Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni __________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 3. August 2012 Schriftlich mitgeteilt am: KSK 12 35 7. August 2012 (eine gegen dieses Urteil beim Bundesgericht erhobene Beschwerde ist mit Urteil vom 05. Dezember 2012 abgewiesen worden). Urteil Schuldbetreibungs- und Konkurskammer Vorsitz Brunner Richter Schlenker und Hubert Aktuar Wolf In der Schuldbetreibungs- und Konkurssache der X., Gesuchsgegnerin, Einsprecherin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Martina Gorfer, Via Maistra 5, 7500 St. Moritz, gegen den Entscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht K. vom 30. April 2012, mitgeteilt am 4. Mai 2012, in Sachen des YGesuchsteller, Einsprachegegner und Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Rudolf Kunz, Ottoplatz 19, 7001 Chur, gegen die Gesuchsgegnerin, Einsprecherin und Beschwerdeführerin, betreffend Arrest, hat sich ergeben:
Seite 2 — 16 I. Sachverhalt A. Am 28. November 2011 verstarb A., geboren am 18. September 1924, im Spital B. in C. mit letztem Wohnsitz in D.. Als gesetzliche Erben hinterliess er seine Kinder X., geboren am 14. Juli 1957, Y., geboren am 9. April 1957, sowie E., geboren am 6. September 1960. B. Am 12. Mai 2003 errichtete A. beim Notar lic. iur. F. eine letztwillige Verfügung (Testament), worin er im Wesentlichen Y. und E. zugunsten von X. auf den Pflichtteil setzte. Letzterer sei nach seinem Tod das ihm gewährte Darlehen von Fr. 900‘000.-- zzgl. 3% Zins seit dem 1. April 1997 zu Lasten des Nachlasses auszuzahlen. Im Sinne einer Teilungsvorschrift solle X. das Haus G. in D. (Parzelle Nr. H. im Grundbuch der Gemeinde D.) inklusive Inventar zum Verkehrswert per Todestag in Anrechnung an ihren Erbanspruch übernehmen. Die Schätzung des Verkehrswertes sei durch die Willensvollstreckerin zu veranlassen. Y. und E. hätten lediglich Anspruch auf Ausrichtung ihres Erbanteils in bar beziehungsweise Wertschriften. C. Mit öffentlichem Testament vom 10. November 2003 verfügte A. namentlich, X. solle das Haus G. in D. inklusive Inventar zum von der kantonalen Schätzungskommission per Todestag geschätzten Verkehrswert, abzüglich der darauf lastenden Grundpfandschulden, ohne Anrechung an ihren Erbanspruch erhalten. Diese Bevorzugung von X. stehe unter dem Vorbehalt der Pflichtteilsansprüche von Y. und E.. Der Rest des Nachlasses solle auf seine drei Kinder je zu gleichen Teilen nach Stämmen aufgeteilt werden. D. Mit öffentlich beurkundetem Abtretungsvertrag vom 10. November 2004 übereignete A. sein Haus G. in D. an X.. Der Abtretungswert der Liegenschaft wurde auf Fr. 1‘488‘000.-- festgelegt, wovon die Parteien den auf Fr. 209‘040.-festgelegten Kapitalwert des A. an der Liegenschaft eingeräumten Wohnrechts subtrahierten. E. Im öffentlichen Testament vom 10. November 2004 ordnete A. zur Hauptsache an, nach seinem Ableben solle das gesamte Inventar des Hauses G. in das Eigentum von X. übergehen. Den dem Abtretungsvertrag vom 10. November 2004 zu Grunde liegenden Anrechnungswert habe sie sich im Rahmen der Erbteilung nicht an ihren Erbanspruch anrechnen zu lassen. In diesem Rahmen solle sie gegenüber den anderen gesetzlichen Erben bevorzugt werden, soweit deren Pflicht-
Seite 3 — 16 teilsansprüche nicht tangiert würden. Die anderen gesetzlichen Erben hätten lediglich ein Anrecht auf Bargeld oder Wertschriften. F. Im Nachtrag 2 vom 7. Oktober 2009 zum öffentlichen Testament vom 10. November 2004 verfügte A., die Geldbeträge, welche er X. und E. bereits in der Vergangenheit ausgerichtet habe und ihnen auch in Zukunft zukommen lassen werde, seien bei einer künftigen Erbteilung nicht auf ihren Erbanteil anzurechnen. X. pflege ihn seit 9 Jahren jedes Jahr während ca. 3 Monaten. Damit entlaste sie jene Personen, welche während der übrigen Zeit des Jahres mit seiner Pflege beauftragt seien. Während der Aufenthalte von X. in D. kümmere sich E. in England um die Verpflichtungen, welchen X. sonst dort nachzukommen hätte. Nur Dank dieser Unterstützung könne X. so lange bei ihm sein. Diese Leistungen seien für ihn nicht selbstverständlich, weshalb er sie honorieren möchte. G. Mit Nachtrag 3 vom 12. Oktober 2009 zum öffentlichen Testament vom 10. November 2004 setzte A. Y. auf den gesetzlichen Pflichtteil und liess die verfügbare Quote zu gleichen Teilen X. und E. zukommen. H. Am 3. Februar 2012 stellte Y. zwecks Sicherung seines Erbanspruchs im Nachlass von A. beim Bezirksgerichtspräsidenten K. gegen X. ein Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen, eventuell um Arrestlegung, und begehrte dabei was folgt: „1. Das Grundbuchamt sei anzuweisen, Grundstück Nr. H. / Plan Nr. I. im Grundbuch der Gemeinde D. im Alleineigentum der Gesuchsgegnerin mit einer Verfügungssperre (Grundbuchsperre) zu belegen. 2. Dem Gesuch sei superprovisorisch zu entsprechen und die Gesuchsgegnerin erst nach vorläufigem Vollzug der Verfügungssperre zur Vernehmlassung einzuladen. 3. Dem Gesuchsteller sei eine Frist von 6 Monaten einzuräumen, um die Klage (Ungültigkeits-, Erbteilungs- und/oder Herabsetzungsklage) zu prosequieren. 4. Eventualiter sei das Grundstück Nr. H. / Plan Nr. I. im Grundbuch der Gemeinde D. im Alleineigentum der Gesuchsgegnerin mit Arrest zu belegen. Auch der Arrest sei superprovisorisch zu verfügen. 5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Gesuchsgegnerin.“ I. Mit Arrestbefehl vom 6. Februar 2012, mitgeteilt am 7. Februar 2012 (Proz.Nr. 335-2012-17), hiess der Bezirksgerichtspräsident K. das Arrestgesuch von Y. vom 3. Februar 2012 gestützt auf Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG antragsgemäss über eine Forderungssumme von Fr. 3‘345‘676.75 (Pflichtteilsanspruch
