Gericht tatsächlich zu beeinflussen vermag. Diese allgemeinen Verfahrensgrundsätze des fair trial gemäss Art. 6 Ziffer 1 EMRK und Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung (BV; SR 101) gelten für alle gerichtlichen Verfahren, auch für das summarische Verfahren (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_42/2011 vom 21. März 2011, E.2.2.1, in: Pra. 9 (2011) Nr. 92). Der Anspruch
Seite 11 — 15 einer Partei, im Rahmen eines Gerichtsverfahrens zu replizieren, bildet zugleich Teilgehalt des verfassungsmässigen Anspruchs auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV. Findet im Rahmen eines summarischen Verfahrens – vorliegend eines Rechtsöffnungsverfahrens – ein weiterer Schriftenwechsel statt, so können die Parteien in sinngemässer Anwendung von Art. 229 ZPO im Rahmen des Schriftenwechsels neue Tatsachen und Beweismittel unbeschränkt einbringen. Dieses Recht kann selbstredend nicht mit dem ersten Schriftenwechsel abgeschnitten werden. So gilt denn auch im Rechtsöffnungsverfahren – wie oben dargelegt – die Praxis, dass Urkunden im Rahmen eines weiteren Schriftenwechsels oder allenfalls bis zur Rechtsöffnungsverhandlung – falls eine solche durchgeführt wird – noch eingebracht werden können. c) Der Akzent des summarischen Verfahrens liegt auf der Verfahrensbeschleunigung, was auch in der Beweismittelbeschränkung zum Ausdruck kommt. Nach Art. 254 ZPO sind im Summarverfahren nur sofort verfügbare Beweismittel zulässig, die ohne Verzug abgenommen werden können. Die Urkunde ist ein solches Beweismittel (Art. 254 Abs. 1 ZPO). Weitere Beweismittel sind nur unter den strengen Voraussetzungen des Art. 254 Abs. 2 ZPO zulässig. Vorliegend ist aber nicht nur die Natur des summarischen Verfahrens zu beachten, sondern es sind auch die Anforderungen des Verfahrens nach SchKG zu berücksichtigen. Mit dem Rechtsöffnungsbegehren will die Gläubigerin und Beschwerdegegnerin die Prosequierung eines vorangehenden Arrests sicherstellen. Art. 279 Abs. 2 SchKG sieht eine Frist von zehn Tagen vor. In Verfahren mit internationalem Bezug – wie dem vorliegenden – kann es schwierig sein, die Bescheinigung nach Art. 54 LugÜ innert der kurzen Fristen des Art. 279 SchKG beizubringen. Art. 55 LugÜ erlaubt dem Gericht im separaten Exequaturverfahren denn auch, eine Frist zu bestimmen, innert welcher die Bescheinigung vorzulegen ist, oder sich mit einer gleichwertigen Urkunde zu begnügen oder ganz auf die Vorlage der Bescheinigung zu verzichten. Eine Fristansetzung zur Nachreichung der Bescheinigung erscheint auch im Hinblick auf prozessökonomische Überlegungen angezeigt. Der Prozessökonomie ist nicht nur im separaten Exequaturverfahren, sondern auch bei der vorfrageweisen Vollstreckbarerklärung im Rahmen eines Rechtsöffnungsverfahrens Rechnung zu tragen. Soll auch im summarischen Verfahren, welches für die Rechtsöffnung gilt, eine solche Frist gewährt werden, bieten sich verschiedene Möglichkeiten. Entweder wird ein weiterer Schriftenwechsel angeordnet oder es wird dem Gläubiger Frist gesetzt, die Bescheinigung bis zur Verhandlung (Art. 256 Abs. 1 ZPO) oder, wenn eine Verhandlung nicht stattfindet, bis zu einem vom Richter anzusetzenden Zeitpunkt vorzulegen. Findet eine Verhandlung nicht statt,
