Siégeant : Sabina MASCOTTO, Présidente; Christine BULLIARD MANGILI et Evelyne BOUCHAARA, Juges assesseurs
REPUBLIQUE E T
CANTON D E GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE
A/4191/2010 ATAS/728/2011 COUR DE JUSTICE Chambre des assurances sociales Arrêt du 16 août 2011 2 ème Chambre
En la cause Madame M_________, domiciliée à Meyrin, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître KVICINSKY Didier
recourante
contre OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITE DU CANTON DE GENEVE, sis rue de Lyon 97, 1203 Genève intimé
A/4191/2010 - 2/18 - EN FAIT 1. Madame M_________ (ci-après : l’assurée ou la recourante) née en 1958, a déposé une demande de prestations d’invalidité le 22 juin 2009 auprès de l’Office de l'assurance-invalidité du canton de Genève (ci-après : l’OAI). 2. Il ressort de la demande de prestations que l’assurée, divorcée, est arrivée en Suisse en 2005 avec ses deux enfants, nés en 1993 et 1994. Elle n’exerce pas d’activité lucrative et s’occupe de son enfant autiste. Elle souffre de fibromyalgie, incontinence, dépression, insomnie et hypertension. Elle est incapable de travailler depuis 1994. Au préalable, elle avait vécu en Suisse jusqu’en 1993, puis était retournée au Portugal. Elle avait ouvert une boutique au Portugal, de 1995 à 2005, puis elle est revenue en Suisse. 3. Selon le rapport médical du 14 août 1985, mais reçu le 21 août 2009 par l’OAI, du Dr A_________, médecin de famille, l’assurée souffre de fibromyalgie et de dépression chronique depuis plus de dix ans. Elle est en traitement depuis le 6 décembre 2007. Le médecin mentionne la naissance d’un enfant IMC avec des graves troubles psychomoteurs, l’assurée souffre d’épuisement psychomoteur d’origine sociale, le pronostic est très réservé. Les restrictions sont : incapacité de concentration, algie chronique, insomnie et l’incapacité de travail est totale depuis 2007. 4. L’assurée est assistée par l’Hospice général depuis le 1 er mai 2007. 5. Selon le rapport du Service médical régional (ci-après : SMR) du 25 janvier 2010, qui reprend le rapport médical du Dr A_________, un examen bidisciplinaire, psychiatrique et rhumatologique est nécessaire. 6. Selon le rapport médical du 19 avril 2010 du Dr B_________, psychiatre, l’assurée souffre d’un probable trouble de la personnalité de type émotionnellement labile, de type borderline (F60.31) existant de longue date, d’une agoraphobie avec trouble panique (F) existant de longue date, un trouble dépressif récurrent, épisode actuel moyen avec syndrome somatique (F), existant depuis au moins une année. Le traitement psychiatrique a été entrepris en août 2009, à raison d’entretiens hebdomadaires avec une psychologue et entretiens médicaux mensuels. L’assurée se plaint d’importantes angoisses, avec des attaques de panique, de la tristesse, de l’aboulie, de l’anhédonie et des insomnies depuis 2009 en tout cas. Les symptômes dépressifs sont concomitants aux conflits de couple. A l’examen, la thymie est modérément déprimée, sans idées suicidaires, il n’y a pas de signe floride de la lignée psychotique, mais la patiente présente d’importants clivages et dénis qui peuvent souvent l’amener à prendre des décisions ou des comportements qui se retournent contre elle. Le pronostic est réservé en raison de la chronicité des affections tant psychiques que physiques. Elle présente de longue date de multiples
A/4191/2010 - 3/18 symptômes physiques motivant de nombreuses consultations somatiques. Les restrictions psychiques et physiques sont telles que l’assurée ne peut se déplacer loin de son domicile sans être accompagnée. Elle ne supporte ni l’immobilité forcée, ni les activités physiques régulières et ses symptômes anxio-dépressifs font qu’elle ne peut se concentrer durablement sur une tâche et oublie beaucoup de choses. L’assurée a récemment présenté une exacerbation sévère des symptômes anxio-dépressifs. Lorsqu’elle a reçu le rétroactif pour la rente AI de son fils, elle a remboursé d’importantes dettes au Portugal et se retrouve depuis lors sans l’aide de l’Hospice général. 7. Le SMR a procédé à un examen clinique rhumatologique et psychiatrique, effectué par le Dr C_________, rhumatologue, et la Dresse C_________, psychiatre, le 19 février 2010. Selon le rapport d’examen du 16 mars 2010, l’assurée ne présente aucun diagnostic avec répercussion durable sur la capacité de travail et les médecins retiennent, comme diagnostics sans répercussion sur la capacité de travail : fibromyalgie ; lombo-sciatalgies chroniques non déficitaire dans un contexte de discarthrose L5-S1 ; dysthymie d’intensité légère F34.1 ; difficultés liées à de possibles sévices sexuels infligés dans l’enfance par une personne de son entourage immédiat (Z61.4) ; difficultés dans les rapports avec le conjoint ou le partenaire (Z63.0). L’assurée dispose d’une capacité de travail complète dans l’activité habituelle de vendeuse en bijouterie et dans toute autre activité, depuis 2005, date de son retour en Suisse. Le rapport contient une anamnèse et un résumé du dossier de l’assurée. L’assurée se plaint de la maladie de son fils, de ne pas se souvenir des choses et d’être démotivée ; spontanément, elle ne se plaint pas de douleurs chroniques ni de symptômes