Seite 4 — 16 von 1/4 von Fr. 13‘382‘706.90) gut und auferlegte die Kosten über Fr. 600.-- dem Gesuchsteller. K. Mit Entscheid vom 7. Februar 2012, welcher gleichentags mitgeteilt wurde, hiess der Einzelrichter am Bezirksgericht K. das Gesuch um Erlass superprovisorischer Massnahmen gut (Proz.Nr. 135-2012-44) und wies das Grundbuchamt B. im Sinne von Art. 262 Abs. 1 lit. c ZPO an, eine Verfügungsbeschränkung (Grundbuchsperre) zu Lasten der im Eigentum der Gesuchsgegnerin stehenden Parzelle Nr. H. im Grundbuch der Gemeinde D. anzumerken. Nachdem X. am 1. März 2012 zum begehrten Erlass vorsorglicher Massnahmen Stellung nehmen konnte, wies der Einzelrichter mit Entscheid vom 27. April 2012, mitgeteilt am 4. Mai 2012, das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen ab und wies das Grundbuchamt B. an, die superprovisorisch verfügte Verfügungsbeschränkung (Grundbuchsperre) zu Lasten der Parzelle Nr. H. im Grundbuch der Gemeinde D. aufzuheben. Der Anspruch, den der Gesuchsteller gefährdet sehe, und auf welchen er seine Argumentation stütze, sei rein pekuniärer Natur. Da sich jedoch Leistungen einer Geldzahlung nach den Vollstreckungsverfahren des SchKG richteten, könne dem Gesuch nicht stattgegeben werden. L. Zwecks Arrestprosequierung reichte Y. am 24. Februar 2012 beim Vermittleramt K. ein Schlichtungsgesuch gegen X. und E. mit folgendem Rechtsbegehren ein: „Ungültigkeitsklage: Die letztwilligen Verfügungen des Heinz A. sel., verstorben am 28. November 2011, vom 7. Oktober 2009 (errichtet in D. [nach Schlussverbal in C.]) und vom 12. Oktober 2009 (errichtet in D. [nach Schlussverbal in C.]) seien ungültig zu erklären. Erbteilungsklage: Es sei der Nachlass des am 28. November 2011 verstorbenen Heinz A. sel. festzustellen und zu teilen unter Berücksichtigung der folgenden ausgleichungspflichtigen Tatbestände: • X. und E. seien zu verurteilen, die vom Erblasser zu Lebzeiten empfangenen Bargeldzuwendungen auszugleichen und • X. sei zu verurteilen, die ihr vom Erblasser am 10. November 2004 auf Rechnung künftiger Erbschaft abgetretene Liegenschaft Nr. H. / Plan Nr. I. (Haus G.) im Grundbuch der Gemeinde D., auszugleichen. Es sei festzustellen, dass der Erbteil des Klägers an diesem Nachlass 1/3 beträgt. Eventualiter Herabsetzungsklage:
Seite 5 — 16 Es sei der Nachlass des am 28. November 2011 verstorbenen Heinz A. sel. festzustellen. Es sei festzustellen, dass der Pflichtteil des Klägers an diesem Nachlass drei Viertel beträgt. Es sei der Intestaterwerb von X. und von E., dann die lebzeitigen Zuwendungen an X. und an E., die ab dem I.. November 2004 und bis zum Ableben des Erblassers erfolgt sind, sodann die lebzeitige Zuwendung am 10. November 2004 des Grundstücks Nr. H. (Grundbuch der Gemeinde D.) an X., dann alle weiteren lebzeitigen Zuwendungen des Erblassers an X. und an E., die bis zum I.. November 2004 erfolgt sind, herabzusetzen, soweit dies zur Wahrung des Pflichtteils des Klägers von ¼ erforderlich ist. Demgemäss seien die Beklagten zu verurteilen, dem Kläger den ihm zustehenden Pflichtteil zuzüglich 5% Zins seit der Klageeinleitung in dem Umfang zu bezahlen, wie die Herabsetzungsklage gegen sie durchdringt. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge für alle Klagen zulasten der Beklagten in solidarischer Haftbarkeit.“ M. Am 5. März 2012 erhob X. Arresteinsprache und begehrte die kosten- und entschädigungspflichtige Aufhebung des Arrestbefehls beziehungsweise des Arrestes über die Liegenschaft Nr. H. im Grundbuch der Gemeinde D.. In seiner Stellungnahme vom 19. März 2012 beantragte Y. im Wesentlichen, die Verfahren betreffend Arrestbefehl und Arresteinsprache seien zu sistieren, bis über den Erlass vorsorglicher Massnahmen rechtskräftig entschieden sei. Werde dem nicht entsprochen, sei ihm nochmals Frist zur Stellungnahme einzuräumen. Mit Arresteinspracheentscheid vom 30. April 2012, mitgeteilt am 4. Mai 2012, verfügte der Einzelrichter am Bezirksgericht K. wie folgt (Verfahren Proz. Nr. 335-2012-40): „1. Die Einsprache vom 5. März 2012 im Verfahren Proz. Nr. 335-2012-40 wird abgewiesen und der am 6. Februar 2012 angeordnete Arrest Proz. Nr. 335-2012-17 bestätigt. 2. Die Kosten des Verfahrens, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von CHF 500.-- und Schreibgebühren von CHF 200.--, werden der Einsprecherin auferlegt. 3. Die Einsprecherin wird verpflichtet, den Einsprachegegner mit pauschal CHF 800.-- ausseramtlich zu entschädigen. 4. [Rechtsmittelbelehrung] 5. [Mitteilung]“ N. Dagegen erhob X. am 16. Mai 2012 Beschwerde beim Kantonsgericht von Graubünden mit folgenden Anträgen: „1. Der Arresteinspracheentscheid des Bezirksgerichtspräsidiums K. vom 30.4./4.5.2012 sei vollumfänglich aufzuheben. 2. Der Arrestbefehl bzw. der Arrest Nr. 212316 über Grundbuch D. Liegenschaft Nr. H. sei aufzuheben.
