Genève Tribunal administratif de première instance en matière fiscale 18.05.2009 A/4668/2006

RÉPUBLIQUE E T

CANTON DE GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE A/4668/2006 DCCR/437/2009

DÉCISION DE LA COMMISSION CANTONALE DE RECOURS EN MATIÈRE ADMINISTRATIVE du 18 mai 2009

dans la cause

X___ contre

COMMISSION DE RECLAMATION EN MATIERE DE TAXE PROFESSIONNELLE COMMUNALE (Taxe professionnelle communale)

- 2/7 - A/4668/2006 EN FAIT 1. Le litige concerne la taxe professionnelle communale 2004 et 2005. 2. X___ (ci-après la société ou la contribuable ou encore la recourante) a pour but l’exploitation d’une banque, toutes opérations s'y rattachant, ainsi que les affaires immobilière et commerce de transit. 3. Le 20 septembre 2006, le service de la taxe professionnelle communale de la Ville de Genève (ci-après le service de la TPC) a notifié à la société un bordereau de TPC 2004 rectificatif d’un montant de 763'620 fr., ainsi qu’un bordereau de TPC 2005 rectificatif, d’un même montant. 4. Par acte du 13 octobre 2006, la société a élevé réclamation à l’encontre des susdits bordereaux. Elle a rappelé que le service de la TPC avait taxé le gain immobilier de 80'326'609 fr. réalisé par la société en 2003 sur la cession de son immeuble au taux de 5,5 ‰. Elle a fait valoir que le gain immobilier qu’elle avait réalisé lors de la vente dudit immeuble ne pouvait être qualifié d’activité accessoire. La société était active dans la gestion de patrimoine (private banking), à l’exclusion du crédit hypothécaire et ne détenait aucun autre actif immobilier que celui qui lui servait à abriter son exploitation. Elle avait vendu son immeuble en septembre 2003, attendu qu’elle venait d’acquérir un terrain sur lequel elle était en train de finaliser la construction de son nouveau bâtiment, dans lequel serait exercée son activité bancaire. La contribuable n’exerçait pas une activité lucrative, même accessoire, dans le cadre d’opérations immobilières. Ce n’était que lorsque le besoin économique s’était fait sentir, savoir lorsque la marche des affaires l’avait nécessité, que la société avait recouru à la réalisation, puis à la construction de nouveaux bâtiments pour céder celui ou ceux précédemment utilisés. Etait ouverte la question de savoir si le service de la TPC était autorisé à rouvrir la taxation 2004-2005 de la société, dès lors que les informations concernant le gain immobilier lui avaient été données lors de la taxation en question. 5. Par décision du 10 novembre 2006, la Commission de réclamation en matière de TPC a rejeté la réclamation au motif que les gains résultant de ventes immobilières étaient imposés au taux du groupe professionnel 200 (taux des gains réalisés sur les opérations immobilières). A partir de 25'000 fr., les produits financiers des sociétés commerciales et ceux des banques étaient considérés comme accessoires et, partant, soumis à la TPC.

- 3/7 - A/4668/2006 Les gains immobiliers de la société s’étaient élevés à 80'326'609 fr. Ce montant étant supérieur à la limite précitée, il devait être considéré comme résultant d’une activité lucrative, accessoire et donc imposable au regard de la TPC. 6. Par acte du 9 décembre 2006, agissant sous la plume de Monsieur L___ (ci-après le mandataire), la société a interjeté recours devant la Commission cantonale de recours en matière d’impôts (ci-après la commission). La recourante a repris en les développant les arguments exposés dans sa réclamation. Elle a exposé que dans le cadre du regroupement de ses effectifs, où elle avait fait construire un bâtiment, la société avait vendu, le 30 septembre 2003, les immeubles qu’elle occupait dans le cadre de ses activités bancaires. Ce gain n’avait pas été reporté comme chiffre d’affaires imposable dans la déclaration TPC pour les années 2004 et 2005. Dans le cadre de la taxation 2004, respecectivement 2005, le service de la TPC n’avait pas imposé ce gain extraordinaire. Sur le plan des impôts directs, la société avait bénéficié de la procédure de remploi. L’immeuble n’avait pas été vendu aux seules fins de réaliser un profit, mais bien en vue de poursuivre l’activité économique déployée. Elle a rappelé que la jurisprudence avait admis que, s’agissant de la limite des 25'000 fr., il n’était pas toujours facile de fixer la limite entre un produit accessoire taxable et un produit extraordinaire non taxable. Dans le cadre de la taxation 2004-2005, le service de la TPC avait appréhendé, pour l’année 2003, au sein du poste « produit extraordinaire », qui totalisait 81'557'943 fr., une somme de 248'276 fr. de « gain sur vente de participation ». Il avait alors, au moins implicitement, écarté les deux autres composantes de ce poste, à savoir une « dissolution de réserve pour ducroire », par 983'058 fr., ainsi qu’un « bénéfice sur la vente des immeubles à l’usage de la banque », par 80'326'609 fr., au point que l’on pouvait se demander s’il était encore en droit de reprendre cet élément dans le cadre d’une taxation supplémentaire. 7. Dans sa réponse du 15 juin 2007, la Commission de réclamation en matière de TPC s’en rapporte à justice s’agissant de la recevabilité du recours, en relevant que le mandataire – inscrit au Registre du commerce – ne possédait pas la signature individuelle pour engager la société. Principalement, elle conclut au rejet du recours et à la confirmation des bordereaux entrepris. Le tout, sous suite de frais. L’autorité intimée expose qu’il y avait lieu de tenir compte de l’usage pratiqué entre le service de la TPC et une certaine catégorie de contribuables, soit les banquiers privés, consistant à ne pas exiger de leur part la communication de leur

- 4/7 - A/4668/2006 comptes ; seule une consultation des comptes par un collaborateur du service de la TPC était effectuée en leur siège social. Divers éléments n’avaient pas pu être constatés par le service de la TPC lors du rapide examen en vue de l’élaboration des taxations des années 2004 et 2005. Ces éléments n’avaient pas été déclarés par la société. 8. Donnant suite à une demande de renseignements de la commission, la société a produit par pli du 29 octobre 2008 une procuration autorisant le mandataire à la représenter. 9. Le 1er janvier 2009, à la suite du remplacement de la Commission cantonale de recours en matière d'impôts par la Commission cantonale de recours en matière administrative (ci-après la commission), la présente procédure a été reprise par cette dernière. EN DROIT 1. La Commission cantonale de recours en matière administrative, qui a repris depuis le 1er janvier 2009 les compétences de la Commission cantonale de recours en matière d'impôts (art. 162 al. 4 de la loi sur l’organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - E 2 05), connaît des recours dirigés, comme en l’espèce, contre des décisions de la Commission de réclamation en matière de taxe professionnelle communale (art. 315 al. 1 de la loi générale sur les contributions publiques du 9 novembre 1887 – LCP – D 3 05). 2. Le recours a été interjeté en temps utile et dans les formes prescrites devant la juridiction compétente, au sens des articles 49 LPFisc et 315 alinéa 1 LCP. Par ailleurs, le mandataire de la contribuable dispose d’une procuration pour représenter celle-ci (art. 9 al. 2 LPA). Partant, le présent recours est recevable. 3. Il y a lieu de déterminer si le bénéfice sur le gain immobilier est soumis à la TPC. 4. La taxe professionnelle communale de chaque contribuable est établie sur la base de coefficients, applicables aux chiffres annuels de ses affaires, aux loyers annuels de tous les immeubles, locaux et terrains qu’il occupe professionnellement et à l’effectif annuel des personnes travaillant dans son entreprise (art. 302 LCP). Le chiffre des affaires du contribuable est la somme des prestations brutes qu’il a obtenues pour son propre compte et en son nom, en contrepartie de livraisons ou de mise à disposition de marchandises et de biens, ainsi que de services rendus (art. 304 al. 1 LCP).

- 5/7 - A/4668/2006 Ne sont pas compris dans le chiffre des affaires pour autant qu’ils ressortent clairement de la comptabilité les bénéfices en capital, sauf s’ils constituent le produit d’une activité lucrative, même accessoire (art. 304 al. 3 let. e LCP). 5. La commission de céans (DCCR n° 175 du 31 octobre 1996) a eu à statuer sur le recours d’une banque qui avait vendu une part d’immeuble qu’elle utilisait pour son exploitation et dont elle était copropriétaire par étage. Elle a jugé comme suit : « citant un extrait du commentaire article par article accompagnant le projet de loi du 21 juin 1985 (Mémorial du Grand Conseil 1984, p 4962), le Tribunal administratif a rappelé que si le produit de la gestion de la fortune privée d'une personne physique, non investie dans son entreprise, ne fait pas partie de son chiffre d'affaires commercial, il n'en est pas de même du produit de la gestion de la fortune sociale d'une personne morale (RDAF 1993 p 40). Ladite instance en conclut que tous les produits en relation avec l'activité du contribuable sont imposables au titre de chiffre des affaires. Et de poursuivre : les produits non liés à l'activité du contribuable sont aussi taxés par le service de la TPC lorsqu'ils constituent des gains accessoires. En effet, à teneur de l'article 307 alinéa 2 LCP, les coefficients prévus pour les groupes professionnels correspondant aux éventuelles activités accessoires des contribuables sont applicables au chiffre des affaires provenant de chacune de ces activités distinctes. Le service de la TPC chargé d'appliquer cette disposition reconnaît qu'il ne lui est pas toujours facile de fixer la limite entre un produit accessoire taxable et un produit extraordinaire non taxable. Il admet qu'il s'en tient à des instructions internes plus ou moins schématiques. A partir de 25'000 fr., les produits financiers des sociétés commerciales et ceux des banques sont considérés comme accessoires et par conséquent soumis à la taxe professionnelle. Cette solution qui manque un peu de nuances, est admissible en matière d'impôt spécial complémentaire, dans la mesure où une solution moins schématique n'apparaît pas manifestement plus adéquate (RDAF 1982 p. 410) ». Dans cette affaire, la commission a ainsi jugé que le bénéfice immobilier réalisé par la contribuable relevait du chiffre des affaires au sens de l'article 304 LCP dès lors qu’il s'agissait d'un gain accessoire. L'exception prévue à la lettre e de l'alinéa 3 dudit article n'était donc pas réalisée. 6. Au contraire de la vente d’une participation dans une société, le gain de liquidation de sociétés immobilières peut ne pas résulter de l’exercice de l’activité lucrative d’une banque, mais constituer un « produit extraordinaire non taxable » (RDAF 1993, p. 40). Dans une autre espèce (DCCR n° 108 du 26 juin 2003), la commission a jugé que le gain de liquidation de deux sociétés immobilières réalisé par une banque n’était pas soumis à la TPC. La recourante avait liquidé deux SI afin de profiter des

- 6/7 - A/4668/2006 dispositions fiscales encourageant temporairement la liquidation de telles sociétés et impliquant le transfert des immeubles à l’actionnaire. Une liquidation de cette nature était par essence exceptionnelle et le gain en résultant ne saurait provenir d’une activité lucrative, même accessoire. 7. En l’espèce, la recourante a pour but social l’exploitation d’une banque, toutes opérations s'y rattachant, ainsi que les affaires immobilières et commerce de transit. En 2003, elle a réalisé un bénéfice de 80'326'609 fr. en vendant un immeuble. La commission estime que la vente de ce bien constitue un gain exceptionnel pour la banque et qu’elle ne relève pas de l’activité lucrative de celle-ci, même accessoire, tant il est vrai que la recourante s’occupe de gestion de patrimoine, à l’exclusion du crédit hypothécaire. La contribuable a pu bénéficier des dispositions fiscales sur le remploi, ce qui se serait révélé exclu si l’aliénation de l’immeuble avait été effectuée en vue de réaliser un gain. En réalité, la vente a eu lieu parce que la banque devait emménager dans de nouveaux locaux, ce qui démontre que cette opération présentait un caractère exceptionnel pour la recourante. Sur le vu de ce qui précède, le produit de la vente de l’immeuble doit être considéré comme non soumis à la TPC, ce qui conduit à l’admission du recours. Les deux bordereaux rectificatifs du 20 septembre 2006 sont annulés. 8. En application de l’article 87 alinéa 1 LPA, la contribuable, qui obtient gain de cause, est dispensée du paiement d’un émolument.

- 7/7 - A/4668/2006 PAR CES MOTIFS LA COMMISSION CANTONALE DE RECOURS EN MATIERE ADMINISTRATIVE 1. déclare le recours recevable ; 2. l’admet ; 3. annule les deux bordereaux rectificatifs du 20 septembre 2006 ; 4. dit qu’il n’est pas prélevé d’émolument ; 5. dit que, conformément aux articles 56A LOJ, 63 let. a et 65 LPA, la présente décision est susceptible de faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal administratif (18 rue du Mont-Blanc, case postale 1956, 1211 Genève 1) dans les 30 jours à compter de sa notification. L'acte de recours doit être dûment motivé et contenir, sous peine d'irrecevabilité, la désignation de la décision attaquée et les conclusions du recourant. Il doit être accompagné de la décision attaquée et des autres pièces dont dispose le recourant ; 6. communique la présente décision : a. à X___ ; b. au service de la TPC de la Ville de Genève. Siégeant : Olivier BINDSCHEDLER TORNARE, président, Magali ORSINI et Jean- Marc WASEM, juges assesseurs.

Au nom de la Commission : Le président Olivier BINDSCHEDLER TORNARE

Copie conforme de cette décision a été communiquée aux parties.

Genève,

La greffière