dépressifs. S’agissant de l’anamnèse actuelle générale, le rapport mentionne que l’assurée décrit des douleurs des quatre membres depuis de nombreuses années, aux épaules, bras, coudes, genoux, cuisses et pieds ; elle a les mains gonflées, des fourmillements dans les doigts, elle ressent des éclairs dans les bras. Les douleurs lombaires sont apparues il y a de nombreuses années, alors qu’elle travaillait dans une bijouterie, les symptômes allant en s’aggravant. La douleur lombaire basse, irradie à droite de la face antérieure de la cuisse et finit au gros orteil à gauche, et à gauche, la douleur irradie de la face latérale du M1 et finit de façon diffuse dans le pied. L’assurée n’est pas capable de repasser plus de vingt minutes d’affilée, elle ne peut plus passer l’aspirateur, ni nettoyer les vitres. S’agissant de l’examen clinique, les experts indiquent que l’assurée n’a pas de comportement algique spontané, tolère la station assise sans difficulté pendant les trente minutes de l’entretien et se couche et s’assied sans particularité. Le status neurologique est sans particularité, le status ostéo-articulaire montre une mobilité douloureuse à plusieurs niveaux. Tous les points (14/18) de Smythe sont positifs, sauf la région latéro-cervicale gauche, les deux moyens fessiers et la région rétrotrochantérienne gauche. S’agissant du status psychiatrique, la thymie est triste, légèrement. L’assurée pleure sur son sort, se sent fatiguée, elle est en souci, rumine
A/4191/2010 - 4/18 et se plaint, déclare que son état est toujours le même depuis la naissance de son fils en 1994, elle fait état d’une tentative de suicide en 1994, lorsque son fils avait trois mois. Actuellement, elle ne verbalise pas d’idées suicidaires. L’examen clinique n’objective pas de signe floride de la lignée dépressive en faveur d’un diagnostic de dépression majeure. Sur le plan anxieux, l’assurée ne présente pas d’angoisses persistantes, ni d’attaques de panique en faveur d’un diagnostic d’anxiété généralisée. L’assurée est une femme immature, passive, soumise, dépendante, démotivée, sans moyens d’introspection et incapable de se remettre en question et de demander de l’aide. L’IRM lombaire pratiquée le 25 février 2010 montre un pincement avancé L5-S1, une minime hyperintensité du signal des plateaux en T1 et T2. S’agissant de l’appréciation du cas, l’assurée a toujours été capable de travailler, avec des toilettes à proximité, malgré l’incontinence relative qu’elle subit. L’anamnèse ostéo-articulaire met en évidence des douleurs ubiquitaires des quatre membres, sans comportement algique spontané, mais avec un comportement algique marqué lors de l’examen, les douleurs disparaissant rapidement après arrêt des différents tests. Il existe un léger trouble statique au niveau du rachis, avec une scoliose légère dorsale à convexité G. L’assurée présente donc en premier plan une fibromyalgie, et en second plan, des lombo-sciatalgies chroniques non déficitaires, dans un contexte de discarthrose L5-S1, cet élément justifiant des limitations fonctionnelles d’épargne du rachis. Les médecins n’ont pas retenu le diagnostic de syndrome douloureux somatoforme persistant, car les critères cliniques de la CIM-10 ne sont pas réunis : l’assurée ne présente pas de plaintes somatiques, les médecins n’ont pas mis en évidence de signes de souffrance, ni de positions antalgiques pendant plus d’une heure d’entretien et l’assurée ne présente pas de pathologie psychiatrique incapacitante, ni perte d’intégration sociale dans toutes les manifestations de la vie, ni état psychique cristallisé ou profit tiré de la maladie, ni échec de traitement car la compliance médicale est douteuse. L’assurée ne souffre donc d’aucune maladie chronique du point de vue psychique et la capacité de travail est exigible à 100 %. Les limitations fonctionnelles sont : pas de mouvements répétés de flexion-extension, pas d’attitudes en porte-à-faux, pas de port de charges de plus de sept kilos, pas de position statique debout de plus de trente minutes, assise de plus de soixante minutes. 8. L’avis médical du 21 juin 2010 du SMR reprend les conclusions de l’examen, mais compte tenu du rapport médical du Dr B_________ du 19 avril 2010, le SMR sollicite un complément d’expertise psychiatrique. 9. La Dresse C_________, psychiatre, a procédé à un nouvel examen clinique psychiatrique le 29 juillet 2010. Il ressort de son rapport du 10 août 2010 que l’assurée ne souffre d’aucun diagnostic avec répercussion sur la capacité de travail. Le médecin retient, sans répercussion, une dysthymie d’intensité légère, ainsi que les autres diagnostics déjà admis lors du premier examen. S’agissant de la vie