Seite 6 — 16 3. Unter gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge für beide Instanzen zu Lasten des Beschwerdegegners.“ O. Mit Beschwerdeantwort vom 4. Juni 2012 beantragte Y. die kosten- und entschädigungspflichtige Abweisung der Beschwerde. Auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid und auf die Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, im Folgenden eingegangen. II. Erwägungen 1.a) Gegen den nach Massgabe von Art. 251 lit. a der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) im summarischen Verfahren gefällten Arresteinspracheentscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht kann gemäss Art. 278 Abs. 3 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG; SR 281.1) in Verbindung mit Art. 319 lit. a und Art. 309 lit. b Ziff. 6 ZPO innert zehn Tagen seit der schriftlichen Mitteilung Beschwerde an das Kantonsgericht von Graubünden erhoben werden (Art. 321 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 lit. a des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [EGzZPO; BR 320.100], Art. 251 lit. a ZPO und Art. 7 Abs. 1 EGzZPO). Die Beschwerde ist schriftlich und begründet einzureichen, wobei der angefochtene Entscheid beizulegen ist (Art. 321 ZPO). Die Beschwerde vom 16. Mai 2012 gegen den am 4. Mai 2012 mitgeteilten Arresteinspracheentscheid vom 30. April 2012 wurde rechtzeitig bei der zuständigen Instanz eingelegt. Auf die im Übrigen formgerecht erhobene Beschwerde ist folglich einzutreten. b) Gemäss Art. 326 ZPO in Verbindung mit Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG können vor der Rechtsmittelinstanz neue Tatsachen geltend gemacht werden. Damit sind jedoch nur echte Nova gemeint, also solche Tatsachen, die erst nach dem Einspracheentscheid eingetreten sind (vgl. Reiser, in: Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs II, 2. Aufl. 2010, Art. 278 N 46). Unechte Nova dagegen, das heisst Beweismittel und Tatsachen, die bereits zur Zeit des erstinstanzlichen Entscheids vorhanden waren beziehungsweise sich ereignet hatten, können im Beschwerdeverfahren nicht neu eingebracht werden. Mit Ausnahme der zwei vom Beschwerdegegner eingereichten amtlichen Schätzungen (BB 1 und 2) befinden sich sämtliche von den Parteien im Beschwerdeverfahren eingereichten Urkunden
Seite 7 — 16 bereits bei den Akten. Die beiden besagten Schätzungen datieren vom 29. Mai 2012, weshalb sie zulässige echte Noven darstellen. 2. Mit der Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung sowie die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (Art. 320 ZPO). Der Begriff der unrichtigen Rechtsanwendung umfasst jeden Verstoss gegen geschriebenes und ungeschriebenes Recht. Die Beschwerdeinstanz überprüft entsprechende Rügen mit freier Kognition. Für die Beschwerde hinsichtlich der Sachverhaltsfeststellung gilt indessen eine beschränkte Kognition. Diesfalls ist eine qualifiziert fehlerhafte Feststellung des Sachverhalts erforderlich, wobei „offensichtlich unrichtig“ gleichbedeutend mit willkürlich im Sinne von Art. 9 BV ist (Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Zürich 2010, Art. 320 N 3 ff.; Spühler, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Basel 2010, Art. 320 N 1 f.). 3. Die Vorinstanz hat sowohl den Arrestbefehl vom 6. Februar 2012 als auch den Arresteinspracheentscheid vom 30. April 2012 auf Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG gestützt. Nach dieser Bestimmung kann der Gläubiger für eine fällige Forderung, soweit diese nicht durch ein Pfand gedeckt ist, Vermögensstücke des Schuldners mit Arrest belegen lassen, wenn der Schuldner nicht in der Schweiz wohnt, kein anderer Arrestgrund gegeben ist, die Forderung aber einen genügenden Bezug zur Schweiz aufweist. Das Vorliegen dieser Voraussetzungen wird von der Beschwerdeführerin nicht grundsätzlich bestritten. Die Beschwerdeführerin hat ihren Wohnsitz im Ausland (Grossbritannien). Der Beschwerdegegner macht zudem eine Forderung aus Teilung des Nachlasses seines in der Schweiz verstorbenen Vaters geltend, weshalb Erstere einen hinreichenden Bezug zur Schweiz aufweist. Ein anderer Arrestgrund als der ausländische Wohnsitz wurde niemals geltend gemacht und schliesslich liegt auch der Arrestgegenstand in der Schweiz (D.). Etwas anderes behauptet die Beschwerdeführerin nicht. 4.a) Gemäss Art. 272 Abs. 1 SchKG wird der Arrest vom Gericht am Betreibungsort oder am Ort, wo die Vermögensgegenstände sich befinden, bewilligt, wenn der Gläubiger glaubhaft macht, dass seine Forderung besteht (Ziff. 1), ein Arrestgrund vorliegt (Ziff. 2) und Vermögensgegenstände vorhanden sind, die dem Schuldner gehören (Ziff. 3). Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache dann, wenn der Richter sie aufgrund einer plausiblen Darlegung des Gläubigers für wahrscheinlich hält. Der Richter gewinnt mit anderen Worten aufgrund der ihm vorgelegten Elemente den Eindruck, der behauptete Sachverhalt liege wirklich vor, ohne aussch-
