Siégeant : Doris GALEAZZI, Présidente; Christine TARRIT-DESHUSSES et Christian PRALONG, Juges assesseurs
RÉPUBLIQUE E T
CANTON D E GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE
A/811/2018 ATAS/913/2018 COUR DE JUSTICE Chambre des assurances sociales Arrêt du 9 octobre 2018 1ère Chambre
En la cause Monsieur A_______, domicilié à GENÈVE
recourant
contre UNIA CAISSE DE CHOMAGE, CDC-Centre de compétences Romand, LAUSANNE
intimée
A/811/2018 - 2/13 - EN FAIT 1. Monsieur A_______ (ci-après l’assuré) s’est inscrit auprès de la caisse de chômage UNIA (ci-après la caisse) le 1er juin 2016 et a été mis au bénéfice d’un délai-cadre d’indemnisation du 1er juillet 2016 au 30 juin 2018. 2. L’assuré a indiqué qu’il avait été engagé par la Banque B_______ selon contrat de travail du 23 septembre 2014 avec date d’entrée en service au 15 octobre 2014. Par courrier du 29 avril 2016, l’employeur l’avait informé que les rapports de travail étaient résiliés avec effet au 30 juin 2016. 3. Interrogé par la caisse, l’employeur a précisé le 9 septembre 2016 que l’assuré « a été monitoré pour sa performance qui n’était pas en adéquation avec les standards et attentes de son rôle au sein de la banque. L’assuré n’a pas respecté à plusieurs reprises nos procédures internes, ce qui a résulté à une perte de confiance envers lui. (…) L’assuré a eu plusieurs discussions avec ses managers à plusieurs reprises durant la durée de son activité au sein de notre banque. (…) Un plan de « performance management » a été mis en place en collaboration avec ses managers, ainsi que les Ressources humaines ». L’employeur a ajouté que l’assuré avait fait l’objet d’avertissements écrits et oraux de sa part. Le 6 décembre 2016, l’assuré a saisi le Tribunal des Prud’hommes, contestant les motifs du licenciement et concluant à ce que l’employeur soit condamné à lui verser la somme de CHF 62'500.20 à titre d’indemnité pour licenciement abusif. L’assuré a expliqué que « J’ai commencé à travailler pour la défenderesse en octobre 2014 en qualité de superviseur. Ma première évaluation a eu lieu en juillet 2015 et elle fut bonne. Durant le mois d’août 2015, mon manager et moi-même avons eu une divergence d’opinion sur une attribution de PnL ($9’000) entre deux équipes. Ce fut le début d’une relation qui n’a cessé de se dégrader depuis lors et je peux dire qu’à partir de ce moment le mobbing à mon égard a véritablement débuté par mon manager. Il ne cessait de m’humilier devant mes collègues. J’ai été victime de nombreuses chicaneries de sa part et il n’avait de cesse de me mettre à l’écart afin que je me sente non désiré. Le 15 octobre 2015, il me notifie un avertissement. Estimant cet avertissement infondé, je l’ai contesté et ai donné tous les éléments de preuve à la personne chargée des ressources humaines. J’ai indiqué également à ma hiérarchie que j’entretenais des relations difficiles avec mon manager et que j’étais victime de mobbing de sa part. Aucune réponse ne fut toutefois apportée à mes griefs par mon manager ou la personne chargée des ressources humaines. La relation n’a ensuite cessé de se dégrader et le mobbing a continué jusqu’à mon licenciement, intervenu le 29 avril 2016 pour le 30 juin 2016.
A/811/2018 - 3/13 - En définitive, j’ai demandé à ce que ma personnalité soit protégée par ma hiérarchie et on a préféré me licencier pour éliminer le problème au lieu de le régler. J’estime que ce licenciement est abusif et demande à être indemnisé et à ce que mon honneur soit restauré ». 4. Prenant note du dépôt d’une requête de conciliation auprès du Tribunal des Prud’hommes, la caisse a considéré, vu que la responsabilité de l’assuré dans son licenciement ne serait connue qu’à l’issue de la procédure auprès du Tribunal des Prud’hommes, mais qu’elle ne pouvait exclure qu’il y ait effectivement eu nonrespect des procédures internes tel qu’invoqué par l’employeur, qu’elle était en droit de suspendre son droit aux indemnités dans cette attente à partir du premier jour suivant la cessation du rapport de travail. Après quelques échanges avec l’employeur, la caisse a dès lors, par décision du 20 décembre 2016, suspendu le droit de l’assuré à l’indemnité de l’assurancechômage pour une durée de 27 jours à partir du 1er juillet 2016, au motif qu’il était sans travail par sa propre faute. L’assuré n’avait en effet pas contesté que le 11 mars 2016, il avait manqué de suivre une procédure et avait fait état de deux autres cas en janvier et février 2016. Il avait par ailleurs fait l’objet de deux avertissements oraux en 2015. Une enquête interne avait été menée et il avait été suspendu dès le 24 mars 2016. 5. L’assuré a formé opposition le 24 janvier 2017. Il a expliqué que « J’ai été en fait soumis à un avertissement verbal que j’ai contesté que j’ai montré que j’étais une cible de mauvais jugement. Le RH ont dit que c’était une question de la communication entre moi et mon manager n’est pas la plus correcte. Un plan pour avoir des réunions hebdomadaires entre moi et mon manager a été convenu pour améliorer la communication. Ce plan n’a jamais été mis en place et mon manager n’a jamais montré l’ouverture et la bonne foi pour planifier et assister aux réunions convenues. Par conséquent, à ce stade, il n’y a jamais eu des procédures échec ni le plan convenu a été suivi par mon manager. Il était faux que j’ai échoué les procédures internes à plusieurs reprises. Les transactions en janvier et février ont été traitées selon les procédures. Mon manager a essayé ensuite de déformer mes actions et me blâmer. En raison des antécédents de 2016 et de ces deux cas, j’ai pris la décision d’informer son manager (qui est basé à Londres et venait à Genève tous les deux mois), C_______, des faits se produisant. Cette réunion s’est tenue le 22 février. Elle m’a dit qu’elle a été surprise avec tous les faits et pour la permettre de gérer la question avec les RH, j’ai réitéré que j’étais de bonne foi, mais l’attitude de mon manager envers moi était d’intimidation et de mauvaise foi. Cette attitude envers moi a eu les répercussions sur le 11 mars qui m’a conduit à ne pas suivre une procédure dans une transaction. C’était l’excuse qu’il cherchait pour commencer mon processus de licenciement.
A/811/2018 - 4/13 - La transaction du 15 mars 2016 a été traitée de la même manière que j’ai toujours travaillée jusqu’alors et il n’y avait pas de mauvais jugement ou de mauvaise foi de mon côté. Le lendemain, mon manager m’a appelé pour une réunion et il a changé la procédure à suivre. Il m’a été confirmé par email envoyé après la réunion. Le même email a été la base pour un email envoyé à toute l’équipe le 21 mars 2016 pour prendre la procédure effective dans toute l’équipe ». 6. Par décision du 30 janvier 2017, la caisse a prononcé la suspension de la procédure d’opposition jusqu’à droit jugé aux Prud’hommes. 7. Un « compromise agreement » a été conclu entre l’employeur et l’assuré le 19 juillet 2017. Il a ainsi été convenu que l’employeur verserait à l’assuré une indemnité correspondant à un mois de salaire, ainsi que trois mois de outplacement, « sans reconnaissance de responsabilité de la part de l’employeur ». Le 14 août 2017, l’assuré a retiré sa demande auprès du Tribunal des Prud’hommes. 8. Le 24 octobre 2017, la caisse a demandé à l’employeur s’il confirmait le motif du licenciement, à savoir le non-respect des procédures internes et, le cas échéant, pour quelle raison il avait accepté de verser à l’assuré un mois de salaire complémentaire sans attendre que le litige ait fait l’objet d’un jugement au Tribunal des Prud’hommes. Par courrier du 14 novembre 2017, l’employeur a confirmé que le licenciement était dû à des problèmes de performance, d’une part, et à des manquements répétés aux procédures internes, d’autre part, et précisé que s’il avait accepté de conclure une convention extra-judiciaire, c’était uniquement dans le but d’éviter une procédure longue et coûteuse. 9. Invité à se déterminer, l’assuré a, le 23 novembre 2017, déclaré qu’il persistait dans son opposition à la décision du 20 décembre 2016. Il a souligné que les déclarations de son employeur étaient fausses et qu’il avait adressé au Tribunal des Prud’hommes toute la documentation utile à cet égard. Il a ajouté que s’il avait renoncé à poursuivre son employeur aux Prud’hommes, c’est parce que tout le processus l’avait épuisé au point qu’il s’était trouvé en incapacité de travail pour cause de dépression du 15 mars au 10 mai 2017. 10. À nouveau interrogé par la caisse, l’employeur a, le 31 janvier 2018, répondu comme suit aux questions suivantes : 1. Vous expliquez que l’assuré n’a pas respecté à plusieurs reprises vos procédures internes. À quelle(s) date(s) l’assuré n’a pas respecté les procédures internes (joindre justificatif). Le 15 octobre 2015, l’assuré a reçu un avertissement oral en raison d’un nombre répété d’erreurs, d’absence fréquente de contrôles lors de l’exécution d’opérations ainsi que d’un manque d’attention aux détails et de problèmes de communication (cf. annexe Item 1 - Verbal Warning octobre). Le 11 mars 2016, l’assuré a passé
A/811/2018 - 5/13 une opération sans obtenir les autorisations nécessaires (cf. annexe Item 6 - Incident on march 11, 2016 Tradel Approval). 2. Vous précisez que l’assuré a eu plusieurs discussions avec ses managers à plusieurs reprises. Nous vous prions de nous envoyer les procès-verbaux de ces discussions. Vous pourrez vous référer aux annexes suivants : - Item I - Verbal Warning October - Item 2 - Verbal Warning December - Item 5 - Objective setting & reponse - Item 6 - Incident on March 11, 2016 Trafe Approval 3. Quel(s) évènement(s) vous a conduit à prendre la décision de résilier le contrat de travail ? joindre justificatif L’événement du 11 mars 2016 nous a poussé à ouvrir une investigation interne, celle-ci a révélé que l’assuré n’avait pas obtenu les autorisations nécessaires pour passer une opération. Cette conclusion nous a conduit à prendre la décision de résilier son contrat de travail (cf. annexe Item 6 - Incident on March 11, 2016 Trade Approval and suspension lettre dated March 24, 2016) 4. Vous avez ouvert une enquête suite à quel évènement ? quelle est la faute que vous reprochez à l’assuré ? quelle est la procédure qui n’a pas été respectée? L’enquête s’est ouverte suite à l’événement du 11 mars 2016, au cours duquel l’assuré a passé une opération sans l’autorisation de son manager. En plus de ne pas demander l’autorisation avant de passer l’opération, l’assuré a certifié dans le système que l’autorisation de son manager avait été obtenue alors qu’il ne l’a pas informé au préalable. 5. À quelle date avez-vous ouvert l’enquête et quel a été le résultat de l’enquête? L’enquête a été ouverte le 24 mars 2016 et a conclu que l’assuré n’avait pas obtenu les autorisations nécessaires pour passer l’opération. 6. Vous faites également mention de la performance de l’assuré qui n’était pas en adéquation avec les standards et attentes de son rôle au sein de la banque. Est-ce que vous aviez envisagé de le licencier pour ce motif si les procédures internes étaient respectées? Il n’était pas dans notre intention de le licencier pour des motifs de performance, la raison de son licenciement est entièrement liée au non-respect des procédures internes. 7. Est-ce qu’entre l’assuré et son manager, il y avait un manque de communication ? est-ce qu’un plan pour des réunions hebdomadaires entre l’assuré et son manager avait été convenu pour améliorer la communication ? estce que ces réunions ont bien eu lieu ? dans l’affirmative joindre justificatif.
A/811/2018 - 6/13 - Une réunion d’équipe avait lieu chaque semaine, au cours de laquelle il y avait un tour de table où chacun pouvait partager ses informations. En plus de cette réunion, l’assuré a sollicité des entretiens individuels hebdomadaires. Ces entretiens ont bien eu lieu, mais nous n’avons malheureusement pas des justificatifs disponibles. 8. Quel était l’horaire de travail de l’assuré ? avait-il des horaires fixes ? est-ce qu’il était amené à rester travailler plus tard en dehors de ces horaires de travail? L’équipe travaille habituellement de 9h à 18h avec une heure de pause déjeuner. L’assuré travaillant au sein de l’équipe couvrant le marché de l’Amérique Latine, une rotation était organisée, et chaque membre était tenu de travailler jusqu’à 19h30 au moins une fois par semaine. 11. Invité par la caisse à se déterminer, l’assuré s’est borné à relever, le 8 février 2018, que son ex-employeur avait transmis tous les courriels qui l’arrangeaient, et pas ses propres réponses. 12. Par décision du 13 février 2018, la caisse a partiellement admis l’opposition, en réduisant la durée de la suspension à 22 jours à partir du 1er juillet 2016. Elle n’a en effet pas retenu le reproche de l’employeur selon lequel la performance de l’assuré ne correspondait à ses attentes, celui-ci ayant confirmé qu’il n’avait pas l’intention de le licencier pour ces motifs et a considéré qu’il convenait de tenir compte que « le délai de congé a été respecté, que s’agissant des avertissements auxquels fait référence l’employeur, celui du mois d’octobre 2015 vous l’avez contesté sur tous les points, quant à celui du mois de décembre 2015 il se référait à des arrivées tardives, et n’a rien à voir avec le motif du licenciement et également que l’employeur reconnaît que vous aviez sollicité des entretiens hebdomadaires en plus des réunions d’équipe qui avaient lieu chaque semaine ». La caisse a en revanche conclu que le fait qu’il y ait eu transaction n’avait pas d’influence sur le fait qu’une négligence avait été commise. 13. L’assuré a interjeté recours le 8 mars 2018 contre ladite décision, faisant valoir que s’il a commis une erreur, c’est « l’intimidation et le harcèlement dont j’ai souffert de la part de mon ancien manager qui m’a poussé à la commettre. C’est ce que je suis allé prouver au Tribunal des Prud’hommes et c’est la raison pour laquelle JPM m’a proposé un accord en dehors du Tribunal ». 14. Dans sa réponse du 19 mars 2018, la caisse a conclu au rejet du recours. 15. Ce courrier a été transmis à l’assuré et la cause gardée à juger. EN DROIT 1. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05) en vigueur dès le 1er janvier 2011, la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1) relatives à la loi fédérale
A/811/2018 - 7/13 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1982 (loi sur l’assurance-chômage, LACI - RS 837.0). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 2. Interjeté dans les délai et forme prescrits par la loi, le recours est recevable (art. 56 ss LPGA). 3. Le litige porte sur le droit de la caisse de prononcer à l’encontre de l’assuré la suspension de son droit à l’indemnité de l’assurance-chômage pour une durée de 22 jours, au motif qu’il est sans travail par sa propre faute. 4. a. Aux termes de l'art. 30 al. 1 let. a LACI, le droit de l'assuré à l'indemnité est suspendu lorsqu'il est établi que celui-ci est sans travail par sa propre faute. Est notamment réputé sans travail par sa propre faute l'assuré qui par son comportement, en particulier par la violation de ses obligations contractuelles de travail, a donné à son employeur un motif de résiliation du contrat de travail (art. 44 al. 1 let. a de l’ordonnance sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité du 31 août 1983 [OACI - RS 837.02]). Pour qu'une sanction se justifie, il faut que le comportement de l'assuré ait causé son chômage. Un tel lien fait défaut si la résiliation est fondée essentiellement sur un autre motif que le comportement du travailleur. Il suffit que le comportement à l'origine de la résiliation ait pu être évité si l'assuré avait fait preuve de la diligence voulue, comme si l'assurance n'existait pas. Le comportement reproché doit toutefois être clairement établi (ATF 112 V 242 consid. 1 p. 245; arrêt 8C_370/2014 du 11 juin 2015 consid. 2.2). En outre, il est nécessaire, en application de l'art. 20 let. b de la Convention n° 168 du 21 juin 1988 concernant la promotion de l'emploi et la protection contre le chômage (RS 0.822.726.8), que l'assuré ait délibérément contribué à son renvoi, c'est-à-dire qu'il ait au moins pu s'attendre à recevoir son congé et qu'il se soit ainsi rendu coupable d'un dol éventuel (arrêt 8C_872/2011 du 6 juin 2012, in DTA 2012 n° 13 p. 294 ss; BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, n° 24 ad art. 30 LACI). Lorsqu'un différend oppose l'assuré à son employeur, les seules affirmations de ce dernier ne suffisent pas à établir une faute contestée par l'assuré et non confirmée par d'autres preuves ou indices aptes à convaincre l'administration ou le juge (ATF 112 V 242 consid. 1 précité et les références; BORIS RUBIN, op. cit., n° 31 ad art. 30 LACI ; arrêt du Tribunal Fédéral 8C_446/2015 du 29 décembre 2015). b. Il est par ailleurs indifférent que le contrat de travail ait été résilié de façon immédiate et pour de justes motifs ou à l’échéance du congé légal contractuel. Sous l’angle du droit de l’assurance-chômage, l’intention, respectivement le dol éventuel, ne doit pas se rapporter à l’acte fautif qui est en cause mais au fait d’être licencié : il y a chômage fautif si l’assuré adopte intentionnellement un comportement en vue d’être licencié ou s’il peut prévoir que son comportement peut avoir pour conséquence un licenciement et qu’il accepte de courir ce risque. Dans un arrêt du 11 juin 2015 (8C_370/2014), le Tribunal fédéral a à cet égard traité le cas d’un https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/fr/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=8C+446+2015&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-V-242%3Afr&number_of_ranks=0#page242 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/fr/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=8C+446+2015&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-V-242%3Afr&number_of_ranks=0#page242 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/fr/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=8C+446+2015&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-V-242%3Afr&number_of_ranks=0#page242
A/811/2018 - 8/13 chauffeur professionnel qui avait circulé au volant de son camion-grue en ville en oubliant de replier la grue, ce qui avait arraché un câble électrique provoquant des dégâts matériels importants. Le même jour, se référant à cet accident et à un avertissement donné précédemment, l'employeur avait résilié les rapports de travail en respectant le délai légal de deux mois. Le Tribunal fédéral a jugé qu’il y avait certes un risque inhérent au transport routier et qu’aucun chauffeur professionnel n'est totalement à l'abri de commettre une faute dans la conduite de son véhicule. L'accident concerné ne pouvait toutefois pas être considéré comme la conséquence d'un incident isolé puisqu'il était survenu alors que le recourant venait d'être rappelé à l'ordre à peine deux semaines plus tôt par son employeur. Le Tribunal fédéral a, dans ce cas, confirmé une faute moyenne, prenant en considération le fait que le recourant n'avait pas été licencié immédiatement et que le juge pénal n'avait pas retenu à son encontre une violation grave des règles de la circulation routière. Le recourant ayant néanmoins enfreint une consigne de sécurité élémentaire, il a en revanche refusé de qualifier sa faute de légère. 5. Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5b ; ATF 125 V 195 consid. 2 et les références ; cf. ATF 130 III 324 consid. 3.2 et 3.3). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 322 consid. 5a). Dans le domaine des assurances sociales, la procédure est régie par la maxime inquisitoire, selon laquelle les faits pertinents de la cause doivent être constatés d’office par le juge. Mais ce principe n’est pas absolu. Sa portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer à l’instruction de l’affaire (art. 61 let. c LPGA). Celui-ci comprend en particulier l’obligation des parties d’apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d’elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l’absence de preuves (ATF 125 V 195 consid. 2 et les références ; cf. ATF 130 I 183 consid. 3.2). Le devoir du juge de constater les faits pertinents ne dispense donc pas les parties de collaborer à l’administration des preuves en donnant des indications sur les faits de la cause ou en désignant des moyens de preuve (ATF 130 I 184 consid. 3.2 ; ATF 128 III 411 consid. 3.2). Autrement dit, si la maxime inquisitoire dispense les parties de l’obligation de prouver, elle ne les libère pas du fardeau de la preuve. En cas d’absence de preuve, c’est à la partie qui voulait en déduire un droit d’en supporter les conséquences (ATF 117 V 264 consid. 3), sauf si l’impossibilité de prouver un fait peut être imputée à son adverse partie (ATF 124 V 375 consid. 3).
A/811/2018 - 9/13 - 6. a. En l’occurrence, il est établi que l’assuré a été licencié, par courrier du 29 avril 2016, avec effet au 30 juin 2016. L’employeur a déclaré qu’en octobre 2015, l’assuré avait reçu des avertissements oraux en raison d’un nombre répété d’erreurs, d’absence fréquente de contrôles lors de l’exécution d’opérations, ainsi que d’un manque d’attention aux détails et de problèmes de communication. Il lui était également reproché de n’avoir pas respecté, à plusieurs reprises, les procédures internes mises en place par l’employeur. En dernier lieu, en plus de ne pas avoir demandé l’autorisation avant de passer une opération le 11 mars 2016, l’assuré avait certifié dans le système que l’autorisation de son manager avait été obtenue alors qu’il ne l’avait pas informé au préalable. Une enquête, ouverte le 24 mars 2016, avait confirmé le non-respect de la procédure interne du 11 mars 2016. La caisse a alors fixé à 27 jours la durée de la sanction infligée à l’assuré, lui reprochant d’être sans travail par sa propre faute. Celui-ci l’ayant informée qu’il avait saisi le Tribunal des Prud’hommes, elle a suspendu la procédure d’opposition, puis, par la décision litigieuse, a partiellement admis l’opposition, en réduisant la durée de la suspension à 22 jours à partir du 1er juillet 2016. Elle a pour l’essentiel considéré qu’il convenait de tenir compte du fait que l’employeur avait respecté le délai de congé et n’avait pas licencié l’assuré en raison de la performance dont il n’était pas satisfait, mais uniquement pour ce qui s’était passé le 11 mars 2016. b. Il y a lieu de constater que la décision sur opposition a été rendue au terme d'une instruction conforme aux recommandations figurant dans les directives du SECO mentionnées ci-dessus. La caisse a en effet vérifié auprès de l'employeur les raisons pour lesquelles il avait donné son congé à l'assuré, et confronté la version de l'employé. L’assuré conteste toutefois avoir reçu un avertissement oral en octobre 2015. Il admet n’avoir pas suivi la procédure le 11 mars 2016, mais explique que c’est l’attitude de son manager qui l’a conduit à commettre cette erreur, relevant que « c’était l’excuse qu’il cherchait pour commencer mon processus de licenciement ». La question de savoir si des avertissements oraux ont effectivement été adressés à l’assuré peut être laissée ouverte, dans la mesure où l’employeur l’a licencié au vu du manquement du 11 mars 2016 uniquement. Comme cela ressort des principes de jurisprudence et de doctrine rappelés précédemment, la notion de faute au sens de la loi sur l’assurance-chômage ne doit pas nécessairement coïncider avec une faute grave au sens du droit du travail, de nature à engendrer un licenciement avec effet immédiat pour justes motifs, dès lors que le chômage fautif peut aussi résulter d'un licenciement ordinaire, respectant le délai de congé. Il est en revanche établi que des discussions ont eu lieu entre l’assuré, les managers et la personne chargée des ressources humaines s’agissant de son travail, l’employeur se plaignant de sa performance « qui n’était pas en adéquation avec les standards et attentes de son rôle au sein de la banque ».
A/811/2018 - 10/13 - On peut à cet égard retenir que dans ces conditions l’assuré pouvait à tout le moins envisager que s'il commettait de nouvelles erreurs dans l’exécution des tâches qui lui étaient confiées, il prenait le risque de perdre son emploi. On ne saurait nier que l’assuré a adopté, le 11 mars 2016, un comportement donnant à son employeur un motif de résiliation de son contrat de travail et qu’il ne pouvait ignorer, qu’ainsi, il courait le risque d’être licencié. Il y a dès lors lieu d’admettre que les conditions d'une sanction pour chômage fautif sont réalisées, de sorte que c'est à juste titre que la caisse a retenu une faute moyenne. 7. Dès lors que le principe de la faute est acquis, que le degré de celle-ci doit être qualifié de moyenne, au sens du droit du chômage, reste à déterminer si la sanction appliquée de 22 jours de suspension du droit à l'indemnité respecte les principes qui doivent guider l'autorité, et le juge en cas de recours, pour fixer la quotité de la sanction. 8. La durée de la suspension est proportionnelle à la gravité de la faute (art. 30 al. 3 LACI ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 254/06 du 26 novembre 2007 consid. 5.3). L’OACI distingue trois catégories de faute – à savoir les fautes légères, moyennes et graves – et prévoit, pour chacune d'elles, une durée minimale et maximale de suspension, qui est de 1 à 15 jours en cas de faute légère, de 16 à 30 jours en cas de faute de gravité moyenne, et de 31 à 60 jours en cas de faute grave (art. 45 al. 3 OACI). Des antécédents remontant à moins de deux ans justifient une prolongation de la durée de suspension (art. 45 al. 5 OACI ; Boris RUBIN, op. cit., n. 114 ss ad art. 30). Destinées à assurer l'application uniforme des prescriptions légales, les directives de l'administration n'ont pas force de loi et, par voie de conséquence, ne lient ni les administrés ni les tribunaux; elles ne constituent pas des normes de droit fédéral au sens de l'art. 95 let. a LTF et n'ont pas à être suivies par le juge. Elles servent tout au plus à créer une pratique administrative uniforme et présentent à ce titre une certaine utilité; elles ne peuvent en revanche sortir du cadre fixé par la norme supérieure qu'elles sont censées concrétiser. En d'autres termes, à défaut de lacune, les directives ne peuvent prévoir autre chose que ce qui découle de la législation ou de la jurisprudence (ATF 132 V 121 consid. 4.4 et les références; ATF 131 V 42 consid. 2.3 et les références; arrêt du Tribunal fédéral 9C_283/2010 du 17 décembre 2010 consid. 4.1). En tant qu'autorité de surveillance, le SECO a adopté un barème indicatif à l'intention des organes d'exécution (Bulletin LACI/IC). Un tel barème constitue un instrument précieux pour les organes d'exécution lors de la fixation de la sanction et contribue à une application plus égalitaire des sanctions dans les différents cantons. Cela ne dispense cependant pas les autorités décisionnelles d'apprécier le comportement de l'assuré compte tenu de toutes les circonstances – tant objectives que subjectives – du cas d'espèce notamment des circonstances personnelles, en
A/811/2018 - 11/13 particulier celles qui ont trait au comportement de l’intéressé au regard de ses devoirs généraux d’assuré qui fait valoir son droit à des prestations et de fixer la sanction en fonction de la faute (arrêt du Tribunal fédéral 8C_425/2014 du 12 août 2014 consid. 5.1). Selon le Bulletin LACI/IC valable dès le 1er janvier 2017, le § D75 (Échelle de suspensions à l’intention des caisses de chômage) 1.B (licenciement du travailleur dans le respect des délais de congé en raison de son comportement, en particulier de la violation de ses obligations contractuelles de travail), les avertissements de l’employeur peuvent entraîner un durcissement de la sanction; leur nombre, leur intervalle, leur motif et le fait que le dernier avertissement précède ou non de peu la résiliation, sont des facteurs à prendre en compte. La faute peut être légère ou grave (L-G). Le § D76 LACI/IC prescrit qu'en matière de chômage fautif, les versions du travailleur et de l’employeur doivent être systématiquement confrontées, car la faute intentionnelle ou le dol éventuel (l’assuré tient pour possible la réalisation du dommage et l’accepte au cas où il se produirait) doivent être clairement établis (Bulletin LACI IC D18). En cas de divergences, des investigations complémentaires sont nécessaires (Bulletin LACI IC D5 ss). Selon le § D77 LACI/IC, pour la détermination de la faute individuelle et de la quotité de la suspension dans le domaine de la faute grave, il faut partir, selon le Tribunal fédéral, du milieu de la fourchette de 31 à 60 jours (art. 45 al. 3 let. c OACI), soit 45 jours, et tenir compte des facteurs aggravants, atténuants et du principe de proportionnalité (ATF 123 V 153). Ce principe doit également s’appliquer en cas de faute légère et moyenne (art. 45 al. 3 let. a et b OACI). Et aux termes du § D78 LACI/IC, les facteurs pris en compte pour la détermination du degré de la faute dans la présente échelle ne sont pas exhaustifs. Ils peuvent se combiner avec d’autres facteurs aggravants ou atténuants. 9. a. En l’espèce, la caisse a déjà tenu compte, pour fixer la sanction à 22 jours, que le délai de congé avait été respecté, que l’assuré avait contesté l’avertissement auquel avait fait référence l’employeur, celui du mois d’octobre 2015, et que celui du mois de décembre 2015 se référait à des arrivées tardives et n’avait rien à voir avec le motif du licenciement. Elle n’a en revanche pas pris en considération le fait que l’assuré se plaint d’avoir souffert d’un mobbing qui aurait été exercé par son manager et qu’il rend ce mobbing responsable de son erreur du 11 mars 2016. L’employeur ne mentionne toutefois pas qu’il ait pu y avoir mobbing à l’encontre de celui-ci. Force est de constater que les déclarations de l’employeur, d’une part, et de l’assuré, d’autre part, sont contradictoires. Il y a dès lors lieu d’examiner ce qui peut être établi ou rendu vraisemblable au degré requis par la jurisprudence.
A/811/2018 - 12/13 b. L’assuré a saisi le Tribunal des Prud’hommes. Un « compromise agreement » a toutefois été conclu le 19 juillet 2017, aux termes duquel il a été convenu que l’employeur verserait à l’assuré une indemnité correspondant à un mois de salaire, ainsi que trois mois de outplacement, « sans reconnaissance de responsabilité de la part de l’employeur ». Force est de constater à cet égard que l’assuré n’a de loin pas obtenu ce qu’il réclamait, soit six mois de salaire à titre d’indemnité, l’employeur ayant au surplus précisé que s’il avait accepté de conclure cette convention, c’était uniquement dans le but d’éviter une procédure longue et coûteuse. c. L’assuré conteste les déclarations de son employeur et indique qu’il a adressé au Tribunal des Prud’hommes toute la documentation utile à cet égard. Il n’a toutefois pas estimé utile d’en donner connaissance à la chambre de céans. Il n’établit ainsi pas qu’il y ait eu mobbing. Le fait que l’employeur ait reconnu que l’assuré avait sollicité des entretiens hebdomadaires en plus des réunions d’équipe qui avaient lieu chaque semaine est toutefois de nature à révéler l’existence de problèmes et démontre que la situation de l’assuré n’était pas confortable et que le climat de travail lui était plutôt défavorable. L’assuré explique du reste avoir renoncé à poursuivre son employeur aux Prud’hommes, et avoir accepté le « compromise agreement », parce que tout le processus l’avait épuisé au point qu’il s’était trouvé en incapacité de travail pour cause de dépression du 15 mars au 10 mai 2017. d. Dans de telles circonstances, dont il y a lieu de tenir compte dans le cadre de l'appréciation de la faute, il convient de réduire la durée de la suspension de l'exercice du droit à l'indemnité, étant rappelé que pour une faute qualifiée de moyenne, la fourchette est située entre 16 et 30. Afin de tenir compte des facteurs atténuants et du principe de proportionnalité, la chambre de céans considère que la durée de la suspension dans l’exercice du droit de l’assuré à l’indemnité doit être fixée à 16 jours, soit le plus bas de la fourchette. Aussi le recours est-il admis partiellement.
A/811/2018 - 13/13 - PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant À la forme : 1. Déclare le recours recevable. Au fond : 2. L’admet partiellement, en ce sens que la durée de la suspension est réduite à seize jours. 3. Dit que la procédure est gratuite. 4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Nathalie LOCHER La présidente
Doris GALEAZZI Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'État à l'économie par le greffe le