A/4191/2010 - 5/18 quotidienne, la psychiatre retient que l’assurée fait son ménage, soit du repassage un jour sur deux, l’aspirateur un jour sur deux, les repas de midi et du soir. Elle sort son chien quatre à cinq fois par jour, passe des moments agréables avec la propriétaire d’un magasin portugais, fait ses courses en France avec son fils malade et rentre au Portugal une fois par année, en car ou en voiture. S’agissant du status psychiatrique et de l’examen du cas, le psychiatre reprend les termes de son examen du 19 février 2010, affirme que l’assurée ne présente pas d’agoraphobie, de phobie sociale, ni de claustrophobie, dès lors qu’elle fait des courses dans les supermarchés, se déplace en voiture, en train ou en avion. L’épisode dépressif moyen avec syndrome somatique diagnostiqué par le psychiatre traitant n’est pas objectivé lors de l’examen, les critères cliniques de la CIM-10 ne sont pas réunis, sans exclure que dans un contexte social difficile, l’assurée a pu développer une symptomatologie moyenne qui est en rémission complète, bien que selon les renseignements de l’assurée, son état est stationnaire depuis de nombreuses années, sauf une aggravation de l’insomnie entre février et avril 2010, actuellement améliorée. L’aggravation n’est donc pas durable. L’examen psychiatrique est donc superposable à celui du 19 février 2010, globalement l’état de santé est stationnaire, sans aggravation de longue durée. 10. Selon l’avis du SMR du 21 septembre 2010, de la Dresse D_________, qui résume l’avis de la Dresse C_________, l’assurée souffre de fibromyalgie, lombosciatalgies non déficitaires dans un contexte de discarthrose L5-S1, dysthymie d’intensité légère ; il n’y a pas d’incapacité durable au sens de l’AI. La capacité de travail est de 100 % dans toute activité. 11. Par pli du 3 juillet 2010, reçu le 24 septembre 2010 par l’OAI, l’assurée indique que depuis les rendez-vous avec le SMR, elle ne parvient pas à dormir, car elle se bloque face aux gens qui la jugent, ayant déjà été battue par son père, sans avoir le droit de parler, raison pour laquelle elle n’a pas voulu embêter l’expert en lui parlant de son passé. Elle souhaite expliquer pourquoi elle ne peut pas travailler. 12. L’assurée a joint à son courrier deux attestations médicales : selon le constat médical des Hôpitaux universitaires de Genève du 28 septembre 2008, l’assurée consulte pour une douleur au bras droit, au coude, à la hanche droite, des nausées et des céphalées ; l’examen met en évidence un hématome avec importante tuméfaction. Les faits rapportés sont les suivants : la patiente, vivant séparée de son mari, dans un contexte de violences conjugales depuis plusieurs mois, se trouvait en train de danser au club portugais, le soir, alors que son mari s’est approché, malgré une interdiction. Il lui aurait donné deux gifles, ainsi qu’un coup de poing au visage, occasionnant une perte de connaissance et une chute avec choc au coude droit et à la hanche droite. Selon l’attestation médicale du Centre médical de Meyrin du 6 août 2009, signée par la Dresse A_________, la patiente vit avec deux enfants, une fille adolescente
A/4191/2010 - 6/18 et un fils autiste, dans un appartement inadapté, raison pour laquelle elle insiste pour qu’elle puisse obtenir un logement plus spacieux. 13. Par projet de décision du 6 octobre 2010, l’OAI envisage de refuser toute prestation, sur la base des examens bidisciplinaires du SMR. 14. Par pli du 8 novembre 2010, l’assurée indique qu’elle entend faire opposition, car elle n’est pas d’accord. 15. Par décision du 8 novembre 2010, l’OAI confirme son projet, refuse toute prestation à l’assurée, estimant que l’atteinte à la santé est avant tout une fibromyalgie avec une absence de comorbidité psychiatrique, l’assurée ne présentant pas de maladie psychiatrique préexistante à la fibromyalgie, ni de critère de gravité suffisant pour être pris en charge par l’AI. 16. Par pli du 30 novembre 2010, la Dresse M. A_________ indique à l’OAI que la décision est incompréhensible et sollicite le dossier. 17. Par pli du 3 décembre 2010, l’OAI indique au médecin qu’une procuration est nécessaire. 18. Par acte du 8 décembre 2010, l’assurée, représentée par un avocat, forme recours devant le Tribunal cantonal des assurances sociales, soit la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice depuis le 1 er janvier 2011, et conclut à l’annulation de la décision et à l’octroi d’une rente entière d’invalidité. L’assurée conteste la décision de l’OAI, en tant qu’elle retient qu’elle ne présente pas de maladie psychiatrique préexistante à la fibromyalgie, ni de critère de gravité suffisant pour être pris en charge par l’AI. Elle indique devoir prendre rendez-vous avec ses divers médecins afin de produire des rapports médicaux, de sorte qu’elle sollicite un délai pour compléter son dossier. 19. Par pli du 12 janvier 2011, l’OAI conclut au rejet du recours, se réfère aux pièces du dossier, cite la loi et la jurisprudence en matière de trouble somatoforme douloureux, estime que les rapports d’examen du SMR remplissent les exigences de la jurisprudence et conclut qu’au vu des diagnostics posés, il faut nier l’existence d’une comorbidité psychiatrique d’une acuité et d’une durée suffisamment importantes pour admettre qu’un effort de volonté en vue de surmonter la douleur et de réintégrer un processus de travail n’est pas exigible de la part de la recourante. Les limitations fonctionnelles ostéo-articulaires n’entravent en rien la capacité de travail dans l’activité précédemment exercée de vendeuse en bijouterie. Ni la perte d’intégration sociale, ni l’état psychique cristallisé, ni l’échec des traitements pratiqués conformément aux règles de l’art ne peuvent être retenus, de sorte que la fibromyalgie dont souffre la recourante n’a pas de caractère invalidant.