Seite 8 — 16 liessen zu müssen, dass es sich auch anders verhalten könnte (Stoffel, in: Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs II, 2. Aufl. 2010, Art. 272 N 4). b/aa) Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Vorinstanz hätte nicht von einer glaubhaften Forderung ihr gegenüber ausgehen dürfen. Im angefochtenen Entscheid würden die Forderungen des pflichtteilsberechtigen Beschwerdegegners gegenüber dem Nachlass einerseits und gegenüber einem Miterben andererseits unzulässigerweise vermischt. Eine (unbestrittene) grundsätzliche Forderung gegenüber dem Nachlass sei nicht dasselbe wie ein (bestrittener) Rückerstattungsanspruch gegenüber einer Miterbin. Die Vorinstanz stütze ihren Arrest auf die erstgenannte Forderung, bei welcher die Beschwerdeführerin jedoch nicht passivlegitimiert sei. Unbestritten sei, dass der Pflichtteilserbe Anrecht auf einen Anteil am Nachlass besitze. Diese Forderung (sein Erbanteil) bestehe jedoch gegenüber dem Nachlass von A. sel., Erbengemeinschaft, bestehend aus den Geschwistern Y., X. und E. als notwendige Streitgenossenschaft. Aus einer glaubhaften Forderung gegenüber der ungeteilten Erbschaft könne indes nicht auf eine gültige Arrestforderung gegenüber der Beschwerdeführerin geschlossen werden, da es sich um zwei verschiedene Forderungen gegenüber verschiedenen Schuldnern aus verschiedenen Rechtsgründen handle (Beschwerde S. 3). b/bb) Zu Recht hält der Beschwerdegegner diese Argumentation der Beschwerdeführerin für verfehlt, denn Letztere ist nicht nur Mitglied der besagten Erbengemeinschaft, sondern klarerweise auch Schuldnerin der vom Beschwerdegegner geltend gemachten Rückleistungsforderung aus Herabsetzung lebzeitiger Zuwendungen des Erblassers (Arrestforderung). Im Herabsetzungsprozess klagen die in ihren Pflichtteilen verletzten Erben gemeinsam oder unabhängig voneinander gegen gewisse oder gegen sämtliche Zuwendungsempfänger. Passivlegitimiert ist demnach weder die Erbengemeinschaft oder gar der Nachlass, sondern die durch Verfügung von Todes wegen begünstigten gesetzlichen oder eingesetzten Erben, die Vermächtnisnehmer, oder der Empfänger einer lebzeitigen Zuwendung (Hrubesch-Millauer, in: Abt/Weibel [Hrsg.], Praxiskommentar Erbrecht, 2. Aufl., Basel 2011, Vorbem. zu Art. 522 ff. N 5 und 8; Tuor/Schnyder/Schmid/Rumo-Jungo, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 13. Aufl., Zürich 2009, § 68 N 44; Druey, Grundriss des Erbrechts, 5. Aufl., Bern 2002, § 6 N 87; Escher/Escher, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, III. Band Erbrecht, Erste Abteilung: Die Erben [Art. 457-536], 3. Aufl., Zürich 1959, Einleitung zu Art. 522-533 N 9 f.; Tuor, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Das Erbrecht, Erste Abteilung Die Erben, Art. 457-536, 2. Aufl., Bern 1952, Vorbemerkungen zu den Art. 522-533 N
Seite 9 — 16 23 ff.). Dass nicht die Erbengemeinschaft als solche oder der Nachlass passivlegitimiert ist, gilt im Übrigen auch für die Erbteilungsklage gemäss Art. 604 Abs. 1 ZGB. Es sind dies vielmehr die Erben selbst, und zwar im Sinne einer notwendigen Streitgenossenschaft all jene, welche nicht auf der Klägerseite mitwirken (Weibel, in: Abt/Weibel [Hrsg.], Praxiskommentar Erbrecht, 2. Aufl., Basel 2011, Art. 604 N I. mit zahlreichen Hinweisen). Vorliegend wurde X. durch lebzeitige Zuwendungen von Seiten ihres verstorbenen Vaters begünstigt, indem sie Barbezüge tätigte sowie Geldüberweisungen empfing und ausserdem A. ihr mit Abtretungsvertrag vom 10. November 2004 sein Haus G. in D. übereignete. Die Passivlegitimation von X. im Herabsetzungsprozess und ihre Stellung als Schuldnerin eines - noch zu prüfenden - Rückleistungsanspruches von Y. aus erbrechtlicher Herabsetzung lebzeitiger Zuwendungen des Erblassers ist somit nach dem Ausgeführten zumindest glaubhaft (vgl. auch nachfolgend E. 4.d/cc zur Unterscheidung zwischen Herabsetzungsklage und Rückleistungsanspruch). c) Die Beschwerdeführerin macht geltend, ein Anspruch auf Rückleistung gemäss Art. 528 ZGB setze ein gutheissendes Herabsetzungsurteil voraus. Erst dieses regle den sich daraus ergebenden Rückerstattungsanspruch. Eine Herabsetzungsklage werde vom Beschwerdegegner im Rahmen der Arrestprosequierung eventualiter gestellt. Selbst er sei somit unsicher, ob es dieser Klage überhaupt zur Befriedigung seines Anspruches bedürfe. Abgesehen davon, dass das vom Beschwerdegegner im Schlichtungsgesuch vom 24. Februar 2012 eventualiter gestellte Rechtsbegehren um Herabsetzung der zu Gunsten von X. (und E.) erfolgten Zuwendungen von Todes wegen und unter Lebenden selbstredend für die Arrestprosequierung durch Herabsetzungsklage genügt, stellt sich in der Tat die Frage, ob es im vorliegenden Fall bereits an der Fälligkeit der geltend gemachten Rückleistungsforderung von Y. gegen X. aus Herabsetzung lebzeitiger Zuwendungen des Erblassers fehlt. Die Frage ist zu verneinen. Zwar äussert eine Zuwendung bis zum die Herabsetzungsklage gutheissenden Urteil ihre volle Wirksamkeit und tritt die Herabsetzung erst als Wirkung des sie aussprechenden Urteils ein. Jedoch nimmt das Urteil, sobald es rechtskräftig geworden ist, rückwirkende Kraft an, und zwar auf den Augenblick der Eröffnung des Erbganges zurück. Es wirkt ex tunc (Tuor, a.a.O., Vorbemerkungen zu den Art. 522-533 N 10; Escher/Escher, a.a.O., Einleitung zu Art. 522-533 N 14). Unter dem Vorbehalt eines die vom Beschwerdegegner mit Schlichtungsgesuch vom 24. Februar 2012 eventualiter - beantragte Herabsetzung aussprechenden und die damit verbundene Leistungsklage (vgl. dazu nachfolgend E. 4.d/cc) gutheissenden Urteils wurde der vom Beschwerdegegner geltend gemachte Rückleistungsanspruch aus Her-
Seite 10 — 16 absetzung somit bereits mit dem Tode von A. am 28. November 2011 fällig (vgl. hierzu auch BGE 115 II 211 E. 4, wonach der im Herabsetzungsprozess Beklagte mit Klageeinreichung in Verzug gesetzt wird, den Pflichtteil des Klägers wiederherzustellen). Die geltend gemachte, nach dem Ausgeführten rückwirkend auf den Todeszeitpunkt fällig werdende Rückleistungsforderung des Beschwerdegegners gegen die Beschwerdeführerin erfüllte folglich ohne weiteres die Voraussetzungen für eine sicherzustellende Arrestforderung. d/aa) Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, ein Pflichtteilserbe habe Anspruch darauf, dass ihm auf seine Wertquote Nachlassobjekte zu individuellem Eigentum zugewiesen würden. Selbstredend handle es sich dabei nicht nur um Geldwerte. Die Forderung des Beschwerdegegners sei somit nicht eine reine Geldforderung. In seinem unangefochtenen Testament vom 10. November 2004 habe der Erblasser festgehalten, dass der Beschwerdegegner auch mit Wertpapieren abgegolten werden könne, sollte sein Pflichtteil durch die Abtretung der Liegenschaft in D. an die Beschwerdeführerin tangiert sein. Gemäss Art. 532 ZGB seien die Zuwendungen unter Lebenden erst nach den Verfügungen von Todes wegen herabzusetzen. Vorliegend müsste damit zuerst das gesamte Inventar in der Liegenschaft in D. erstattet werden, welches gemäss dem Testament vom 10. November 2004 nach dem Hinschied des Erblassers der Beschwerdeführerin zu Eigentum zugewiesen worden sei. Von einer rein pekuniären Forderung des Beschwerdegegners könne somit nicht die Rede sein. Ein Arrest sei folglich ausgeschlossen (Beschwerde S. 6). d/bb) Als sichernde Massnahme des SchKG kann ein Arrest nur für Forderungen bewilligt werden, die auf eine Geldzahlung oder eine Sicherheitsleistung gerichtet sind (vgl. Art. 38 Abs. 1 SchKG). Zudem stellt für die Sicherstellung solcher Forderungen das SchKG eine abschliessende Regelung dar, denn insoweit sind vorsorgliche Massnahmen nach Art. 261 ff. ZPO ausgeschlossen (Art. 269 lit. a ZPO). Letztere Massnahmen dürfen nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht auf einen „verkappten Arrest“ zur Sicherung einer Geldforderung hinauslaufen (vgl. die Hinweise bei Sprecher, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, Basel 2010, Art. 269 N 4). d/cc) Die Herabsetzungsklage ist nicht identisch mit dem Rückleistungsanspruch. Das Herabsetzungsurteil hat nur Gestaltungskraft (Gestaltungsurteil). Diese blosse Umgestaltung genügt aber dann nicht, wenn die Zuwendung bereits ausgerichtet wurde, also insbesondere bei den Verfügungen unter Lebenden. Hier ist neben der Herabsetzungsklage als Gestaltungsklage auch eine Leistungsklage zu erhe-
