Glarus Verwaltungsgericht 09.11.2017 VG.2017.00065 (VG.2017.579)

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GLARUS

Urteil vom 7. November 2017

I. Kammer

in Sachen

VG.2017.00065

A.______

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt B.______

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Glarus

Beschwerdegegner

betreffend

Anspruchsberechtigung

Die Kammer zieht in Erwägung:

I.

1.

1.1 A.______ beantragte am 22. Februar 2015 Arbeitslosenentschädigung ab 1. März 2015. Das Amt für Wirtschaft und Arbeit hiess seinen Antrag gut und sprach ihm ein Taggeld von Fr. 200.85 für die Rahmenfrist vom 2. März 2015 bis 1. März 2017 zu.  

1.2 Am 24. März 2017 beantragte A.______ Arbeitslosenentschädigung ab 1. März 2017. Mit der Abrechnung vom 24. April 2017 sprach das Amt für Wirtschaft und Arbeit A.______ für die Rahmenfrist vom 2. März 2017 bis 1. März 2019 ein Taggeld von Fr. 64.05 zu und zahlte ihm für seinen Anspruch im März 2017 Taggelder in der Höhe von Fr. 1'165.50 aus.

1.3 Am 26. April 2017 hob das Amt für Wirtschaft und Arbeit den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung für die Zeitperiode vom 2. März 2017 bis 1. März 2019 von A.______ mangels anrechenbaren Arbeitsausfalls auf und forderte am 27. April 2017 die unrechtmässig ausgerichteten Taggelder in der Höhe von Fr. 1'165.50 zurück.

1.4 Gegen die Verfügung vom 26. April 2017 reichte A.______ am 21. Mai 2017 eine Einsprache ein, welche das Amt für Wirtschaft und Arbeit am 28. Juni 2017 abwies.

2.

2.1 Gegen den Einspracheentscheid vom 28. Juni 2017 erhob A.______ am 23. August 2017 Beschwerde beim Verwaltungsgericht. Er beantragte die Aufhebung des Einspracheentscheids und dass das Amt für Wirtschaft und Arbeit zu verpflichten sei, ihm in Anerkennung seiner Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 2. März 2017 Taggelder auszurichten. Ferner seien die ausgeübten Tätigkeiten bei der C.______ und der D.______ AG als Zwischenverdienste nach Art. 24 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 25. Juni 1982 (AVIG) zu qualifizieren. Eventualiter beantragte er, dass in Anerkennung eines anrechenbaren Arbeits- und Verdienstausfalls die Sache zur Prüfung der weiteren Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 8 AVIG an das Amt für Wirtschaft und Arbeit zurückzuweisen sei; alles unter Kostenund Entschädigungsfolgen zu Lasten des Amts für Wirtschaft und Arbeit.

2.2 Das Amt für Wirtschaft und Arbeit beantragte am 20. September 2017 die Abweisung der Beschwerde; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten von A.______.

II.

1.

1.1 Das Verwaltungsgericht ist gemäss Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 56 ff. des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) i.V.m. Art. 12 Abs. 2 des Einführungsgesetzes zum Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 6. Mai 1984 (EG AVIG) zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde grundsätzlich einzutreten.

1.2 Soweit der Beschwerdeführer beantragt, das Einkommen aus den Tätigkeiten bei der C.______ und der D.______ AG als Zwischenverdienst zu qualifizieren, handelt es sich um ein Feststellungsbegehren. Feststellungsbegehren sind subsidiär zu Leistungsbegehren und nur zulässig, wenn daran ein schutzwürdiges Interesse besteht (BGer-Urteil 2C_1082/2016 vom 2. Juni 2017 E. 1.2).

Bei der Prüfung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 2. März 2017 ist es ohne Weiteres erforderlich, die rechtliche Natur der Tätigkeiten bzw. des damit erzielten Entgelts zu ermitteln. Ein eigenständiges Feststellungsinteresse, dass das Einkommen aus den Tätigkeiten bei der C.______ und der D.______ AG als Zwischenverdienst zu qualifizieren ist, besteht demnach nicht. Auf diesen Antrag ist daher nicht einzutreten.

2.