A/4191/2010 - 7/18 - 20. Afin de produire les rapports médicaux sollicités de ses médecins traitants et compléter son recours, un délai a été accordé à l'assurée au 8 février 2011, prolongé à la demande de son conseil au 28 février 2011, puis au 31 mars 2011. 21. Par pli du 31 mars 2011, l’assurée, représentée par son avocat, fait valoir que les divers rapports médicaux démontrent qu’elle n’est pas en état de fournir l’effort de volonté que l’on pourrait raisonnablement attendre d’elle. Elle reprend les rapports médicaux déjà produits par l'OAI, soit le rapport médical du Dr B_________ du 19 avril 2010 et celui de la Dresse A_________, daté de 1985, mais reçu par l’OAI le 21 août 2009, tous deux déjà cités. Contrairement à ce qu’elle a indiqué lors de l’expertise du SMR, elle n’est pas capable de faire son ménage, ni les courses au quotidien, et fait appel à l’aide d’une personne employée de façon non déclarée, raison pour laquelle elle n’a pas osé l’indiquer lors de l’expertise du SMR. Elle sollicite une comparution personnelle, afin de pouvoir confirmer ses dires. 22. Lors de l’audience du 10 mai 2011, l'assurée déclare qu'avant de quitter la Suisse en 1995, elle travaillait comme vendeuse dans une bijouterie. Elle a ouvert un magasin d’artisanat, tenu au Portugal, de 1995 à 2000. Elle n’avait pas d’employé, mais des membres de sa famille l’aidaient parfois. Outre le salaire de son mari, c’était sa seule source de revenus. Le magasin était ouvert de 9h00 à 13h00, puis de 15h00 à 18h00. Elle assurait en général l’horaire du matin, après avoir amené ses enfants à l’école. Elle allait ensuite les recherches pour le repas de midi, à la sortie de l’école entre 12h30 et 13h00. C’était souvent sa mère qui tenait le magasin l’après-midi. Elle a divorcé en 2000 et son ex-mari est resté au Portugal. Elle a ensuite épousé en Suisse l’homme qu'elle a rencontré fin 2005 et dont elle est séparée depuis presque deux ans suite à des violences conjugales. Elle n’a pas osé dire au SMR qu'elle avait une employée à la maison, car celle-ci n’est pas "déclarée". Cette employée, engagée depuis septembre 2009, vient le matin et accompagne son fils au bas de l’immeuble pour qu’il prenne le bus, puis elle fait la vaisselle et les rangements et repart vers 9h30. Elle revient à 12h00, fait le repas et le ménage jusqu’à 18h30. L'assurée précise que c'est elle ou sa fille qui font les petites courses, l'employée s’occupe des gros achats une à deux fois par mois. Les week-ends, elle sort avec son fils et se rend au centre commercial à Meyrin, ou va faire de la balançoire, environ quarante minutes. Pour le surplus, elle reste beaucoup à la maison et c’est sa fille qui s’occupe de son frère. Lorsqu’il manque quelque chose, elle fait une petite course au magasin portugais proche de son domicile et échange quelques mots avec la patronne. Elle n’invite personne à la maison et ne se rend pas chez des amis. Elle n’autorise pas sa fille à amener ses camarades de classe à la maison. Son fils part entre 7h30 et 8h00 le matin et rentre vers 16h40.
A/4191/2010 - 8/18 - Le soir où elle a été agressée, elle était effectivement dans un restaurant qui dispose d’une salle de danse, fréquemment utilisée par des Espagnols ou des Portugais, pour des fêtes. C’est toutefois l’unique fois où elle est sortie, car c’était l’anniversaire d’une connaissance brésilienne, connue lors de consultations à l’hôpital avec son fils et qui est venue la chercher à la maison, sachant qu'elle ne sortait jamais. Elle a assisté à la soirée, mais n'a pas dansé. Son état de santé s’est dégradé depuis la naissance de son fils en 1993 et a été aggravé par les violences et la toxico-dépendance de son second mari, le décès de sa mère, puis de son père, et depuis 1999, elle n'est plus capable de travailler, raison pour laquelle elle est revenue en Suisse en 2005. Son état de santé ne s’est plus amélioré depuis lors. Au Portugal déjà, elle prenait beaucoup d’antidépresseurs et d’antidouleurs, qu'elle a dû arrêter car ils la "faisaient gonfler". Avant la Dresse A_________, elle était suivie par un médecin à Veyrier, dont elle ne se rappelle pas le nom. Avant le Dr B_________N, psychiatre, elle a consulté deux autres psychiatres, mais à une seule reprise chaque fois. Lorsqu'elle a omis de rembourser l’Hospice général, à réception du rétroactif de rente AI de son fils, l’assistance lui a été supprimée durant quelques mois, puis a repris. Ses seuls revenus proviennent des versements de l’Hospice général et elle paie son employée de maison entre 1'000 fr. et 1'500 fr. par mois, au moyen des rentes et/ou de l'allocation pour impotent perçues par son fils, soit au total entre 2'000 fr. et 2'300 fr. par mois. C’est l’assistante sociale de l’Hospice général qui s’occupe de faire ses paiements. Sa fille fait des études au collège et ne travaille pas. 23. A l'issue de l'audience le conseil de l'assuré sollicite un délai pour s'exprimer, éventuellement pour solliciter des mesures d’instruction. Un délai au 31 mai est fixé aux parties pour s'exprimer suite à l'audience, cas échéant produire des pièces. 24. Par pli du 30 mai 2011, le conseil de l'assuré sollicite l'audition de la Dresse E_________. 25. Par pli du 30 mai 2011, l'OAI persiste dans sa détermination et relève que l'audition de l'assurée confirme qu'elle ne réunit pas les critères dont le cumul permet d'apprécier le caractère invalidant de la fibromyalgie, de sorte que les conditions restrictives posées par la jurisprudence en matière de fibromyalgie ne sont pas remplies. 26. Par pli du 3 juin 2011, la Cour informe les parties de ce que la cause sera gardée à juger le 27 juin 2011, sans autre mesure d'instruction. 27. Le conseil de l'assurée rappelle le 14 juin 2011 qu'il sollicite l'audition de la Dresse E_________ et la Cour lui précise, par pli du 16 juin 2011 qu'un délai lui avait été imparti au 31 mai 2011 pour s'exprimer, cas échéant produire des pièces et que
A/4191/2010 - 9/18 celui-ci a été reporté au 27 juin 2011, aucune autre mesure d'instruction n'étant ordonnée. 28. Par pli du 27 juin 2011, le conseil de l'assurée expose qu'il n'a pas eu l'occasion de s'entretenir avec sa cliente afin de discuter une nouvelle fois de son dossier et qu'il doit encore solliciter un rapport médical de la dresse A_________, de sorte qu'il sollicite la prolongation du délai fixé au 15 juillet 2011. 29. Par ordonnance du 28 juin 2011, faxée le même jour au conseil de l'assurée, la Cour rappelle d'abord les nombreux délais déjà accordés pour produire des rapports médicaux complémentaires des médecins de l'assurée, et accorde un ultime délai au 18 juillet à l'assurée pour produire toute pièce utile et se déterminer. 30. Le conseil de l'assurée sollicite le 14 juillet 2011 la prolongation du délai fixé jusqu'à fin août 2011, la Dresse A_________ étant surchargée de travail jusque là, notamment en raison de gardes à l'hôpital. 31. Par pli du 18 juillet 2011, la Cour refuse de prolonger encore une fois le délai fixé et garde la cause a juger.