Seite 11 — 16 ben. Das entsprechende Urteil lautet auf Rückleistung, aber nicht immer und unbedingt für das Ganze, sondern nur insofern dies zur Wiederherstellung der verletzten Pflichtteile erforderlich ist (Tuor/Schnyder/Schmid/Rumo-Jungo, a.a.O., § 68 N 40 f.). Die mit der Herabsetzungsklage zu verbindende Leistungsklage ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung obligatorischer Natur und gewährt als solche keinen Aussonderungsanspruch (BGE 110 II 228 E. 7.c-d). Ein Teil der Lehre vertritt die Auffassung, dass die Rückleistung in natura zu erfolgen habe, soweit der Gegenstand der Zuwendung noch vorhanden sei (Tuor, a.a.O., Art. 528 N 21 und Escher/Escher, a.a.O., Art. 528 N 7 für den gutgläubigen Empfänger; Tuor, a.a.O., Art. 528 N 8 und Escher/Escher, a.a.O., Art. 528 N 4 und 6 für den bösgläubigen Empfänger). Dem wird vom Bundesgericht entgegen gehalten, die Rückerstattung in natura sei mit dem Zweck und der Ausgestaltung der Herabsetzungsklage, die als persönliche Klage keinen Aussonderungsanspruch gewähre und bloss die wertmässige Wiederherstellung der Pflichtteile herbeiführen wolle, nicht vereinbar. Entsprechend ist sowohl dem gutgläubigen als auch dem bösgläubigen Zuwendungsempfänger gegenüber eine Rückerstattungspflicht in natura zu verneinen (vgl. BGE 110 II 228 E. 7.d; sich daran anschliessend Forni/Piatti, in: Honsell/Vogt/Geiser [Hrsg.], Basler Kommentar Zivilgesetzbuch II, 5. Aufl., Basel 2011, Art. 528 N 6 und 8). Kann nach dem Gesagten mit einer Herabsetzung nicht die Rückerstattung von Zuwendungen in natura angestrebt werden, so sind vorsorgliche Massnahmen im Sinne der Zivilprozessordnung zur Sicherung des entsprechenden Rückerstattungsanspruchs ausgeschlossen. Diese hätten klar den Charakter eines versteckten Arrests (vgl. auch RVJ 1985 S. 242 ff., wo allerdings davon ausgegangen wurde, zumindest gegenüber dem bösgläubigen Zuwendungsempfänger könne mit der Herabsetzungsklage die Rückerstattung von Sachen in natura verlangt werden, weshalb insoweit vorsorgliche Massnahmen zulässig seien). Demgegenüber spricht nichts dagegen, für die Vollstreckung des Rückerstattungsanspruchs Vermögen des Schuldners mit Arrest belegen zu lassen (a.M., jedoch undifferenziert Pestalozzi-Früh, Vorsorgliche Massnahmen und besondere Vorkehrungen im Erbrecht, in: AJP 2011 S. 606, wonach bei den meisten erbrechtlichen Ansprüchen ein Arrest schon daran scheitern dürfte, dass es an einem auf Geldzahlung gerichteten Anspruch fehle). d/dd) Somit kann festgehalten werden, dass die - mangels anderer Anhaltspunkte in den Akten zur Zeit der verschiedenen Zuwendungen des Erblassers hinsichtlich der Überschreitung der verfügbaren Quote durch denselben gutgläubige - Beschwerdeführerin zu Unrecht die Qualität des Rückerstattungsanspruchs als eine auf Geldzahlung gerichtete (Arrest-)Forderung bestreitet.
Seite 12 — 16 e/aa) Schliesslich bringt die Beschwerdeführerin vor, angesichts der Tatsache, dass sich der Verkehrswert der an die Beschwerdeführerin abgetretenen Liegenschaft gemäss aktueller amtlicher Schätzung auf 1/5 des vom Beschwerdegegner behaupteten Wertes belaufe, könne wohl nicht von einer glaubhaften Forderung gegenüber der Beschwerdeführerin in der Höhe von Fr. 3‘345‘676.73 ausgegangen werden. Selbst bei Hinzurechnung sämtlicher von der Gegenpartei behaupteten erbrechtlichen Vorbezüge reiche der (gemäss den Angaben des Beschwerdegegners) vorhandene Nachlass von Fr. 1‘402‘839.-- aus, um den gesetzlichen Pflichtteilsanspruch des Beschwerdegegners von maximal Fr. 940‘416.72 zu befriedigen (Beschwerde S. 4 f.). Nachfolgend ist die Höhe eines allfälligen Rückerstattungsanspruchs des Beschwerdegegners gegen die Beschwerdeführerin aus Herabsetzung der von jener empfangenen lebzeitigen Zuwendungen seitens des Erblassers zu prüfen. e/bb) Das vorhandene Vermögen am Todestag des Erblassers (Intestaterwerb) besteht vorab aus Wertschriften und Barvermögen von Fr. 502‘839.-- (KB 17). Dazu kommt die Liegenschaft Nr. 2653 im Grundbuch der Gemeinde D., deren Verkehrswert sich - entgegen den bisherigen Schätzungen der Parteien, welche noch vor der Vorinstanz von einem Wert von Fr. 900‘000.-- ausgingen - gemäss der amtlichen Schätzung vom 29. Mai 2012 auf Fr. 163‘000.-- beläuft (Kantonsgericht act. C.1). Daraus ergibt sich ein Intestaterwerb von total Fr. 665‘839.--. Das vom Erblasser in seinen Testamenten erwähnte, von X. offenbar geleistete Darlehen über Fr. 900‘000.