2.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, dass der Beschwerdegegner zu Unrecht die Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung abgelehnt habe. Seine Teilzeittätigkeiten bei der C.______ und bei der D.______ AG hätten ihren Überbrückungscharakter nicht verloren. Die Einkommen aus diesen Tätigkeiten seien weiterhin als Zwischenverdienste zu qualifizieren. Er habe daher auch einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten und daher Anspruch auf Taggelder.

2.2 Der Beschwerdegegner führt hingegen aus, dass die derzeitigen Tätigkeiten des Beschwerdeführers bei der C.______ und bei der D.______ AG nicht mehr als Überbrückungstätigkeiten anzusehen seien. Es sei anzunehmen, dass die derzeitige Situation für den Beschwerdeführer zur Normalität geworden sei. Der Beschwerdeführer habe daher keinen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten und folglich auch keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung mehr.

3.

3.1 Ein Versicherter hat Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn er die Voraussetzungen von Art. 8 Abs. 1 AVIG erfüllt. Nach Art. 8 Abs. 1 lit. a und lit. b AVIG muss er zumindest teilweise arbeitslos sein und einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten haben. Gemäss Art. 11 Abs. 1 AVIG ist ein Arbeitsausfall anrechenbar, wenn dieser einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage dauert.

Ein anrechenbarer Ausfall an Arbeitszeit kann nur entstehen, wenn vorher zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer eine wöchentliche Normalarbeitszeit vereinbart wurde; dem Arbeitnehmer muss demnach ein bestimmter Beschäftigungsumfang garantiert worden sein. Eine solche Garantie haben Personen, die auf Abruf tätig sind, normalerweise nicht. Sie erleiden während der Zeit, in der sie nicht zur Arbeit aufgefordert werden, keinen Arbeits- und Verdienstausfall nach Art. 11 Abs. 1 AVIG und haben daher auch keinen Anspruch auf Taggeldleistungen (BGer-Urteil 8C_46/2014 vom 24. April 2014 E. 3.4).

3.2 Ein Einkommen aus unselbständiger oder selbständiger Erwerbstätigkeit, welches der Versicherte innerhalb einer Leistungsrahmenfrist erzielt und geringer ist als der versicherte Verdienst nach Art. 23 AVIG, ist als Zwischenverdienst gemäss Art. 24 AVIG zu qualifizieren. Tätigkeiten mit einem Zwischenverdienst sind Überbrückungstätigkeiten und können daher nicht anstelle der letzten Vollzeittätigkeit als massgebendes Arbeitsverhältnis im Sinn von Art. 4 Abs. 1 Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 31. August 1983 (Arbeitslosenversicherungsverordnung, AVIV) angesehen werden.

Ein Arbeitsverhältnis auf Abruf, das nach dem Verlust einer Vollzeitstelle nicht freiwillig, sondern der Not gehorchend und um die Arbeitslosigkeit zu überbrücken, eingegangen wurde, ist rechtssprechungsgemäss als Überbrückungstätigkeit zu werten und ebenfalls nicht als massgebendes letztes Arbeitsverhältnis zu betrachten (BGE 139 V 259 E. 5.1).

3.3 Nach Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG muss der Versicherte die Beitragszeit erfüllt haben oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sein. Nach Art. 13 Abs. 1 AVIG hat der Versicherte die Beitragszeit erfüllt, wenn er innerhalb der in Art. 9 Abs. 3 AVIG vorgesehenen Rahmenfrist während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichte Beschäftigung ausgeübt hat.

3.4

3.4.1 Ist die Rahmenfrist für den Leistungsbezug abgelaufen und beansprucht der Versicherte weiterhin Arbeitslosenentschädigung, so gelten, sofern das AVIG nicht anderes vorsieht, erneut zweijährige Rahmenfristen für den Leistungsbezug und die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 4 AVIG). Dabei sind alle Anspruchsvoraussetzungen für die Arbeitslosenentschädigung neuerlich zu prüfen. Der Sachverhalt kann sich nämlich soweit verändert haben, dass sich eine andere rechtliche Beurteilung rechtfertigt (BGE 139 V 259 E. 5.2).

3.4.2 Eine Überbrückungstätigkeit kann im Lauf der Zeit ihren Überbrückungscharakter verlieren und ist daher in einer nächsten Rahmenfrist nicht mehr zwingend als Überbrückungstätigkeit zu qualifizieren. Der Überbrückungscharakter geht beispielsweise verloren, wenn das behelfsmässige, vorläufige, über die Arbeitslosigkeit hinweg helfend sollende Arbeitsverhältnis zur Dauerlösung wird. So wird mit einer Teilzeitstelle, die über mehrere Jahre als Dauerarbeitsverhältnis nach Bedarf des Arbeitgebers ausgeübt wird, kein Schadensminderungsgedanken mehr verfolgt und wird aus arbeitslosenversicherungsrechtlicher Sicht systemfremd (BGer-Urteil 8C_46/2014 vom 24. April 2014 E. 3.3.1).

4.

4.1 Zwischen den Parteien ist inzwischen unumstritten, dass der Beschwerdeführer seit dem 1. Februar 2016 in einem Arbeitsverhältnis mit der C.______ steht. Umstritten ist hingegen, ob dieses Arbeitsverhältnis seinen Überbrückungscharakter verloren hat und ob seit dem 1. März 2015 ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und der D.______ AG besteht, welches ebenfalls ihren Überbrückungscharakter verloren hat.

4.2

4.2.1 Der Beschwerdegegner verneint den Übergangscharakter der beiden Arbeitsverhältnisse mit dem Verweis auf die AVIG-Praxis des Staatssekretariats für Wirtschaft (SECO), ALE, Oktober 2016, Rz. 100B. Demnach wirkt sich ein Arbeitsverhältnis auf Abruf, welches ursprünglich eingegangen worden ist, um den Schaden der Arbeitslosenversicherung zu mindern, nicht automatisch anspruchsausschliessend aus. Dauert dieses Arbeitsverhältnis allerdings länger, wird es für die Person zur Normalität und der Gedanke der Schadenminderung geht verloren. Indiz für eine inzwischen als normal zu qualifizierende Arbeitszeit ist eine länger als ein Jahr andauernde Tätigkeit auf Abruf mit der Folge, dass die versicherte Person während der Zeit, während der sie nicht zur Arbeit aufgefordert wird, keinen anrechenbaren Arbeitsausfall mehr erleidet.

4.2.2 Die AVIG-Praxis ist eine interne Dienstanweisung, welche sich an die Durchführungsstellen richtet und für diese verbindlich ist. Die einzelnen Anweisungen sind keine eigenen Rechtsregeln, sondern stellen nur eine Konkretisierung und Umschreibung der gesetzlichen und verordnungsmässigen Bestimmungen dar. Ziel und Zweck ist die einheitliche Rechtsanwendung aller Durchführungsstellen, um eine Gleichbehandlung der Versicherten, aber auch die verwaltungsmässige Praktikabilität zu gewährleisten. Für das Verwaltungsgericht ist diese interne Dienstanweisung daher nicht verbindlich (vgl. dazu VGer-Urteil VG.2015.00004 vom 16. April 2015 E. 4.3, nicht publiziert).

4.3

4.3.1 Der Beschwerdeführer ist gemäss dem Arbeitsvertrag vom 27. Februar 2015 seit dem 1. März 2015 bei der D.______ AG als Teilzeit-Baumaschinenführer auf Abruf angestellt. Hinweise, dass dieses Arbeitsverhältnis zwischenzeitlich beendet worden ist, finden sich nicht. So liegen mehrere Bescheinigungen über Zwischenverdienste im Recht, die letzte für den Februar 2017. Zwar halten alle diese Bescheinigungen fest, dass der Beschwerdeführer in den entsprechenden Monaten keinen Einsatz hatte und daher auch keinen Lohn erhielt; sie sind aber dennoch ein Indiz, dass der Beschwerdeführer bei der D.______ AG angestellt war und ist. Ferner hatte der Beschwerdeführer gemäss einer Lohnabrechnung für den Monat April 2016 einen Bruttolohn von Fr. 1'849.10 bei der D.______ AG erzielt.

4.3.2 Der Beschwerdeführer ist seit Februar 2016 für die C.______ tätig. Er verdiente dabei im Februar 2016 Fr. 541.20, im März 2016 Fr. 1'443.75, im April 2016 Fr. 160.-, im Juni 2016 Fr. 120.-, im Juli 2016 Fr. 384.-, im August 2016 Fr. 248.-, im September 2016 Fr. 120.-, im Oktober 2016 Fr. 1'944.-, im November 2016 Fr. 688.-, im Dezember 2016 Fr. 160.- und im Januar 2017 Fr. 256.-; insgesamt Fr. 6'064.95 zwischen Februar 2016 und Januar 2017 (durchschnittlich gut Fr. 500.- pro Monat).

4.3.3 Der Beschwerdeführer war in der Beitragszeit auch bei anderen Arbeitgebern angestellt. So war er vom Mai 2015 bis Dezember 2015  bei der E.______ tätig und verdiente dabei bis zu Fr. 6'784.45 pro Monat (Bruttolohn im Juni 2015). Danach war er für die F.______ AG tätig. Dabei verdiente er im Mai 2016 Fr. 1'374.65, im Juli 2016 Fr. 1'842.65, im August 2016 Fr. 1'728.25 und im September 2016 Fr. 682.55, insgesamt Fr. 5'628.10.

4.4 Der Beschwerdeführer hatte damit während der Beitragszeit nur im April 2016 für die D.______ AG tatsächlich gearbeitet. Das Arbeitsverhältnis mit der D.______ AG stellt daher keine Dauerlösung dar und ist weiterhin als Überbrückungstätigkeit zu qualifizieren.

Für die C.______ arbeitet der Beschwerdeführer hingegen seit Februar 2016 regelmässig. Sein Einkommen aus diesem Arbeitsverhältnis war bis zur Eröffnung der zweiten Rahmenfrist aber gering. So betrug das durchschnittliche monatliche Einkommen bis zur Eröffnung der zweiten Rahmenfrist rund Fr. 500.-. Im Vergleich zum Verdienst bei der E.______ ist dies relativ wenig, so verdiente der Beschwerdeführer dort allein im Juni 2015 Fr. 6'784.45. Auch die Tätigkeit bei der C.______ kann trotz ihrer Dauer von mehr als einem Jahr nicht als Dauerlösung angesehen werden und ist daher als Überbrückungstätigkeit zu qualifizieren. Die Frist von einem Jahr ist nämlich nur ein Indiz für eine Dauerlösung, welches vorliegend durch die weiteren Tätigkeiten und den aufgrund des geringen zeitlichen Einsatzes tiefen Lohn entkräftet wird.

5.

Die Arbeitsverhältnisse des Beschwerdeführers mit der D.______ AG und der C.______ sind zusammenfassend auf Beginn der Leistungsrahmenfrist vom 2. März 2017 bis 1. März 2019 weiterhin als Übergangstätigkeiten zu qualifizieren. Der Beschwerdegegner hat daher zu prüfen, ob auch die weiteren Voraussetzungen für Leistungen der Arbeitslosenversicherung erfüllt sind.

Die Beschwerde ist folglich teilweise gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist. Die Verfügung des Beschwerdegegners vom 26. April 2017 sowie der Einspracheentscheid des Beschwerdegegners vom 28. Juni 2017 sind aufzuheben und die Sache ist im Sinne der Erwägungen an diesen zurückzuweisen.

  III.

1.

Die Gerichtskosten sind von Gesetzes wegen auf die Staatskasse zu nehmen (Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. a ATSG).

2.

Bei diesem Verfahrensausgang hat der in der Hauptsache obsiegende Beschwerdeführer gemäss Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG Anspruch auf eine angemessene Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 2'000.- (inkl. Mehrwertsteuer).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird. Die Verfügung vom 26. April 2017 des Beschwerdegegners und der Einspracheentscheid vom 28. Juni 2017 des Beschwerdegegners werden aufgehoben und die Sache wird im Sinne der Erwägungen an diesen zurückgewiesen.

2.

Die Gerichtskosten werden auf die Staatskasse genommen.

3.

Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses Entscheids eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.- (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

4.

Schriftliche Eröffnung und Mitteilung an:

[…]