A/4191/2010 - 10/18 - EN DROIT 1. a) Conformément à l'art. 56 V al. 1 let. a ch. 2 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 22 novembre 1941 en vigueur jusqu’au 31 décembre 2010 (aLOJ; RS E 2 05), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaissait, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI; RS 831.20). Dès le 1 er janvier 2011, cette compétence revient à la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice, laquelle reprend la procédure pendante devant le Tribunal cantonal des assurances sociales (art. 143 al. 6 de la LOJ du 26 septembre 2010). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. b) Sur le plan matériel, le point de savoir quel droit s'applique doit être tranché à la lumière du principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 130 V 230 consid. 1.1; 335 consid. 1.2; ATF 129 V 4 consid. 1.2; ATF 127 V 467 consid. 1, 126 V 136 consid. 4b et les références). En l'espèce, la demande de rente entière d'invalidité date du 22 juin 2009. La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1 er janvier 2003 et s’applique donc au cas d’espèce. Tel est également le cas des modifications de la LAI du 21 mars 2003 (4 ème
révision), entrées en vigueur le 1er janvier 2004 (RO 2003 3852) et celles du 6 octobre 2006 (5 ème révision de la LAI), entrées en vigueur le 1er janvier 2008. 2. a) L'art. 69 al. 1 LAI prévoit que les décisions des offices AI cantonaux peuvent faire directement l'objet d'un recours devant le tribunal des assurances du canton de l'office qui a rendu la décision. b) En l'espèce, l'OAI a communiqué à l'assurée un projet de décision en date du 6 octobre 2010 qui a été confirmé par la décision du 8 novembre 2010 contre laquelle l'assurée a interjeté directement recours le 8 décembre 2010 devant le Tribunal cantonal des assurances sociales. c) Interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, devant l'autorité compétente, le recours est en conséquence recevable (art. 56 ss LPGA). 3. a) Est réputée incapacité de travail toute perte, totale ou partielle, de l’aptitude de l’assuré à accomplir dans sa profession ou son domaine d’activité le travail qui peut raisonnablement être exigé de lui, si cette perte résulte d’une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique. En cas d’incapacité de travail de longue durée,
A/4191/2010 - 11/18 l’activité qui peut être exigée de lui peut aussi relever d’une autre profession ou d’un autre domaine d’activité (art. 6 LPGA). Est réputée incapacité de gain toute diminution de l’ensemble ou d’une partie des possibilités de gain de l’assuré sur un marché du travail équilibré dans son domaine d’activité, si cette diminution résulte d’une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique et qu’elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles (art. 7 LPGA). Est réputée invalidité l’incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée (art. 8 al. 1 LPGA). b) Selon l'art. 28 LAI, l'assuré a droit à une rente aux conditions suivantes: a. sa capacité de gain ou sa capacité d’accomplir ses travaux habituels ne peut pas être rétablie, maintenue ou améliorée par des mesures de réadaptation raisonnablement exigibles; b. il a présenté une incapacité de travail (art. 6 LPGA) d’au moins 40 % en moyenne durant une année sans interruption notable; c. au terme de cette année, il est invalide (art. 8 LPGA) à 40 % au moins (al. 1). La rente est échelonnée selon le taux d’invalidité (al. 2) : 40 % au moins donne droit à un quart de rente; 50 % au moins à une demie rente; 60 % au moins à un trois quarts de rente et 70 % au moins à une rente entière. Selon l'art. 29 al. 1 LAI, le droit à la rente prend naissance au plus tôt à l’échéance d’une période de six mois à compter de la date à laquelle l’assuré a fait valoir son droit aux prestations conformément à l’art. 29, al. 1, LPGA, mais pas avant le mois qui suit le 18 e anniversaire de l’assuré. c) Chez les assurés actifs, le degré d'invalidité doit être déterminé sur la base d'une comparaison des revenus. Pour cela, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (art. 16 LPGA). La comparaison des revenus s'effectue, en règle générale, en chiffrant aussi exactement que possible les montants de ces deux revenus et en les confrontant l'un avec l'autre, la différence permettant de calculer le taux d'invalidité. Pour procéder à la comparaison des revenus, il convient de se placer au moment de la naissance du droit à la rente; les revenus avec et sans invalidité doivent être déterminés par rapport à un même moment et les modifications de ces revenus susceptibles d'influencer le droit à la rente, survenues jusqu'au moment où la décision est rendue, doivent être prises en compte (ATF 129 V 223 consid. 4.1, 128 V 174). Selon la jurisprudence, la notion d’invalidité, au sens du droit des assurances sociales, est une notion économique et non médicale ; ce sont les conséquences économiques objectives de l’incapacité fonctionnelle qu’il importe d’évaluer (ATF 110 V 275 consid. 4a). Lorsqu’en raison de l’inactivité de l’assuré, les données économiques font défaut, il y a lieu de se fonder sur les données d’ordre
A/4191/2010 - 12/18 médical, dans la mesure où elles permettent d’évaluer la capacité de travail de l’intéressé dans des activités raisonnablement exigibles (ATF 115 V 133 consid. 2 ; ATFA non publié du 19 avril 2002, I 554/01). 4. a) Les atteintes à la santé psychique peuvent, comme les atteintes physiques, entraîner une invalidité au sens de l’art. 4 al. 1 er LAI en liaison avec l’art. 8 LPGA. On ne considère pas comme des conséquences d’un état psychique maladif, donc pas comme des affections à prendre en charge par l’assurance-invalidité, les diminutions de la capacité de gain que l’assuré pourrait empêcher en faisant preuve de bonne volonté ; la mesure de ce qui est exigible doit être déterminée aussi objectivement que possible (ATF 102 V 165 ; VSI 2001 p. 224 consid. 2b et les références ; cf. aussi ATF 127 V 294 consid. 4c in fine). b) Dans un arrêt du 8 février 2006 (ATF 132 V 65), le Tribunal fédéral des assurances a considéré qu’il se justifiait, sous l’angle juridique, et en l’état actuel des connaissances, d’appliquer par analogie les principes développés par la jurisprudence en matière de troubles somatoformes douloureux lorsqu’il s’agit d’apprécier le caractère invalidant d’une fibromyalgie. Ces deux atteintes à la santé présentent en effet des caractéristiques communes, en tant que leurs manifestations cliniques – plaintes douloureuses diffuses – sont pour l’essentiel similaires et qu’il n’existe pas de pathogenèse claire et fiable pouvant en expliquer l’origine. Cela rend dans les deux cas la limitation de la capacité de travail difficilement mesurable, car l’on ne peut pas déduire l’existence d’une incapacité de travail du simple diagnostic posé, dès lors que celui-ci ne renseigne pas encore sur l’intensité des douleurs ressenties par la personne concernée, ni sur leur évolution ou sur le pronostic qu’on peut poser dans un cas concret. Aussi convient-il également, en présence d’une fibromyalgie, de poser la présomption que cette affection ou ses effets peuvent être surmontés par un effort de volonté raisonnablement exigible (ATF 131 V 49). c) Le Tribunal fédéral a toutefois reconnu qu’il existe des facteurs déterminés qui, par leur intensité et leur constance, rendent la personne incapable de fournir cet effort de volonté, et établi des critères permettant d’apprécier le caractère invalidant de troubles somatoformes douloureux (cf. ATF 131 V 49 et 130 V 352), que l’on peut transposer au contexte de la fibromyalgie. On retiendra, au premier plan, la présence d’une comorbidité psychiatrique importante par sa gravité, son acuité et sa durée. Peut constituer une telle comorbidité un état dépressif majeur (voir en matière de troubles somatoformes douloureux ATF 130 V 352 consid. 3.3.1 et la référence). Parmi les autres critères déterminants, doivent être considérés comme pertinents un processus maladif s’étendant sur plusieurs années sans rémission durable (symptomatologie inchangée ou progressive), des affections corporelles chroniques, une perte d’intégration sociale dans toutes les manifestations de la vie et l’échec de traitements ambulatoires ou stationnaires conformes aux règles de l’art
A/4191/2010 - 13/18 - (même avec différents types de traitement), cela en dépit de l’attitude coopérative de la personne assurée. En présence d’une comorbidité psychiatrique, il sera également tenu compte de l’existence d’un état psychique cristallisé, sans évolution possible au plan thérapeutique, résultant d’un processus défectueux de résolution du conflit, mais apportant un soulagement du point de vue psychique (profit primaire tiré de la maladie, fuite dans la maladie). Enfin, on conclura à l’absence d’une atteinte à la santé ouvrant le droit aux prestations d’assurance si les limitations liées à l’exercice d’une activité résultent d’une exagération des symptômes ou d’une constellation semblable, par exemple une discordance entre les douleurs décrites et le comportement observé, l’allégation d’intenses douleurs dont les caractéristiques demeurent vagues, l’absence de demande de soins, de grandes divergences entre les informations fournies par le patient et celles ressortant de l’anamnèse, le fait que des plaintes très démonstratives laissent insensible l’expert, ainsi que l’allégation de lourds handicaps malgré un environnement psychosocial intact (ATF 132 V 65 consid. 4.2.1 et 4.2.2). Quand bien même le diagnostic de fibromyalgie est d’abord le fait d’un médecin rhumatologue, il convient d’exiger le concours d’un médecin spécialiste en psychiatrie lorsqu’il s’agit de se prononcer sur l’incapacité de travail que la fibromyalgie est susceptible d’entraîner, dès lors que les facteurs psychosomatiques ont, selon l’opinion dominante, une influence décisive sur le développement de cette atteinte à la santé. Une expertise interdisciplinaire tenant à la fois compte des aspects rhumatologiques et psychiques apparaît donc la mesure d’instruction adéquate pour établir de manière objective si l’assuré présente un état douloureux d’une gravité telle – eu égard également aux critères déterminants précités – que la mise en valeur de sa capacité de travail sur le marché du travail ne peut plus du tout ou seulement partiellement être exigible de sa part (voir aussi HENNINGSEN, Zur Begutachtung somatoformer Störungen in Praxis 94/2005, pp. 2007 ss). Demeurent réservés les cas où le médecin rhumatologue est d’emblée en mesure de constater, par des observations médicales concluantes, que les critères déterminants ne sont pas remplis, ou du moins pas d’une manière suffisamment intense, pour conclure à une incapacité de travail (ATF 132 V 65 consid. 4.3). 5. a) En ce qui concerne la preuve, le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5b, 125 V 195 consid. 2 et les références; cf. ATF 130 III 324 consid. 3.2 et 3.3). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 322 consid. 5a).
A/4191/2010 - 14/18 b) Selon le principe de libre appréciation des preuves, pleinement valable en procédure judiciaire de recours dans le domaine des assurances sociales (cf. art. 61 let. c LPGA), le juge n'est pas lié par des règles formelles, mais doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. En cas de rapports médicaux contradictoires, le juge ne peut trancher l'affaire sans apprécier l'ensemble des preuves et sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre. L'élément déterminant pour la valeur probante d'un rapport médical n'est ni son origine, ni sa désignation, mais son contenu. A cet égard, il importe que les points litigieux importants aient fait l'objet d'une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu'il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des interférences médicales soit claire et enfin que les conclusions de l'expert soient bien motivées. Sans remettre en cause le principe de la libre appréciation des preuves, le Tribunal fédéral des assurances a posé des lignes directrices en ce qui concerne la manière d'apprécier certains types d'expertises ou de rapports médicaux (ATF 125 V 352 ss consid. 3). c) Le juge peut accorder pleine valeur probante aux rapports et expertises établis par les médecins des assureurs aussi longtemps que ceux-ci aboutissent à des résultats convaincants, que leurs conclusions soient sérieusement motivées, que ces avis ne contiennent pas de contradictions et qu'aucun indice concret ne permette de mettre en cause leur bien-fondé. Le simple fait que le médecin consulté est lié à l'assureur par un rapport de travail ne permet pas encore de douter de l'objectivité de son appréciation ni de soupçonner une prévention à l'égard de l'assuré. Ce n'est qu'en présence de circonstances particulières que les doutes au sujet de l'impartialité d'une appréciation peuvent être considérés comme objectivement fondés. Etant donné l'importance conférée aux rapports médicaux dans le droit des assurances sociales, il y a lieu toutefois de poser des exigences sévères quant à l'impartialité de l'expert (ATF 125 V 353 consid. 3b/ee, ATFA non publié du 13 mars 2000, I 592/99, consid. b/ee). d) En ce qui concerne les rapports établis par les médecins traitants, le juge peut et doit tenir compte du fait que, selon l'expérience, le médecin traitant est généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison de la relation de confiance qui l'unit à ce dernier (ATF 125 V 351 consid. 3b/bb et cc). Ce n'est que lorsqu'une décision administrative s'appuie exclusivement sur l'appréciation d'un médecin interne à l'assureur social et que l'avis d'un médecin traitant ou d'un expert privé auquel on peut également attribuer un caractère probant laisse subsister des doutes suffisants quant à la fiabilité et la pertinence de cette appréciation, que la cause ne peut être tranchée en se fondant sur l'un ou l'autre de ces avis et qu'il y a alors lieu de mettre en œuvre une expertise par un médecin
A/4191/2010 - 15/18 indépendant selon la procédure de l'article 44 LPGA ou une expertise judiciaire (ATF 135 V 465). e) Si l’administration ou le juge, se fondant sur une appréciation consciencieuse des preuves fournies par les investigations auxquelles ils doivent procéder d’office, sont convaincus que certains faits présentent un degré de vraisemblance prépondérante et que d’autres mesures probatoires ne pourraient plus modifier cette appréciation, il est superflu d’administrer d’autres preuves (appréciation anticipée des preuves ; ATF 122 II 469 consid. 4a, 122 III 223 consid. 3c). Une telle manière de procéder ne viole pas le droit d’être entendu selon l’art. 29 al. 2 Cst. (SVR 2001 IV n. 10 p. 28 consid. 4b), la jurisprudence rendue sous l’empire de l’art. 4 aCst. étant toujours valable (ATF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d). 6. Dans le cas d'espèce, tant les médecins traitants de l'assurée que ceux du SMR retiennent que l'assurée souffre de fibromyalgie et de troubles de la lignée dépressive, dont la gravité est toutefois appréciée diversement. Aucun diagnostic somatique, en particulier rhumatologique, ayant une répercussion sur la capacité de travail de l'assurée n'est retenu. Les limitations fonctionnelles ostéo-articulaires admises par le rhumatologue du SMR n’entravent en rien la capacité de travail dans l’activité précédemment exercée de vendeuse en bijouterie. Aucun avis contraire d'un spécialiste ne vient remettre en cause cet avis. La Dresse A_________ estime que sa patiente souffre de fibromyalgie et de dépression depuis dix ans, soit depuis 1999. L'assurée indique quant à elle que son état de santé s'est dégradé depuis 1994 et qu'elle est totalement incapable de travailler depuis 1999, sans amélioration depuis lors et ce malgré des prises régulières d'antidépresseurs et d'antidouleurs alléguées. Elle n'a toutefois consulté ni généraliste avant fin 2007, ni psychiatre avant août 2009, et n'a ainsi pas traité les troubles psychiques dont elle souffrait pourtant déjà à son retour en Suisse en 2005. Le Dr B_________ retient un trouble dépressif récurrent, épisode actuel moyen, alors qu'il mentionne, au premier plan, les multiples symptômes physiques et constate une thymie seulement modérément déprimée, sans expliquer s'il justifie le diagnostic sur la base des seules plaintes de la patiente au sujet de l'insomnie, la tristesse, l'aboulie et l'anhédonie. Ainsi, il faut retenir que l'assurée souffre de dysthymie, comme le retient le psychiatre du SMR, au pire d'un état dépressif léger à moyen, mais en tout cas pas d'un état dépressif grave et majeur. Les diagnostics d'agoraphobie avec trouble panique (de longue date) et de probable trouble de la personnalité de type émotionnellement labile de type borderline (de longue date) mentionnés par le Dr B_________ ne sont pas fondés sur des constatations objectives du médecin, mais seulement sur les plaintes de la patiente. Le psychiatre précise que l'anxiété exacerbée est objectivement constatée chez l'assurée, dans un premier temps, lors du conflit conjugal du moment et
A/4191/2010 - 16/18 ultérieurement lors des démêlées de l'assurée avec l'Hospice général, de sorte que l'état anxio-dépressif n'est pas retenu comme étant durablement grave et incapacitant. De plus, ces diagnostics n'ont en tout cas pas une gravité impliquant une répercussion sur la capacité de travail de l'assurée, puisqu'elle a régulièrement travaillé de 1995 à 2005 alors que ces troubles étaient déjà présents selon le psychiatre. Au demeurant, ces deux diagnostics n'ont pas été confirmés lors de l'examen psychiatrique effectué par le SMR. Il faut ainsi nier l’existence d’une comorbidité psychiatrique d’une acuité et d’une durée suffisamment importantes pour admettre qu’un effort de volonté en vue de surmonter la douleur et de travailler n’est pas exigible de la part de la recourante, au sens de la jurisprudence du Tribunal Fédéral à propos de la fibromyalgie. Tout particulièrement, l'activité régulièrement exercée par l'assurée de 1995 à 2005, à savoir l'ouverture, la gestion et la tenue son propre magasin tous les matins de 9h à 13h, tout en s'occupant de ses enfants avant et après, alors que son état de santé s'est aggravé depuis 1994 et est stationnaire depuis 1999, démontre la capacité de travail de l'assurée. De même, et malgré les déclarations fluctuantes de l'assurée concernant ses activités ménagères et l'engagement d'une employée de maison, il est en tout cas établi qu'elle a elle-même assuré la tenue de son ménage jusqu'en septembre 2009, y compris les grandes courses. Il ressort au surplus de l'instruction de la cause que l'assurée sort danser, qu'elle se promène tous les jours avec son fils, fréquente des centres commerciaux ainsi que des parcs et rentre chaque année pour des vacances au Portugal. Bien que la mention du SMR selon lequel l'assurée "passe des moments agréables avec la propriétaire d'un magasin portugais" relève plus de l'interprétation que des faits, il faut retenir qu'il n'y a pas de perte d’intégration sociale. Les allégations en audience de l'assurée, qui n'inviterait personne chez elle et ne permettrait même pas à sa fille d'inviter des amis, ne sont pas convaincantes et ne sont au demeurant pas, à elles seules, déterminantes. En l'absence de traitement psychiatrique avant l'été 2009, soit seulement après le dépôt de la demande, il faut aussi admettre que ni l’état psychique cristallisé, ni l’échec des traitements pratiqués conformément aux règles de l’art ne peuvent être retenus. Ainsi, et sans préjuger des conséquences lourdes de l'état de santé de son fils sur sa propre existence, il faut retenir que la fibromyalgie dont souffre indubitablement la recourante n’a pas de caractère invalidant selon la jurisprudence du Tribunal fédéral. 7. L'assurée a été auditionnée par la Cour, de sorte que son droit d'être entendu a été respecté. Malgré les nombreux délais accordés au conseil de l'assurée, qui indique depuis le dépôt du recours, le 8 décembre 2010, que sa cliente doit consulter ses médecins afin de produire des rapports complémentaires, il s'avère que le 27 juin 2011, le conseil n'avait pas encore sollicité de rapport de la Dresse A_________. Malgré un ultime délai fixé au 18 juillet, aucun rapport médical n'a été produit. Cela étant, si la Cour a estimé inutile d'auditionner la Dresse A_________,
A/4191/2010 - 17/18 généraliste, c'est en raison du fait que son témoignage n'était pas de nature à remettre en cause les avis des médecins spécialistes qui se sont prononcés s'agissant de l'état psychique de l'assurée. De même, l'audition du Dr B_________, qui n'a pas retenu de comorbidité grave, n'aurait pas permis de modifier l'appréciation de la cause, dès lors que les déclarations de la recourante ont permis de confirmer l'inexistence des conditions nécessaires pour admettre le caractère invalidant de la fibromyalgie. Procédant à une appréciation anticipée des preuves, la Cour a ainsi mis un terme à l'instruction de la cause le 18 juillet 2011. 8. Le recours, mal fondé, est rejeté. L'assurée plaidant au bénéfice de l'assistance juridique, la Cour renonce à la perception d'un émolument.
A/4191/2010 - 18/18 - PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant A la forme : 1. Déclare le recours recevable. Au fond : 2. Le rejette. 3. Renonce à la perception d'un émolument. 4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Irène PONCET La présidente
Sabina MASCOTTO Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le