Seite 12 — 15 so ist das Ansetzen einer Frist aufgrund des Ziels des summarischen Verfahrens – Durchführung eines schnellen Verfahrens – angezeigt. Zusammenfassend ist das Nachreichen von Beweismitteln unter Berücksichtigung der Vorgaben des SchKG, der Regeln des ordentlichen Verfahrens (Art. 219 i.V.m. Art. 229 ZPO) sowie der Natur des summarischen Verfahrens im Rechtsöffnungsverfahren grundsätzlich zulässig. 5. Es ist zu prüfen, ob das Nachreichen der Urkunden im vorliegenden Fall zulässig war. Am 5. Oktober 2011 hat der Einzelrichter SchKG die angesetzte Verhandlung verschoben und damit der Gläubigerin ermöglicht, die notwendigen Urkunden nachzureichen. Der Beschwerdeführer hat weder umgehend gegen die Verschiebung opponiert noch hat er um Ansetzung einer neuen Verhandlung ersucht. Erst mit Schreiben vom 9. Dezember 2011 (act. 7), nach über zwei Monaten, ersuchte er das Gericht ausdrücklich um einen Sachentscheid. Mit Schreiben vom 10. Januar 2012 (act. 13) machte der Beschwerdeführer geltend, dass die Prozessvoraussetzungen im Zeitpunkt der Antragsstellung nicht vorgelegen hätten, weshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten sei. Es hätte dem Beschwerdeführer indessen jederzeit offen gestanden, gegen die prozessleitenden Verfügungen des Einzelrichters SchKG Beschwerde zu erheben, wenn er das Drohen eines nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils als gegeben erachtet hätte. Ebenso hätte der Beschwerdeführer jederzeit eine Beschwerde wegen Rechtsverzögerung einreichen können (Art. 319 lit. c i.V.m. Art. 321 Abs. 4 ZPO). Der Beschwerdeführer hätte es somit in den Händen gehabt, das Verfahren voranzutreiben und eine Rechtsöffnungsverhandlung zu verlangen. Schliesslich forderte keine der Parteien die Neuansetzung einer Rechtsöffnungsverhandlung, als der Einzelrichter SchKG sie mit Schreiben vom 6. Januar 2012 darüber informierte, dass er ohne gegenteiligen Bericht der Parteien aufgrund der bisher vorliegenden Akten entscheiden werde. Es kommt hinzu, dass die Beschwerdegegnerin in ihrem Vertrauen, noch Urkunden einlegen zu dürfen, zu schützen ist, hat sie dies doch mit ihrem Schreiben vom 5. Oktober 2011, welches dem Beschwerdeführer ebenfalls am 5. Oktober 2011 durch die Vorinstanz zur Kenntnis gebracht worden ist, angezeigt. Der Beschwerdeführer hat zwar in seiner Stellungnahme vom 18. Oktober 2011 geltend gemacht, dass der Nachweis schon mit dem Rechtsbegehren hätte vorliegen müssen, weshalb die Beschwerdegegnerin nicht mehr nachbessern könne. Damit hat er lediglich eine rechtliche Beurteilung, bis zu welchem Zeitpunkt Urkunden vorzulegen wären, vorgetragen. Die Vorinstanz hat indessen in der Folge weder die verschobene Rechtsöffnungsverhandlung neu angesetzt, bis zu welchem Zeitpunkt aufgrund der gemachten Darlegungen noch Urkunden hätten eingelegt wer-
Seite 13 — 15 den können, noch hat sie der Beschwerdegegnerin eine Frist angesetzt. Im Gegenteil: Nach Eingang der Urkunden hat sie gewissermassen einen zweiten Schriftenwechsel durchgeführt und hat alsdann – weil die Parteien dies nicht beantragten – auf eine Rechtsöffnungsverhandlung verzichtet und entschieden. Mangels einer Rechtsöffnungsverhandlung sowie einer eindeutigen Frist zur Nachreichung der Urkunden erfolgte die Einlage der Urkunden am 12. bzw. 16. Dezember 2012 somit nicht verspätet. Der Einzelrichter SchKG hat die Urkunden folglich zu Recht berücksichtigt. 6. Mit seiner Beschwerde gegen den Endentscheid rügt der Beschwerdeführer schliesslich die Verfahrensleitung durch den Einzelrichter SchKG. Er bemängelt die Verschiebung der Verhandlung auf unbestimmte Dauer und die daraus resultierende unbestimmte Frist zur Beibringung der erforderlichen Urkunden, in welcher das Gericht untätig war. Nach Art. 126 ZPO kann das Verfahren sistiert werden, was im vorliegenden Fall jedoch nicht geschah. Art. 135 ZPO erlaubt dem Gericht sodann von Amtes wegen oder auf Gesuch, einen Erscheinungstermin aus zureichenden Gründen zu verschieben. Wird eine Verschiebung ohne zureichende Gründe bewilligt, so kann Rechtsverzögerung geltend gemacht werden (vgl. Bühler, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Basel 2010, N 10 zu Art. 135). Art. 135 ZPO spricht nicht davon, dass das Gericht gleichzeitig mit der Verschiebung einen neuen Erscheinungstermin anzusetzen hätte. Das Gericht hat den Prozess nach Art. 124 Abs. 1 ZPO jedoch zügig vorzubereiten und durchzuführen (Beschleunigungsgebot). Dies ergibt sich bereits aus Art. 6 Ziff. 1 der EMRK und Art. 29 Abs. 1 BV (Botschaft ZPO, BBl 2006, 7305). Indem es der Einzelrichter SchKG unterlassen hat, einen neuen Erscheinungstermin beziehungsweise eine Frist für das Nachreichen der Urkunden anzusetzen, wurde er seiner Pflicht zur einwandfreien Verfahrensleitung nicht völlig gerecht. Das Rechtsöffnungsverfahren vor dem Einzelrichter SchKG wurde mit Gesuch vom 29. August 2011 eingeleitet und mit Rechtsöffnungsentscheid vom 18. Januar 2012 abgeschlossen. Die Verfahrensdauer betrug damit vier bis fünf Monate, was im summarischen Verfahren als eher lang erscheint. Indessen ist zu beachten, dass der Beschwerdeführer gegen eine Verschiebung der Rechtsöffnungsverhandlung nicht opponiert hat. Insgesamt sind zwar Schwächen in der Verfahrensleitung des Einzelrichters SchKG zu erkennen. Diese rechtfertigen es jedoch entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nicht, den Rechtsöffnungsentscheid aufzuheben, zumal die Beschwerdegegnerin auch im Rahmen des fair trial in ihrem Vertrauen darauf, noch Urkunden einlegen zu dürfen, zu schützen ist.
Seite 14 — 15 7. Zusammenfassend ergibt sich, dass das Nachreichen der Urkunden im vorliegenden Rechtsöffnungsverfahren zulässig und der Einzelrichter SchKG die Urkunden zu Recht berücksichtigt hat. Da sowohl die Voraussetzungen für die vorfrageweise Vollstreckbarerklärung als auch für die Rechtsöffnung vorlagen, hat der Einzelrichter SchKG die definitive Rechtsöffnung gestützt auf das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 25. Juli 2011 zu Recht erteilt. Aus diesen Gründen ist der Rechtsöffnungsentscheid des Einzelrichters SchKG nicht aufzuheben und sind auch die Anträge auf Zurückweisung des Vollstreckbarkeitsgesuchs sowie des Rechtsöffnungsbegehrens abzuweisen. 8. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von Fr. 700.– zu Lasten des Beschwerdeführers (Art. 106 Abs. 1 ZPO und Art. 48 i.V.m. Art. 61 Abs. 1 der Gebührenverordnung zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs [GebV SchKG; SR 281.35]). Der Beschwerdeführer hat der Beschwerdegegnerin zudem die im Beschwerdeverfahren entstandenen Auslagen und die Kosten der Rechtsvertretung zu ersetzen (Art. 106 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 95 ZPO). Da der Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin keine Kostennote eingereicht hat, ist die Parteientschädigung nach Ermessen festzusetzen (Art. 105 Abs. 2 ZPO). Dabei erscheint eine Entschädigung in Höhe von Fr. 1'000.– (inkl. MWSt und Spesen) angemessen.
Seite 15 — 15 III. Demnach wird erkannt 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 700.– gehen zu Lasten von A., welcher die B. für das Beschwerdeverfahren mit Fr. 1'000.– (inkl. MWSt und Spesen) zu entschädigen hat. 3. Gegen diese, einen Streitwert von mindestens 30'000 Franken betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bundesgerichtsgesetzes (BGG; SR 173.110) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG. 4. Mitteilung an: