Siégeant : Catherine TAPPONNIER, Présidente; Rosa GAMBA et Larissa ROBINSON-MOSER, Juges assesseures
RÉPUBLIQUE E T
CANTON D E GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE
A/4565/2018 ATAS/286/2019 COUR DE JUSTICE Chambre des assurances sociales Arrêt du 3 avril 2019 4ème Chambre
En la cause Madame A______, domiciliée à GENÈVE
recourante
contre OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, sis rue des Gares 16, GENÈVE
intimé
A/4565/2018 - 2/8 - EN FAIT 1. Madame A______ (ci-après l’assurée ou la recourante) s’est inscrite à l’office cantonal de l’emploi (ci-après l’OCE ou l’intimé) le 30 novembre 2017 pour un placement au 1er janvier 2018. 2. Par décision du 18 janvier 2018, le service juridique de l’OCE a prononcé contre l’assurée une suspension de son droit à l’indemnité de six jours en raison de recherches personnelles insuffisantes quantitativement durant le délai de congé. 3. Le 26 janvier 2018, l’assurée a formé opposition à la décision précitée. 4. Par décision sur opposition du 21 février 2018, l’OCE a rejeté l’opposition de l’assurée, considérant que ses arguments ne pouvaient être retenus, car on pouvait attendre d’elle qu’elle ait effectué plus de démarches par mois durant sa période de préavis et qu’elle se soit organisée pour en augmenter le nombre au fur et à mesure que la fin de son délai de congé approchait. 5. Par décision du 18 juillet 2018, le service juridique de l’OCE a prononcé contre l’assurée une suspension de son droit à l’indemnité de huit jours, car elle n’avait pas effectué de recherches d’emploi en juin 2018. 6. Par décision du 5 octobre 2018, le service juridique de l’OCE a prononcé contre l’assurée une suspension de son droit à l’indemnité de onze jours pour ne pas s’être présentée à un entretien de conseil, le 28 septembre 2018, sans excuse valable. 7. Le 5 novembre 2018, l’assurée a formé opposition à la décision précitée expliquant qu’elle avait manqué son entretien de conseil du 28 septembre 2018 à 13h00, car elle avait une forte fièvre due à une infection. Dès qu’elle s’était rendu compte de son oubli, elle avait téléphoné à sa conseillère pour s’excuser. Lors de son entretien suivant, sa conseillère lui avait rappelé les règles concernant les absences et notamment qu’elle devait prouver sa maladie. Elle était alors retournée chez son médecin pour obtenir un certificat médical qu’elle joignait à son opposition. C’était la première fois qu’elle oubliait un rendez-vous avec sa conseillère et qu’elle était tombée malade en 2018. Elle demandait l’annulation de la sanction, précisant avoir un enfant à charge et que les indemnités couvraient à peine ses charges. À l’appui de son opposition, elle a transmis un certificat médical, daté du 28 septembre 2018, attestant d’une capacité de travail de 0% ce jour-là pour maladie. 8. Par décision sur opposition du 30 novembre 2018, l’OCE a admis partiellement l’opposition de l’assurée et réduit la quotité de la sanction à neuf jours pour tenir compte de la nature du manquement reproché et du principe de la proportionnalité, s’agissant d’un troisième manquement. L’assurée avait présenté un certificat médical justifiant son absence à l’entretien de conseil du 28 septembre 2018, mais il devait néanmoins lui être reproché de ne pas avoir excusé son absence à l’avance. Le principe de la suspension devait ainsi être maintenu en raison d’une inobservation des instructions de l’OCE.
A/4565/2018 - 3/8 - 9. Le 28 décembre 2018, l’assurée a formé recours contre la décision précitée. Elle relevait qu’il était heureux qu’elle n’ait pas été dans l’incapacité de travailler plus d’un jour. Le fait que ce soit tombé le jour où elle avait rendez-vous avec sa conseillère était un malheureux hasard. Elle avait fait son possible de rectifier la situation dès que possible. Elle avait pensé qu'un jour de maladie ne requérait pas de certificat médical, comme pour les employés, raison pour laquelle elle n’avait pas pensé à en demander un à son médecin. Elle souffrait d’une maladie récurrente qui requérait une ou deux doses d’antibiotiques spécifiques. C’était la seule fois où elle avait manqué un entretien de conseil et les deux autres manquements qui lui avaient été reprochés étaient différents. Elle demandait en conséquence l’annulation de la sanction, précisant que ce n’était pas une joie d’être au chômage et que son compte bancaire en souffrait. 10. Le 24 janvier 2019, l’OCE a persisté dans la décision querellée. 11. Le 22 février 2019, la recourante a fait valoir que la sanction prononcée était disproportionnée par rapport à son absence à un entretien. Le Tribunal fédéral des assurances avait jugé que lorsqu’un assuré manquait par erreur ou par inattention un entretien de conseil ou de contrôle, mais prouvait par son comportement qu’il prenait ses obligations de chômage très au sérieux, il n’y avait pas lieu de le suspendre dans son droit à l’indemnité. Le nombre de postulations qu’elle avait effectué et les procès-verbaux de sa conseillère démontraient qu’elle prenait très au sérieux ses obligations de recherches d’emploi. Concernant sa sanction précédente, il ne lui avait jamais été clairement stipulé qu’elle devait rendre ses recherches d’emploi, même en retard. Elle avait oublié de les rendre dans le délai, mais ce n’était pas qu’elle n’avait pas fait de recherches, ni énormément de réseautage. Il fallait distinguer entre les recherches d’emploi remises en retard et les recherches non effectuées, selon la jurisprudence. La première sanction qu’elle avait eue portait sur la période pendant laquelle elle était licenciée, mais encore en emploi. Il lui était reproché de ne pas avoir fait assez de recherches d’emploi alors qu’elle travaillait à 100% pour finir ses projets et quitter son emploi dans les meilleures conditions. À chaque rendez-vous avec sa conseillère, elles faisaient des recherches pour montrer à quel point il n’y avait pas de postes disponibles sur le marché. Elle avait fait beaucoup d’efforts pour alerter son réseau afin de retrouver un emploi. Elle avait été assez pénalisée jusqu’à présent et cette sanction pour une absence à un entretien n’était pas nécessaire. Elle était actuellement en création d’entreprise, ce qui démontrait qu’elle prenait sa situation très au sérieux et qu’elle faisait le maximum pour sortir du chômage. 12. Lors d'une audience du 20 mars 2019, la recourante a confirmé sa position et ses griefs contre la décision querellée. Elle a précisé que le jour de son rendez-vous manqué avec sa conseillère, un vendredi, elle était malade et fiévreuse. Elle s'était rendu compte qu'elle avait oublié d’avertir sa conseillère le dimanche suivant. Lorsqu'elle avait parlé à sa conseillère, celle-ci lui avait dit que c’était trop tard et que le service juridique avait déjà tranché. Elle n'avait eu qu'un jour de maladie.
A/4565/2018 - 4/8 - Son médecin lui avait faxé, ce jour-là, une ordonnance et elle avait pu aller chercher les médicaments à la pharmacie, qui était juste à côté de chez elle. En fait, c'était son mari qui y avait été, entre 12h et 14h. Elle souffrait de cystites récurrentes et devait se soigner rapidement avec des médicaments. Elle n'avait pas vu son médecin le jour même. Elle aurait certes pu téléphoner à sa conseillère si elle n'avait pas oublié leur rendez-vous. Elle expliquait cet oubli par le fait qu'elle était fiévreuse au lit et qu'elle n'avait pas ouvert son agenda. C’était la première fois qu’il lui arrivait d’oublier un entretien et même de devoir en changer un. Elle aurait déjà dû avoir à l’esprit le jour précédent qu'elle avait un rendez-vous avec sa conseillère. Ce jour-là elle était encore en pleine possession de ses moyens, même si elle commençait à être malade. Elle était consciente du fait qu'elle devait avertir sa conseillère en cas d’absence. Elle relevait qu'elle avait fait le maximum possible pendant son congé pour chercher un emploi et qu’il y avait peu d’annonces d’emploi correspondant à ses profils. Elle cherchait activement à se sortir du chômage et y consacrait beaucoup de temps. Elle estimait que la sanction était disproportionnée par rapport aux faits. EN DROIT 1. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05), la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1982 (loi sur l’assurance-chômage, LACI - RS 837.0). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 2. Interjeté dans le délai et la forme requise, le recours est recevable (art. 60 LPGA et 89B de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985; LPA - E 5 10). 3. L'objet du litige porte sur la suspension de neuf jours du droit à l'indemnité de la recourante au motif qu'elle n'a pas informé sa conseillère en personnel qu'elle ne pourrait se présenter à l'entretien de conseil du 28 septembre 2018, car elle était malade. 4. L’assuré qui fait valoir des prestations d’assurance doit, avec l’assistance de l’Office du travail compétent, entreprendre tout ce qu’on peut raisonnablement exiger de lui pour éviter le chômage ou l’abréger. Il lui incombe, en particulier, de chercher du travail, au besoin en dehors de la profession qu’il exerçait précédemment. Il doit pouvoir apporter la preuve des efforts qu'il a fournis (art. 17 al. 1 LACI). Selon l’art. 17 al. 3 let. b LACI, l’assuré a l’obligation, lorsque l’autorité compétente le lui enjoint, de participer aux entretiens de conseil, aux réunions d’information et aux consultations spécialisées.
A/4565/2018 - 5/8 - L'art. 22 OACI prévoit que le premier entretien de conseil et de contrôle doit avoir lieu au plus tard quinze jours après que l’assuré s’est présenté à la commune ou à l’office compétent en vue du placement (al. 1); l’office compétent a au moins un entretien de conseil et de contrôle par mois avec chaque assuré. Lors de cet entretien, il contrôle l’aptitude au placement de l’assuré et examine si celui-ci est disposé à être placé (al. 2); l’office compétent convoque à un entretien de conseil et de contrôle tous les deux mois au moins les assurés qui exercent une activité à plein temps leur procurant un gain intermédiaire ou une activité bénévole relevant de l’art. 15, al. 4, LACI (al. 3); il convient avec l’assuré de la manière dont il pourra être atteint en règle générale dans le délai d’un jour (al. 4). Selon l'art. 25 al. 1 let. d OACI, l'office compétent décide à la demande de l'assuré de déplacer la date de son entretien de conseil et de contrôle s'il apporte la preuve qu'il ne peut se libérer à la date convenue en raison d'un événement contraignant, notamment parce qu'il doit se déplacer pour se présenter à un employeur. Le courrier type de convocation à un entretien de conseil précise que toute absence injustifiée entraîne une suspension de l'éventuel droit de l'assuré aux indemnités de chômage et qu'en cas d'empêchement, il faut avertir le conseiller en personnel au moins 24 heures à l'avance. 5. L’art. 30 al. 1 LACI dispose que le droit de l’assuré à l’indemnité est suspendu notamment lorsqu’il est établi que celui-ci ne fait pas tout ce qu’on peut raisonnablement exiger de lui pour trouver un travail convenable (let. c); n’observe pas les prescriptions de contrôle du chômage ou les instructions de l’autorité compétente, notamment refuse un travail convenable, ne se présente pas à une mesure de marché du travail ou l’interrompt sans motif valable, ou encore compromet ou empêche, par son comportement, le déroulement de la mesure ou la réalisation de son but (let. d); a donné des indications fausses ou incomplètes ou a enfreint, de quelque autre manière, l'obligation de fournir des renseignements spontanément ou sur demande et d'aviser (let. e). L'assuré qui a oublié de se rendre à un entretien de conseil et qui s'en excuse spontanément ne peut pas être suspendu dans l'exercice de son droit à l'indemnité si l'on peut admettre, par ailleurs, sur le vu des circonstances, qu'il prend ses obligations de chômeur très au sérieux. Tel est le cas, notamment, s'il a rempli de façon irréprochable ses obligations à l'égard de l'assurance-chômage durant les douze mois précédant cet oubli. Un éventuel manquement antérieur ne doit plus être pris en considération (arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 123/04 du 18 juillet 2005). Même une négligence légère dans l'accomplissement de l'obligation de renseigner peut entraîner une sanction (DTA 2007 p. 210). 6. La durée de la suspension est proportionnelle à la gravité de la faute (art. 30 al. 3 LACI; arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 254/06 du 26 novembre 2007 consid. 5.3). L’OACI distingue trois catégories de faute – à savoir les fautes
A/4565/2018 - 6/8 légères, moyennes et graves – et prévoit, pour chacune d'elles, une durée minimale et maximale de suspension, qui est de 1 à 15 jours en cas de faute légère, de 16 à 30 jours en cas de faute de gravité moyenne, et de 31 à 60 jours en cas de faute grave (art. 45 al. 3 OACI). Selon l'art. 45 al. 5 OACI, si l'assuré est suspendu de façon répétée dans son droit à l'indemnité, la durée de suspension est prolongée en conséquence. Les suspensions subies pendant les deux dernières années sont prises en compte dans le calcul de la prolongation. En tant qu'autorité de surveillance, le Secrétariat d’État à l’économie (ci-après : SECO) a adopté un barème indicatif à l'intention des organes d'exécution (Bulletin LACI/D72 et ss). Un tel barème constitue un instrument précieux pour les organes d'exécution lors de la fixation de la sanction et contribue à une application plus égalitaire des sanctions dans les différents cantons. Cela ne dispense cependant pas les autorités décisionnelles d'apprécier le comportement de l'assuré compte tenu de toutes les circonstances – tant objectives que subjectives – du cas d'espèce et de fixer la sanction en fonction de la faute (arrêt du Tribunal fédéral 8C_425/2014 du 12 août 2014, consid. 5.1). Selon le barème du SECO, lorsque l’assuré n’observe pas les instructions de l’OCE, en ne se rendant notamment pas à un entretien de conseil, sans excuse valable, l’autorité doit infliger une sanction de 5 à 8 jours lors du premier manquement et de 9 à 15 jours lors du second manquement. Dès le troisième manquement, le dossier doit être renvoyé pour décision à l'autorité cantonale (Bulletin LACI IC/D79.3A). Le barème du SECO prévoit que l'infraction à l'obligation d'informer et d'aviser (art. 30 al. 1 let. e LACI) est à fixer selon la faute et le cas particulier (Bulletin LACI IC/D79.4). La quotité de la suspension du droit à l'indemnité de chômage dans un cas concret constitue une question relevant du pouvoir d'appréciation (arrêt du Tribunal fédéral 8C_194/2013 du 26 septembre 2013 consid. 5.2). Le juge ne s'écarte de l'appréciation de l'administration que s'il existe de solides raisons. Il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsque l'autorité, tout en restant dans les limites du pouvoir d'appréciation qui est le sien, se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou viole des principes généraux du droit tels que l'interdiction de l'arbitraire et de l'inégalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (ATF 123 V 150 consid. 2). 7. En ce qui concerne la preuve, le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait
A/4565/2018 - 7/8 allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5b, 125 V 195 consid. 2 et les références; cf. ATF 130 III 324 consid. 3.2 et 3.3). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 322 consid. 5a). 8. En l'espèce, le recourante a démontré par certificat médical avoir été malade lors de l’entretien du 28 septembre 2018, de sorte qu'il convient de retenir que son absence au rendez-vous de conseil n’était pas injustifiée. Il peut toutefois lui être reproché de ne pas avoir averti sa conseillère du fait qu'elle ne se rendrait pas à leur rendezvous aussi tôt que possible, soit le matin même, étant rappelé que le rendez-vous était fixé au début d'après-midi. La recourante a précisé qu'elle avait oublié cet entretien, car elle se sentait fiévreuse et qu'elle n'avait pas ouvert son agenda, mais que son état lui aurait permis d'avertir sa conseillère. Au vu des sanctions déjà prononcées à son encontre, il ne peut être retenu que la recourante a rempli de façon irréprochable ses obligations à l'égard de l'assurancechômage durant les douze mois précédant cet oubli, quand bien même elle a rendu vraisemblable qu'elle recherchait activement à sortir du chômage. La jurisprudence selon laquelle il n'y a pas lieu de sanctionner un premier oubli de se présenter à un entretien de conseil, en l'occurrence d'avertir sa conseillère de son absence, ne peut donc s'appliquer dans le cas d'espèce. L'OCE était ainsi fondé à sanctionner la recourante pour son omission. Cela étant, la sanction prononcée apparaît sévère, au vu des circonstances. Il y a en effet lieu de tenir compte dans l'appréciation de la faute du fait que la recourante était malade le jour des faits, ce qui a certainement joué un rôle dans son omission d'informer. Ainsi, bien qu'il s'agisse d'une troisième sanction, la suspension prononcée est disproportionnée. En conséquence, la décision querellée sera réformée et la suspension fixée à quatre jours. 9. Le recours est ainsi admis partiellement. 10. La procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA). 11. Il ne sera pas alloué d’indemnité de procédure à la recourante qui n'était pas représentée et n’a pas fait valoir de frais engendrés par la procédure (art. 61 let. g LPGA).
A/4565/2018 - 8/8 - PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant À la forme : 1. Déclare le recours recevable. Au fond : 2. L'admet partiellement. 3. Réforme la décision sur opposition du 30 novembre 2018 et fixe à quatre jours la durée de la suspension du droit à l’indemnité de la recourante. 4. Dit que la procédure est gratuite. 5. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Isabelle CASTILLO La présidente
Catherine TAPPONNIER Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'État à l'économie par le greffe le