-- ist - zumindest vorerst - nicht abzuziehen, hat diese doch am 29. Februar 2012 erklärt, ihre entsprechende Forderung erst nach Befriedigung des Pflichtteilsanspruches von Y. geltend zu machen (Kantonsgericht act. C.3). Da der Erblasser X. und E. von der Ausgleichungspflicht der von ihnen empfangenen lebzeitigen Zuwendungen entbunden hat, finden unter diesem Titel keine Hinzurechnungen statt. Als der Herabsetzung unterliegende Zuwendung ist jedoch das Inventar der Liegenschaft G. hinzuzurechnen, dessen Übertragung an X. der Erblasser mit öffentlichem Testament vom 10. November 2004 anordnete (KB 4). Im Anschluss an den Beschwerdegegner ist dieses Inventar auf Fr. 100‘000.-- zu schätzen, denn hierbei handelt es sich nicht um eine von vornherein abwegige Annahme. Die vom Beschwerdegegner aufgeworfene Frage, ob hinsichtlich des Inventars statt von einem Vorausvermächtnis von einer blossen Teilungsvorschrift auszugehen ist, ist gegebenenfalls in einem allfälligen gerichtlichen Klageverfahren und nicht im summarischen Arrestverfahren zu entscheiden. Unerheblich ist, ob das Inventar der Liegenschaft G. nicht eher dem Intestaterwerb als den hinzuzurechnenden Tatbeständen zuzuordnen wäre, denn dies würde sich überhaupt
Seite 13 — 16 nicht auf das Ergebnis der vorliegenden Berechnung auswirken. Weiter sind die durch X. und E. zu Lebzeiten des Erblassers getätigten Bargeldbezüge sowie die Überweisungen zu ihren Gunsten hinzuzurechnen, wie sie durch die Akten (KB 23 [weisser Ordner]) belegt werden. Diese werden auch von der Beschwerdeführerin nicht grundsätzlich bestritten und sind durch die entsprechenden Belege zumindest glaubhaft gemacht, was für das vorliegende Verfahren genügt. Im Anschluss an die vom Beschwerdegegner vorgenommene und insoweit von der Beschwerdeführerin mit keinem Wort beanstandete Berechnung kann diesen Bargeldbezügen und Überweisungen ein Eurokurs von Fr. 1.20647 sowie ein Kurs für Britisches Pfund von Fr. 1.43733 zu Grunde gelegt werden. Damit ergeben sich für X. und E. Beträge von Fr. 1‘360‘316.30 (Euro 729‘369.78 [entsprechend Fr. 879‘962.75] + Fr. 340‘906.55 + GBP 97‘018.08 [entsprechend Fr. 139‘447.--]) sowie Fr. 1‘123‘936.35 (Euro 449‘728.09 [entsprechend Fr. 542‘583.45] + Fr. 240‘378.50 + GBP 272‘014.35 [entsprechend Fr. 390‘974.40]). Hinzuzurechnen ist schliesslich die Zuwendung der Liegenschaft G. an X.. Während bei den vorinstanzlichen Akten lediglich eine ältere amtliche Schätzung dieser Liegenschaft vom 27. Februar 2007 liegt (BB 3), hat der Beschwerdegegner im Beschwerdeverfahren eine amtliche Schätzung vom 29. Mai 2012 eingereicht (Kantonsgericht act. C.2). Daraus lässt sich ein Verkehrswert von Fr. 2‘823‘500.-- entnehmen, welcher im vorliegenden Verfahren zur Ermittlung der Pflichtteilsberechnungsmasse mangels anderer Anhaltspunkte in den Akten massgebend ist. Unter Berücksichtigung sämtlicher Hinzurechnungen ergibt sich aufgrund des Gesagten eine Berechnungsmasse für die Pflichtteilsberechnung von Fr. 6‘073‘591.65 (Fr. 665‘839.-- + Fr. 100‘000.-- + Fr. 1‘360‘316.30 + Fr. 1‘123‘936.35). Der Pflichtteil des Beschwerdegegners von 1/4 (Art. 471 Ziff. 1 ZGB in Verbindung mit Art. 457 Abs. 2 ZGB) beläuft sich damit auf Fr. 1‘518‘397.90 (1/4 x Fr. 6‘073‘591.65). e/cc) Aus dieser Berechnung folgt, dass der Intestaterwerb von Fr. 665‘839.-- für die Deckung des Pflichtteilsanspruchs des Beschwerdegegners von Fr. 1‘518‘397.90 nicht ausreicht. Nach Herabsetzung der testamentarischen Zuwendung des Inventars an die Beschwerdeführerin benötigt der Beschwerdegegner zur Auffüllung seines Pflichtteils noch immer einen Betrag von Fr. 752‘558.90. Dieser Betrag erhält er nur durch die Herabsetzung der vom Erblasser X. zu Lebzeiten ausgerichteten Zuwendungen. Für eine Forderung gegenüber X. im entsprechenden Umfang beansprucht er Arrest (Beschwerdeantwort S. 5 f.). Hingegen kann der Beschwerdegegner von E. nicht die (auch bloss teilweise) Auffüllung seines Pflichtteils verlangen. Die aus den Akten hervorgehenden lebzeitigen Zuwendungen an jene von Fr. 1‘123‘936.35 überschreiten im Gegensatz zu den Zu-
Seite 14 — 16 wendungen an X. ihren Pflichtteil von Fr. 1‘518‘397.90 nämlich nicht und die Herabsetzung findet ihre natürliche Grenze bekanntlich am Pflichtteil, wenn einer der Bedachten selber Pflichtteilserbe ist (Forni/Piatti, a.a.O., Art. 524 N 4). Überhaupt blieb bei der vorstehenden Berechnung des Betrages, welchen der Beschwerdegegner zur Auffüllung seines Pflichtteils durch Herabsetzung lebzeitiger Zuwendungen des Erblassers benötigt, unberücksichtigt, dass E. wegen der Überschreitung der Verfügungsfreiheit durch den Erblasser ebenso die Herabsetzungsklage erheben könnte. Diesfalls ergäbe sich eine höhere Rückleistungsforderung des Beschwerdegegners gegen die Beschwerdeführerin, da Ersterer das Intestaterbe nicht - wie in der vorstehenden Berechnung vorausgesetzt - für sich allein beanspruchen und auch nicht alleine von der Herabsetzung des testamentarisch zugewendeten Inventars profitieren könnte. Ob dem so ist, braucht aber nicht geklärt zu werden, macht der Beschwerdegegner im Beschwerdeverfahren doch keine über den hier berechneten Rückleistungsanspruch hinausgehende Arrestforderung geltend. e/dd) Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass das Intestaterbe für die Befriedigung des Anspruchs des Beschwerdegegners aus Pflichtteilsrecht nicht ausreicht und die von diesem geltend gemachte Forderung gegenüber der Beschwerdeführerin aus Herabsetzung der von ihr empfangenen lebzeitigen Zuwendungen im Umfang von Fr. 752‘558.90 glaubhaft dargelegt worden ist. Selbst wenn - wie die Beschwerdeführerin in ihrer Stellungnahme vom 1. März 2012 im Verfahren betreffend vorsorgliche Massnahmen vorgebracht hat (S. 5 ff.) - ein Teil der durch X. und E. getätigten Barbezüge und Überweisungen zu ihren Gunsten keine Zuwendungen darstellen sollten, sondern im Auftrag und zu Gunsten des Erblassers erfolgten, von der Herabsetzung ausgenommene Gelegenheitsgeschenke bildeten (Art. 527 Ziff. 3 ZGB; vgl. die Überweisung zu Gunsten von E. vom 22. Dezember 2009 bei der L. mit dem Vermerk „Weihnachten“, KB 23), oder den Barbezügen teilweise Gegenleistungen gegenüberstanden, vermag dies nichts zu ändern am Umstand, dass das zum Zeitpunkt des Todes des Erblassers vorhandene Vermögen für die Befriedigung des Pflichtteilsanspruchs des Beschwerdegegners nicht ausreicht. Diese Einwendungen werden im Herabsetzungsklageverfahren, wo voller Beweis zu führen ist, möglicherweise zu einer Reduktion der herabsetzbaren Zuwendungen und damit eventuell zu einem geringeren Pflichtteils- sowie Rückleistungsanspruch führen. Im vorliegenden summarischen Arrestverfahren haben sie hingegen unberücksichtigt zu bleiben. Ebenso ohne Einfluss auf das Ergebnis im vorliegenden Verfahren sind die - weder von der Vorinstanz noch von den Parteien erwähnten - Kursschwankungen seit dem
Seite 15 — 16 Todestag des Erblassers (vgl. Abt, in: Abt/Weibel [Hrsg.], Praxiskommentar Erbrecht, 2. Aufl., Basel 2011, Art. 537 N 14 und 19, wonach nach dem Todestagsprinzip die lebzeitigen Zuwendungen insgesamt per Todestag zu bewerten sind, jedoch Wertveränderungen der Erbmasse zuzurechnen sind) sowie der - von keiner der Parteien auch nur mit einem Wort angesprochene - Umstand, dass eine einzelne Überweisung offenbar erst nach dem Todestag des Erblassers erfolgte (vgl. die Überweisung zu Gunsten von E. vom 1. Dezember 2012, KB 23). f) Im Ergebnis kann somit festgehalten werden, dass sämtliche Voraussetzungen für eine Arrestlegung auf die Parzelle Nr. H. im Grundbuch der Gemeinde D. hinreichend dargetan wurden, weshalb die Vorinstanz im Ergebnis zu Recht die Arresteinsprache der Beschwerdeführerin abgewiesen hat. Dies führt zur Bestätigung des angefochtenen Arresteinspracheentscheids und zur Abweisung der Beschwerde. 5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1’000.-- zu Lasten der Beschwerdeführerin (Art. 106 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 48 der Gebührenverordnung zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs [GebV SchKG; SR 281.35]). Sie werden mit dem von der Beschwerdeführerin geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 1‘000.-- verrechnet. Ausserdem hat die Beschwerdeführerin die dem Bescherdegegner im Beschwerdeverfahren entstandenen Auslagen und die Kosten seiner Rechtsvertretung zu ersetzen (Art. 106 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 95 ZPO). Mangels Einreichung einer Honorarnote wird die Parteientschädigung nach richterlichem Ermessen festgesetzt (vgl. Art. 105 Abs. 2 ZPO). Angesichts der sich stellenden Sach- und Rechtsfragen sowie aufgrund der eingereichten Beschwerdeantwort erscheint eine aussergerichtliche Entschädigung in Höhe von pauschal Fr. 1‘500.-- (inkl. MWST) als angemessen.
Seite 16 — 16 III. Demnach wird erkannt 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1’000.– gehen zu Lasten der Beschwerdeführerin und werden mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 3. Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner für das Beschwerdeverfahren aussergerichtlich mit Fr. 1’500.– (einschliesslich MWSt) zu entschädigen. 4. Gegen diese, einen Streitwert von mindestens 30'000 Franken betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG. 5. Mitteilung an: