Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni Ref.: Chur, 22. Juli 2013 Schriftlich mitgeteilt am: ERZ 13 205 19. August 2013 Urteil Einzelrichter in Zivilsachen Vorsitz Brunner Aktuar ad hoc Brunner In der Zivilsache des X._____, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Erhard Pfister, Unterdorfstrasse 12, 8808 Pfäffikon SZ, gegen den Entscheid der Einzelrichterin am Bezirksgericht Prättigau/Davos vom 21. Juni 2013, mitgeteilt am 21. Juni 2013, in Sachen Y . _____ GmbH , Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Josef Dettling, Gersauerstrasse 23, 6440 Brunnen, gegen den Beschwerdeführer, betreffend Eintragung eines provisorischen Bauhandwerkerpfandrechts (Kosten), hat sich ergeben:
Seite 2 — 12 I. Sachverhalt A. Mit Eingabe vom 3. Juni 2013 reichte die Y._____ GmbH gegen X._____ beim Bezirksgericht Prättigau/Davos ein Gesuch um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes über Fr. 5‘165.-- zuzüglich 5% Zins seit dem 30. April 2013 auf dem Grundstück _____ in O.1_____ ein. Gleichzeitig beantragte der Gesuchsteller, das Grundbuchamt O.1_____ sei mit superprovisorischer Verfügung anzuweisen, das Bauhandwerkerpfandrecht im Grundbuch vorzumerken. B. Mit Entscheid vom 5. Juni 2013 hiess die Einzelrichterin in Zivilsachen am Bezirksgericht Prättigau/Davos das Gesuch um Erlass superprovisorischer Massnahmen gut und wies das Grundbuchamt O.1_____ an, zugunsten der Y._____ GmbH im Sinne einer Vormerkung das Bauhandwerkerpfandrecht vorläufig einzutragen. C. Am 14. Juni 2013 reichte der Gesuchsgegner der Einzelrichterin des Bezirksgerichts Prättigau/Davos eine Stellungnahme ein. Er stellte darin die folgenden Rechtsbegehren: „1. In Bestätigung der superprovisorischen Massnahme sei das zuständige Grundbuchamt anzuweisen, das beantragte Bauhandwerkerpfandrecht im Grundbuch vorläufig einzutragen. 2. Der gesuchstellenden Partei sei Frist zur Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts im Grundbuch anzusetzen. 3. Der Gesuchsgegner sei zu ermächtigen, die Löschung der Eintragung im Grundbuch zu verlangen: a) bei unbenutztem Ablauf der Klagefrist, unter Vorlage einer Bescheinigung des zuständigen Gerichts, oder b) bei Vorlage einer Parteivereinbarung auf Löschung der Vormerkung. 4. Die gesuchstellende Partei sei zu verpflichten, die Entscheidgebühr und die Kosten des Grundbuchamtes für den superprovisorischen und den provisorischen Eintrag im Grundbuch einstweilen zu tragen. 5.a Falls die gesuchstellende Partei die Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts fristwahrend erhebt, seien die Kosten in jenem Verfahren definitiv zu verlegen. 5.b Falls die gesuchstellende Partei die Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts nicht fristwahrend erhebt oder die rechtzeitige Klage zurückzieht, sei sie zu verpflichten, die genannten Kosten sowie die Kosten für die Löschung der Vormerkung zu tragen.
Seite 3 — 12 6.a Falls die gesuchstellende Partei die Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts fristwahrend erhebt, sei über die Prozessentschädigung für das vorliegende Verfahren in jenem Verfahren zu entscheiden. 6.b Falls die gesuchstellende Partei die Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts nicht fristwahrend erhebt oder die rechtzeitige Klage zurückzieht, sei sie zu verpflichten, dem Gesuchsgegner eine angemessene Prozessentschädigung für dieses Verfahren zu bezahlen.“ D. Mit Entscheid vom 21. Juni 2013, mitgeteilt am 21. Juni 2013, entschied die Einzelrichterin in Zivilsachen am Bezirksgericht Prättigau/Davos was folgt: „1. Das Gesuch wird gutgeheissen und die mit Entscheid vom 5. Juni 2013 zu Gunsten der Y._____ GmbH angeordnete superprovisorische Vormerkung der vorläufigen Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts für eine Pfandsumme von CHF 5‘165.-zuzüglich 5% Zins seit dem 30. April 2013 auf dem Grundstück _____, 3.5-Zimmerwohnung Nr. _____, A._____, O.1_____, wird bestätigt. 2. Der Y._____ GmbH wird eine Frist von 90 Tagen seit Mitteilung des Entscheids zur Einreichung der Klage auf Eintragung des Pfandrechts angesetzt. Bei ungenutztem Ablauf der Frist wird die Vormerkung der vorläufigen Eintragung ohne weiteres von Amtes wegen gelöscht. 3. a)Die Gerichtskosten in Höhe von CHF 500.- (inkl. Grundbuchgebühren) gehen zu Lasten von X._____ und werden mit dem geleisteten Vorschuss verrechnet. Der zu viel geleistete Vorschuss von CHF 500.wird der Y._____ GmbH erstattet. Der Y._____ GmbH wird das Recht eingeräumt, für den Betrag von CHF 500.- auf X._____ Regress zu nehmen. b)X._____ hat die Y._____ GmbH mit CHF 500.- (inkl. Barauslagen und MwSt.) aussergerichtlich zu entschädigen. 4. [Rechtsmittelbehlerung] 5. [Mitteilung]“ E. Mit Eingabe vom 28. Juni 2013 erhob X._____ (nachfolgend: Beschwerdeführer) Beschwerde gegen den Kostenentscheid der Einzelrichterin in Zivilsachen am Bezirksgericht Prättigau/Davos vom 21. Juni 2013. Er stellte darin die folgenden Anträge: „1. Es seien die Dispositiv-Ziffern 3a und 3b der Verfügung des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 21.06.2013 betreffend Eintragung provisorisches Bauhandwerkerpfandrecht aufzuheben. 2. Die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, die Gerichtskosten und die Kosten des Grundbuchamtes für den superprovisorischen und den provisorischen Eintrag im Grundbuch einstweilen zu tragen. 3.a Falls die Beschwerdegegnerin die Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts fristwahrend erhebt, seien die genannten Kosten in jenem Verfahren definitiv zu verlegen.
Seite 4 — 12 3.b Falls die Beschwerdegegnerin die Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts nicht fristwahrend erhebt oder die rechtzeitige Klage zurückzieht, sei sie zu verpflichten, die genannten Kosten sowie die Kosten für die Löschung der Vormerkung zu tragen. 4.a Falls die Beschwerdegegnerin die Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts fristwahrend erhebt, sei über die Prozessentschädigung für das vorliegende Verfahren in jenem Verfahren zu entscheiden. 4.b Falls die Beschwerdegegnerin die Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts nicht fristwahrend erhebt oder die rechtzeitige Klage zurückzieht, sei sie zu verpflichten, dem Beschwerdeführer eine angemessene Prozessentschädigung für dieses Verfahren zu bezahlen. 5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin.“ F. Mit Beschwerdeantwort vom 9. Juli 2013 nahm die Einzelrichterin in Zivilsachen am Bezirksgericht Prättigau/Davos Stellung zur erhobenen Beschwerde und hielt folgendes fest: Der Beschwerdeführer habe in Ziffer 1 und 2 seiner Stellungnahme vom 14. Juni 2013 selbst beantragt, dass in Bestätigung der superprovisorischen Massnahme das zuständige Grundbuchamt anzuweisen sei, das beantragte Bauhandwerkerpfandrecht im Grundbuch vorläufig einzutragen und der gesuchstellenden Partei Frist zur Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts im Grundbuch anzusetzen sei. Mit Entscheid vom 21. Juni 2013 habe das Bezirksgericht Prättigau/Davos nicht wie vom Beschwerdeführer angenommen, endgültig über den Kostenentscheid entschieden. Praxisgemäss werde im Rahmen des ordentlichen Verfahrens um definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts auch die definitive Kostentragung geregelt oder es werde - sollte innert der gesetzten Klagefrist keine entsprechende Klage prosequiert werden - im Zusammenhang mit der Anweisung an das zuständige Grundbuchamt, es sei die provisorische Eintragung zu löschen, eine definitive Verteilung der Kosten vorgenommen. Folglich fehle es dem Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren am Rechtsschutzinteresse. G. Mit Beschwerdeantwort vom 11. Juli 2013 (Poststempel 12. Juli 2013) wies die Y._____ GmbH daraufhin, dass sie sich den Ausführungen der Vorinstanz in deren Beschwerdeantwort anschliesse und die Abweisung der Beschwerde beantrage. H. Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften und im angefochtenen Kostenentscheid wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Seite 5 — 12 II. Erwägungen 1. Gegen Kostenentscheide der Einzelrichterin in Zivilsachen am Bezirksgericht Prättigau/Davos kann gemäss Art. 110 in Verbindung mit Art. 319 ff. der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) Beschwerde erhoben werden. Beschwerdeinstanz ist das Kantonsgericht von Graubünden (Art. 7 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [EGzZPO; BR 320.100]). Gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. a EGzZPO entscheidet das Kantonsgericht von Graubünden in einzelrichterlicher Kompetenz, wenn der Streitwert im Rechtsmittelverfahren wie hier Fr. 5000.-- nicht überschreitet (vgl. auch die Verfügungen der I. Zivilkammer ZK1 11 37 vom 16. Juni 2011 und der II. Zivilkammer ZK2 11 15 vom 27. April 2011). Die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts ist eine vorsorgliche Massnahme und erfolgt im summarischen Verfahren (Art. 249 lit. d Ziff. 5 ZPO). Die Beschwerde ist innert zehn Tagen seit der Zustellung des Entscheids (Art. 321 Abs. 2 ZPO) schriftlich, begründet sowie unter Beilegung desselben (Art. 321 Abs. 1 und 2 ZPO) bei der Rechtsmittelinstanz einzureichen. Auf die vorliegend frist- und formgerecht erhobene Beschwerde wird deshalb eingetreten. 2. Mit der Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung sowie die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (Art. 320 ZPO). Der Begriff der unrichtigen Rechtsanwendung beinhaltet jeden Verstoss gegen das geschriebene und ungeschriebene Recht (Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2013, Art. 320 N 3; vgl. Spühler, in: Spühler/Tenchio/Infanger, Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Basel 2010, Art. 310 N 2). Unrichtige Rechtsanwendung umfasst auch Unangemessenheit (Kurt Blickenstorfer, in: Brunner/Gasser/Schwander, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich/St.Gallen 2011, Art. 310 N 6). Unangemessenheit ist gegeben, wenn ein gerichtlicher Entscheid, der auf sachlichen Kriterien beruht und die Grenzen der Ermessensausübung beachtet, unter Berücksichtigung der Gegebenheiten des konkreten Falles dennoch als unzweckmässig erscheint (Reetz/Theiler, a.a.O., Art. 310 N 36; Schott, in: Niggli/Uebersax/Wiprächtiger, Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl., Basel 2011, Art. 95 N 32). Die Rechtsmittelinstanz hätte folglich einen anderen, zweckmässigeren Entscheid getroffen, hätte sie an Stelle der Vorinstanz zu entscheiden gehabt (Reetz/Theiler, a.a.O., Art. 310 N 36). Die Kognitionsbefugnis des Kantonsgerichts geht somit bei
Seite 6 — 12 der Beschwerde nach Art. 320 ZPO weiter als diejenige bei der Beschwerde nach Art. 232 der alten Bündnerischen Zivilprozessordnung, welche nur bei einer Gesetzesverletzung und damit nicht bei Unangemessenheit ergriffen werden konnte (Urteil der II. Zivilkammer des Kantonsgerichts Graubünden ZK2 11 55 vom 13. Dezember 2011 E. 3). Das Kantonsgericht überprüft die Rüge der unrichtigen Rechtsanwendung nach Art. 320 ZPO mit freier Kognition (vgl. Freiburghaus/Afheldt, a.a.O., Art. 320 N 4). Bei der Überprüfung der Angemessenheit ist gemäss Lehre und Rechtsprechung jedoch eine gewisse Zurückhaltung geboten. Die Rechtsmittelinstanz darf ihr Ermessen gegebenenfalls zwar an die Stelle desjenigen der Vorinstanz setzen, die freie Überprüfungsbefugnis hindert sie aber nicht daran, in Ermessensfragen einen Entscheidungsspielraum der Vorinstanz zu respektieren. Der Vorinstanz kann somit die Wahl unter mehreren angemessenen Lösungen überlassen werden. Einzugreifen ist erst bei einer unangemessenen Entscheidung im bereits dargelegten Sinne. Die erwähnte Zurückhaltung bei der Überprüfung der Angemessenheit darf jedenfalls nicht so weit gehen, dass erst bei Ermessensüberschreitungen eingegriffen würde, also dann, wenn die Bandbreite zulässiger Ermessensentscheide nach oben oder nach unten verlassen wird (vgl. zum Ganzen auch BGE 123 II 210 E. 2a sowie 130 II 449 E. 4.1 mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung des Kantonsgerichts ist dem erstinstanzlich urteilenden Gericht nicht nur im Rahmen von Kostenbeschwerden ein erheblicher Ermessensspielraum zuzugestehen (vgl. zu dieser Thematik das Urteil der I. Zivilkammer ZK1 11 88 vom 10. Januar 2012 E. 2, sowie das Urteil der II. Zivilkammer ZK2 11 55 vom 13. Dezember 2011 E. 3). Letzterer ist vielmehr auch und insbesondere dann zu beachten, wenn es um Fragen der (vorinstanzlichen) Prozessleitung geht (vgl. hierzu das Urteil der I. Zivilkammer ZK1 12 12 vom 2. Juli 2012 E. 1.b/ba). 3.a) Mit seiner Beschwerde macht X._____ im Wesentlichen geltend, die Vorinstanz habe weder eine vorläufige noch eine bedingt definitive Kostenregelung im Sinne von Art. 104 Abs. 3 ZPO getroffen. Vielmehr habe sie ohne jede Begründung einen endgültigen Kostenentscheid getroffen, was Art. 104 Abs. 3 ZPO zuwiderlaufe. Im vorliegenden Beschwerdeverfahren ist demnach die Frage zu klären, ob die Vorinstanz mit ihrem Kostenspruch, dem Gesuchsgegner und Beschwerdeführer die Prozesskosten für die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerderpfandrechts (Fr. 500.-- Gerichtskosten sowie Fr. 500.-- Parteientschädigung) zu überbinden, das Recht richtig angewendet hat. Daher
Seite 7 — 12 drängt sich vorab eine Darstellung der Prozesskostenregelung im Verfahren betreffend vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts auf. b) Gemäss Art. 104 Abs. 3 ZPO kann über die Prozesskosten vorsorglicher Massnahmen zusammen mit der Hauptsache entschieden werden. Der Gesetzgeber hatte mit dieser Regelung, die bereits an sich den richterlichen Entscheidungsspielraum weit absteckt, offenbar jene Fälle vorsorglicher Massnahmen im Auge, bei denen das Hauptverfahren bereits rechtshängig ist. In diesen Fällen liegt es im Ermessen des Gerichts, ob es die Kostenfolge direkt regeln will oder diese als Teil der Gesamtkosten erst im Hauptentscheid regeln will. Die herrschende Lehre ist sich aber einig, dass diese Wahlmöglichkeit nur besteht, wo die Hauptsache bereits rechtshängig ist (vgl. M. Sterchi, in: Berner Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Art. 1-149 ZPO, Band 1, Bern 2012, N 9 ff. zu Art. 104 ZPO; A. Urwyler, in: Brunner/Gasser/Schwander, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich/St.Gallen 2011, N 5 zu Art. 104 ZPO). Anders verhält es sich bei einem Massnahmeverfahren vor der Rechtshängigkeit der Hauptsache (Art. 263 ZPO). Diesfalls findet ein selbständiges, vom Hauptverfahren losgelöstes Verfahren statt, das durch einen Endentscheid abgeschlossen wird. In solchen Fällen ist aber im Massnahmeentscheid - oder allenfalls in einem separaten Kostenentscheid zumindest zu regeln, wie die Kostenverteilung ist, falls die vor Rechtshängigkeit angeordnete vorsorgliche Massnahme bei unbenutztem Ablauf der Frist zur Einreichung der Klage dahin fällt (vgl. M. Sterchi, in: Berner Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Art. 1-149 ZPO, Band 1, Bern 2012, N 9 und 11 zu Art. 104 ZPO; Jenny, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Zürich 2013, N 9 zu Art. 104 ZPO; A. Urwyler, a.a.O., N 5 zu Art. 104 ZPO). c) Die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts ist - wie bereits erwähnt - eine vorsorgliche Massnahme im Sinne von Art. 262 lit. c ZPO und erfolgt im summarischen Verfahren (vgl. BGE 137 III 563 ff.). Bei der Festlegung der Kostenfolge ist zu berücksichtigen, dass der Entscheid betreffend die vorsorgliche Eintragung eine bloss vorläufige Rechtswirkung entfaltet und so bezweckt, den Anspruch des Unternehmers vorerst zu sichern. Es folgt in der Regel der ordentliche Prozess, in welchem entschieden wird, ob das Bauhandwerkerpfandrecht definitiv einzutragen ist. Erst dann wird auch beurteilt, ob die vorläufige Eintragung gerechtfertigt war oder nicht. Das Verfahren betreffend vorläufige Eintragung, in welchem mit der blossen Glaubhaftmachung
Seite 8 — 12 (Art. 961 Abs. 3 ZGB) des Baupfandanspruchs äusserst niedrige Anforderungen an das Beweismass gestellt werden - die vorläufige Eintragung darf nur verweigert werden, wenn das Baupfandrecht als ausgeschlossen erscheint oder höchst unwahrscheinlich ist (Schumacher, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl., Zürich 2008, N 1394) -, bildet also lediglich ein Vorverfahren im Hinblick auf den ordentlichen Prozess. Deshalb ist es nicht angebracht, die Kostenfolge bereits endgültig und unabhängig vom Hauptverfahren zu regeln (PKG 1989 Nr. 63 E. 2). d) Nach Schumacher (a.a.O., N 1407 ff. [3. Auflage vor Inkrafttreten der gültigen ZPO, aber unter Bezugnahme auf den damals vorliegenden Entwurf der eidgenössischen Zivilprozessordnung; eine andere Kostenregelung wird aber im Ergänzungsband 2011 nicht vorgeschlagen) kann die Regelung der Prozesskosten vorläufig oder bedingt definitiv erfolgen. Bei dieser trifft die Gerichtsbehörde eine vorläufige Kostenregelung und behält die definitive Kostenregelung im Verfahren betreffend definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts vor. Die Gerichtskosten werden vom Kläger als Gesuchsteller bezogen, welcher berechtigt ist, deren Ersatz im Prozess betreffend definitive Eintragung vom Grundeigentümer zu fordern. Die endgültige Regelung der Parteientschädigung wird ebenfalls dem Entscheid im Hauptprozess um die definitive Eintragung vorbehalten. Voraussetzung ist dabei stets, dass ein Verfahren betreffend definitive Eintragung eingeleitet wird. Wird - aus welchen Gründen auch immer - vom Unternehmer kein ordentliches Verfahren instanziert, so wird die vorläufige Kostenregelung zur definitiven. Die zweite Möglichkeit besteht darin, im Verfahren um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts auf eine Kostenregelung zu verzichten und diese dem späteren Hauptverfahren vorzubehalten. Für den Fall, dass kein Hauptprozess eingeleitet würde, müsste ein separates summarisches Verfahren zur (definitiven) Kostenregelung durchgeführt werden. Der ersten Variante ist in der Regel aus verfahrensökonomischer Hinsicht der Vorzug zu geben (vgl. zum Ganzen auch das Urteil des Obergerichts Zürich PF120011-O/U vom 18. Mai 2012 E. 2.1). Zu betonen ist allerdings, dass das Kantonsgericht den Bezirksgerichten nicht die Anwendung der einen oder anderen Variante vorschreibt. Es ist dem Ermessen des Gerichts zu überlassen, welche Methode im konkreten Fall umgesetzt werden soll. Es kann nämlich durchaus im Einzelfall Gründe geben, die für einen separaten Kostenentscheid sprechen.
Seite 9 — 12 e) In Anlehnung an das Ausgeführte (vgl. Erwägung c und d) wird nach fester und publizierter Praxis des Kantonsgerichtes von Graubünden (vgl. PKG 1989 Nr. 63 E. 2) der Gesuchsteller im Verfahren auf provisorische Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes auch dann kostenpflichtig, wenn das Gesuch gutgeheissen wird. Dies unter ausdrücklichem oder stillschweigendem (vgl. dazu aber nachstehende Erwägung) Vorbehalt nachträglicher abweichender Verteilung in einem allfälligen Hauptprozess. f) Prüft man den angefochtenen Entscheid, so wird deutlich, dass die Vorinstanz eine Kostenregelung ohne Vorbehalt getroffen hat; mithin den Gesuchsgegner definitiv mit der Gerichtsgebühr und der aussergerichtlichen Entschädigung belastet hat. Ein Hinweis auf einen Vorbehalt einer abweichenden Kostenregelung für das Massnahmeverfahren im späteren Hauptprozess fehlt sowohl in den Erwägungen als auch im Dispositiv. Die Vorinstanz führt in ihrer Vernehmlassung im Beschwerdeverfahren wohl aus, mit Entscheid vom 21. Juni 2013 habe das Bezirksgericht Prättigau/Davos nicht wie vom Beschwerdeführer angenommen, endgültig über den Kostenentscheid entschieden. Praxisgemäss werde im Rahmen des ordentlichen Verfahrens um definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts auch die definitive Kostentragung geregelt oder es werde - sollte innert der gesetzten Klagefrist keine entsprechende Klage prosequiert werden - im Zusammenhang mit der Anweisung an das zuständige Grundbuchamt, es sei die provisorische Eintragung zu löschen, eine definitive Verteilung der Kosten vorgenommen. Folglich fehle es dem Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren am Rechtsschutzinteresse (vgl. Ziffer 2 der Beschwerdeantwort, act. A.2). Mit anderen Worten beruft sich die Vorinstanz auf einen stillschweigenden Vorbehalt einer späteren, separaten, allenfalls abweichenden Kostenverfügung. Dies - wie auch der Hinweis in PKG 1989 Nr. 61 auf die Möglichkeit eines stillschweigenden Vorbehalts - ist nicht unproblematisch. Grundsätzlich können nämlich auch im Verfahren um vorsorgliche Massnahmen die Kosten definitiv verteilt werden (vgl. Jenny, a.a.O., N. 9 zu Art. 104 ZPO). Ohne ausdrücklichen Vorbehalt der späteren Abweichung vom Kostenspruch wird eine unklare Situation geschaffen. Dies hat zusätzlich Auswirkungen auf die Vollstreckbarkeit. Vorsorgliche Massnahmen und ihre Kostenentscheide erwachsen nämlich in formelle Rechtskraft, wenn sie nicht angefochten werden und bilden so definitive Rechtsöffnungstitel (vgl. dazu PKG 2006 Nr. 13;). Wird also kein entsprechender Vorbehalt im Massnahmeentscheid formuliert, so besteht das Risiko, dass Prozesskosten - namentlich eine aussergerichtliche Entschädigung - vollstreckt werden können, obwohl gemäss dem Willen des
Seite 10 — 12 Gerichts die Kostenregelung noch gar nicht definitiv feststeht. Dies kann mit einem ausdrücklichen Vorbehalt vermieden werden (vgl. auch D. Staehelin, in: Staehelin/Bauer/Staehelin (Hrsg.), Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG I, Art. 1 – 87, 2. Auflage, Basel/Genf/München 2010, N 44 f. zu Art. 80 SchKG). Aus diesen Gründen ist darauf zu achten, dass im Massnahmeentscheid ein ausdrücklicher Vorbehalt aufgenommen wird, sofern das Gericht keinen definitiven Entscheid über die Prozesskosten fällen will. Der angefochtene Entscheid ist deshalb einerseits aus diesem Grunde aufzuheben, andererseits aber auch darum, weil es sachgerechter ist, die Prozesskosten des Massnahmeverfahrens vorläufig dem Unternehmer zu überbinden (vgl. E. 3.c sowie nachstehende E. 3.g; PKG 1989 Nr. 63). g) Zu prüfen bleibt, ob diese Praxis unter der neuen ZPO noch Geltung beanspruchen kann. Von einem Teil der Lehre wird dies in Zweifel gezogen, indem angeführt wird, die vorläufige Kostenauferlegung an den obsiegenden Kläger widerspreche dem Grundsatz der Kostenverteilung entsprechend dem Ausgang des Verfahrens und damit Art. 106 ZPO (Martin H. Sterchi, a.a.O., N 13 zu Art. 104 ZPO). Dieser Autor schliesst jedoch nicht völlig aus, dass sich die von ihm kritisierte Kostenregelung allenfalls auf Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO stützen liesse, wonach das Gericht von den Verteilungsgrundsätzen abweichen und die Prozesskosten nach Ermessen verteilen kann, wenn andere besondere Umstände vorliegen, die eine Verteilung nach dem Ausgang des Verfahrens als unbillig erscheinen lassen. Die bisherige Praxis des Kantonsgerichts von Graubünden stellt ohne weiteres einen Anwendungsfall von Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO dar. Zu berücksichtigen ist zunächst der bei der vorläufigen Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts besondere Umstand, dass das Pfandrecht lediglich glaubhaft zu machen ist (Art. 961 Abs. 3 ZGB) und dessen Geltendmachung mittels eines extrem herabgesetzten Beweismasses (Schumacher, a.a.O., N 1394) möglich ist. Ein Gesuch um vorläufige Eintragung darf lediglich dann abgewiesen werden, wenn das beantragte Baupfandrecht mit Sicherheit ausgeschlossen ist (Schumacher, a.a.O., N 1395). Ein Unternehmer kommt damit auf einfache Art und Weise zu einem (vorläufigen) Pfandrechtseintrag auf dem Grundstück des Auftraggebers, was für den Grundeigentümer erhebliche Nachteile mit sich ziehen kann. Vor diesem Hintergrund wäre es unbillig, Letzteren auch noch die Kosten für diese prima facie-Beurteilung im Massnahmeverfahren tragen zu lassen. Vielmehr erscheint es gerechtfertigt, zumindest vorübergehend, den Unternehmer die -
Seite 11 — 12 meist geringen - Kosten des Verfahrens um die provisorische Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts unabhängig vom Ausgang des Massnahmeverfahrens tragen zu lassen und den definitiven Entscheid dem Hauptverfahren vorzubehalten. Diese Lösung trägt auch dem Umstand Rechnung, dass der Gesuchsteller die anzusetzende Klagefrist aus beliebigen Gründen unbenutzt verstreichen lassen könnte. In einem solchen Fall wäre es ohnehin unbillig, dass der Pfandbelastete noch die Kosten des Verfahrens um vorläufige Eintragung des Pfandrechts zu tragen hätte. Vermieden könnte mit der bisherigen Praxis auch ein nachträglicher separater Kostenentscheid zur definitiven Kostenzuteilung. Nach dem Gesagten wird klar, dass an der bisherigen Rechtsprechung des Kantonsgerichts von Graubünden auch unter der neuen ZPO festzuhalten ist. 4. Ist nach dem Gesagten der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben, hat das Kantonsgericht von Graubünden über die Kostenfolge neu zu entscheiden, da die Sache als spruchreif erscheint (Art. 327 Abs. 3 lit. b ZPO). Dabei wird der bedingt definitiven Methode der Vorzug gegeben. Die Verfahrenskosten der Vorinstanz und die aussergerichtliche Entschädigung an den Gesuchsgegner werden somit der Gesuchstellerin auferlegt unter dem Vorbehalt einer anderen Kostenverteilung im Hauptprozess. Wird letzterer nicht eingeleitet, wird die vorläufige Kostenregelung zur definitiven. Die Höhe der von der Vorinstanz festgelegten aussergerichtlichen Entschädigung wurde vom Beschwerdeführer nicht beanstandet. 5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdegegnerin kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren werden vorliegend auf Fr. 1‘500.-- festgelegt. Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer sodann für die im Beschwerdeverfahren entstandenen Auslagen und die Kosten der Rechtsvertretung zu entschädigen (Art. 106 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 95 ZPO). Der Vertreter des Beschwerdeführers hat keine Honorarnote eingereicht (Art. 105 Abs. 2 ZPO). Aufgrund des Aufwandes des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers (Beschwerde mit elf Seiten) erscheint eine Entschädigung in Höhe von Fr. 1000.-- (inkl. MwSt.) als angemessen.
Seite 12 — 12 III. Demnach wird erkannt 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Ziffer 3.a) und b) des Dispositives des angefochtenen Entscheids wird aufgehoben. 2. Die Kosten des Verfahrens vor der Einzelrichterin am Bezirksgericht Prättigau/Davos (Proz. Nr. 135-2013-226) von Fr. 500.-- gehen zu Lasten der Gesuchstellerin, welche den Gesuchsgegner für das nämliche Verfahren aussergerichtlich mit Fr. 500.-- (inkl. Barauslagen und MwSt.) zu entschädigen hat. Vorbehalten bleibt ein anderslautender Entscheid über die Prozesskosten des Verfahrens um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts im entsprechenden Hauptverfahren. 3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1‘500.-- gehen zu Lasten der Beschwerdegegnerin. Sie werden vom geleisteten Gerichtskostenvorschuss bezogen und die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer Fr. 1‘000.-- zu bezahlen. Der Restbetrag von Fr. 500.-- wird der Beschwerdegegnerin vom Kantonsgericht in Rechnung gestellt. Aussergerichtlich hat die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer mit Fr. 1‘000.-- (inkl. MwSt.) zu entschädigen. 4. Gegen diese, einen Streitwert von weniger als Fr. 15‘000.-- betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 113 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Verfassungsbeschwerde gelten die Art. 113-119 BGG. 5. Mitteilung an: