Genève Tribunal administratif de première instance en matière fiscale 20.04.2009 A/2863/2004

RÉPUBLIQUE E T

CANTON DE GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE

A/2863/2004 ICC et A/2864/2004 IFD

DCCR/316/2009

DÉCISION DE LA COMMISSION CANTONALE DE RECOURS EN MATIÈRE ADMINISTRATIVE du 20 avril 2009

dans la cause

Madame X___

contre

ADMINISTRATION FISCALE CANTONALE ADMINISTRATION FEDERALE DES CONTRIBUTIONS

A/2863/2004 - 2 - (Impôt fédéral direct et impôt cantonal et communal 1997 à 2000)

- 3/7 - A/2863/2004 EN FAIT 1. Madame X___ (ci-après la contribuable ou la recourante) était mariée avec Monsieur Y___ avec qui elle a eu trois enfants. La contribuable et son époux se sont séparés le 1er février 2000 et ont divorcé en 2004. 2. L'époux de la contribuable avait exercé la profession d'avocat, inscrit au barreau de Genève de 1994 à 2002. Il avait par ailleurs administré la société A___ sise à Genève. 3. Par lettre recommandée du 5 novembre 2001, l'Administration fiscale cantonale (ciaprès l'administration) a avisé la contribuable et son époux de l'ouverture d'une procédure de vérification de leurs déclarations d'impôts 1996 à 2001-A, pour l'impôt cantonal et communal (ci-après l'ICC), et 1995 à 2001-A pour l'impôt fédéral direct (ci-après l'IFD). 4. Une procédure de contrôle avait parallèlement été ouverte et dirigée contre la société A___. 5. Par lettres recommandées des 6 décembre 2002 et 6 juin 2003, l'administration a informé l'époux de la contribuable que la procédure de rappel d'impôt ouverte le 5 novembre 2001 était terminée. Elle lui a remis en conséquence quatre bordereaux de rappel de l'ICC et trois bordereaux de rappel de l'IFD, dont il résultait:

ICC Année fiscale Supplément d'impôts Intérêts de retard 1997 29'053,30 5'089,15 1998 4'774,40 739,25 1999 6'364,95 778,65 2000 7'478,50 671,80 2001-A rev. extraordinaire 29'754,20 2'672,90

IFD Période fiscale Supplément d'impôts Intérêts de retard 1997-1998 9'474 1'601,10 1999-2000 1'682 146,90 1999-2000 rev. extraordinaires 5'140 222,75

- 4/7 - A/2863/2004 En outre, deux bordereaux d'amende ascendant à 59'508 fr. et 95'342 fr., pour soustraction de l'ICC, et une amende de 32'592 fr. pour soustraction de l'IFD, correspondant chacune à deux fois l'impôt éludé, ont été notifiées à l'époux de la contribuable. Ces amendes ainsi que les rappels d'impôts étaient motivées par le fait que l'époux de la contribuable avait commis des soustractions d'impôts, n'ayant pas déclaré plusieurs prestations appréciables en argent qui lui avaient été octroyées par A___ (frais privés de l'actionnaire passés en charge dans la société). La soustraction était considérée comme intentionnelle et la quotité de l'amende par conséquent fixée à deux fois l'impôt soustrait. 6. Par lettres recommandées des 22 janvier et 6 juin 2003, l'administration a notifié à la contribuable les mêmes bordereaux de rappel d'impôts et d'amendes, excepté ceux concernant les revenus extraordinaires 2001-A. 7. Le 15 janvier 2003 et le 10 juillet 2003, Monsieur Y___ a élevé réclamation contre l'ensemble des bordereaux précités. 8. Les 13 février et 13 juin 2003, la contribuable a également déposé les réclamations contre les bordereaux notifiés à elle-même. La contribuable estimait que ces bordereaux ne la concernaient pas, elle-même n'ayant aucun lien avec la société A___ et n'ayant obtenu aucun avantage de celle-ci. 9. Par lettres recommandées du 28 septembre 2004, l'administration a notifié à la contribuable ses décisions sur réclamation portant sur l'ensemble des périodes fiscales litigieuses. Elle a procédé à un dégrèvement partiel des bordereaux de rappel d'impôt pour l'ICC 1997 à 2000. Elle a maintenu le bordereau de rappel de l'IFD 1997-1998 et dégrevé partiellement le bordereau de rappel de l'IFD 1999-2000. L'administration a en revanche annulé les bordereaux amendes notifiés à la contribuable, en considérant que son ex-époux était seul auteur de la soustraction d'impôts. 10. En date du 11 octobre 2004, la contribuable a déposé recours auprès des Commission cantonale de recours en matière d’impôts (ci-après la CCRICC) et Commission cantonale de recours de l'impôt fédéral direct (ci-après la CCRIFD). Elle a déclaré ne pas pouvoir se prononcer sur le fond des reprises fiscales qui concernaient uniquement son ex-mari. La contribuable a conclu en ce qui la concerne à l’annulation de l’ensemble des bordereaux notifiés le 28 septembre 2004. 11. Dans ses réponses du 15 février 2006, l'administration s'est opposée aux recours. A cet effet, l'administration a exposé que la recourante et son époux n'étaient séparés que depuis le début de l’année 2000. C’était donc à juste titre qu’ils avaient été taxés en commun pour les années fiscales ICC 1997 à 2000. A partir de l’année 2001, ils avaient été taxés séparément. Par ailleurs, la contribuable répondait solidairement

- 5/7 - A/2863/2004 avec son mari des impôts relatifs à son revenu et à sa fortune, quel que soit le régime matrimonial. A contrario, elle ne pouvait être tenue pour responsable que du paiement de sa part d’impôt concernant ses revenus et sa fortune. Il s’ensuivait que son mari était responsable de la totalité de l’impôt dû par le couple. Si les bordereaux notifiés à Monsieur Y___ étaient confirmés sur le fond par les commissions cantonales de recours, celles-ci n’auraient en principe pas à examiner la question du recouvrement de la créance fiscale auprès de chaque époux. Il convenait par ailleurs de noter que l’insolvabilité de Monsieur Y___ n’était à ce jour pas encore établie. Si tel devait être le cas, la contribuable ne répondrait que du montant correspondant à sa part de l’impôt total. 12. Par lettre du 8 mars 2006, la recourante a maintenu ses recours. Elle a notamment précisé que sa "responsabilité" était limitée au montant correspondant à sa part d'impôts, que son ex-époux soit insolvable ou non. 13. Le 16 décembre 2008, le Tribunal administratif a rendu son jugement (ATA/630/2008) dans le litige opposant Monsieur Y___ à l'administration et ayant pour objet, notamment, les mêmes rappels d'impôts que ceux des présents litiges. Cet arrêt est devenu définitif. La commission de céans reprendra, en tant que besoin, les considérants de cet arrêt dans la partie "en droit" de la présente décision. 14. Le 1er janvier 2009, à la suite du remplacement des CCRICC et CCRIFD par la Commission cantonale de recours en matière administrative, les présentes procédures ont été reprises par cette dernière.

EN DROIT 1. La Commission cantonale de recours en matière administrative, qui a repris depuis le 1er janvier 2009 les compétences des CCRICC et CCRIFD (art. 162 al. 3 de la loi sur l’organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - E 2 05), connaît des recours dirigés, comme en l’espèce, contre des décisions de l'administration fiscale cantonale (art. 140 de la loi fédérale sur l'impôt fédéral direct du 14 décembre 1990 - LIFD - RS 642.11 et art. 5 du règlement d'application de diverses dispositions fiscales fédérales du 30 décembre 1958 - RDDFF - D 3 80.04; art. 49 de la loi de procédure fiscale du 4 octobre 2001 - LPFisc - D 3 17). 2. Interjetés en temps utile et dans les formes prescrites devant la juridiction compétente, les recours sont recevables au sens des articles 140 LIFD et 49 LPFisc. 3. Attendu que les présents litiges, A/2863/2004 et A/2864/2004, concernent le même complexe de faits et soulèvent les mêmes problèmes juridiques, la commission de

- 6/7 - A/2863/2004 céans les joindra sous la procédure A/2863/2004 (art. 70 al. 1 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 – LPA – E 5 10). 4. Par son jugement du 16 décembre 2008 (ATA/630/2008 précité), le Tribunal administratif a établi que les rappels d'impôts, faisant également objet des présents litiges, concernent les éléments des revenus dont Monsieur Y___ avait bénéficié de la part de la société A___, sous forme de prestations appréciables en argent. Le Tribunal administratif a expressément considéré que "Bien que contribuable aux côtés de son ex-époux entre 1997 et 2001, Mme X___ n'est pas concernée par la présente procédure. En effet, divorcée depuis 2004, elle ne répond pas des impôts litigieux, ni sous le nouveau, ni sous l'ancien droit, le rappel ne portant pas sur ses revenus et sa fortune propres (art. 10 al. 8 aLCP et 12 al. 1er et 2 LIPP-I ; X. OBERSON, Droit fiscal suisse, Bâle-Genève-Münich 2007, 3ème éd., p. 73 n° 42 et p. 513 n° 33 ; W. RYSER/B. ROLLI, Précis de droit fiscal suisse, Berne 2002, 4ème éd., p. 508)". En effet, le contribuable marié vivant en ménage commun avec son conjoint ne répond que de la soustraction de ses propres éléments imposables (art. 180 al. 1 LIFD, art. 12 al. 1 et 2 LIPP-I; X. Oberson, op. cit. p. 513 n° 33). En outre, la solidarité s'éteint dès que les époux ne vivent plus en ménage commun, y compris les impôts impayés (art. 13 al. 2 LIFD). 5. En l'espèce, il n'est pas contesté ni contestable que les éléments concernés par les bordereaux de rappel d'impôts litigieux ne concernent que les revenus de l'ex-époux de la recourante. Au vu de ce qui précède, la commission de céans ne peut qu'annuler les bordereaux de rappel d'impôts notifiés à la contribuable, tant en ce qu'ils ont trait à l'ICC qu'à l'IFD. 6. Les recours sont admis. 7. Au vu de l'issue du litige, aucun émolument n'est mis à la charge de la recourante, en application des articles 144 alinéa 1 LIFD, 52 alinéa 1 LPFisc, 87 alinéa 1 LPA et 1 et 2 du règlement genevois sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative (RFPA – E 5 10.03). Par ailleurs, la recourante ayant agi en personne, il ne lui est pas alloué d'indemnité (ATA/164/2005; DCRICC n° 190/2008).

- 7/7 - A/2863/2004 PAR CES MOTIFS LA COMMISSION CANTONALE DE RECOURS EN MATIERE ADMINISTRATIVE 1. déclare les recours A/2863/2004 et A/2864/2004 recevables; 2. les joint sous la procédure A/2863/2004; 3. les admet; 4. dit qu’il n’est pas perçu d’émolument, ni alloué d'indemnité; 5. dit que, conformément aux articles 56A LOJ, 63 let. a et 65 LPA, la présente décision est susceptible de faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal administratif (18 rue du Mont-Blanc, case postale 1956, 1211 Genève 1) dans les 30 jours à compter de sa notification. L'acte de recours doit être dûment motivé et contenir, sous peine d'irrecevabilité, la désignation de la décision attaquée et les conclusions du recourant. Il doit être accompagné de la décision attaquée et des autres pièces dont dispose le recourant; 6. communique la présente décision à: a. X___; b. l'Administration fiscale cantonale; c. l'Administration fédérale des contributions.

Siégeant : Olivier BINDSCHEDLER TORNARE, président, Claude MIFFON et Cyril MIZRAHI, juges assesseurs. Au nom de la Commission : Le président Olivier BINDSCHEDLER TORNARE

Secrétaire-juriste : Zlatimir WIESE Copie conforme de cette décision a été communiquée aux parties. Genève,

La greffière