Siégeant : Francine PAYOT ZEN-RUFFINEN, Présidente; Maria Esther SPEDALIERO et Jean-Pierre WAVRE , Juges assesseurs
REPUBLIQUE E T
CANTON D E GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE
A/4058/2013 ATAS/561/2014 COUR DE JUSTICE Chambre des assurances sociales Arrêt du 30 avril 2014 9ème Chambre
En la cause Monsieur A______, domicilié à CHATELAINE, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître DUCOR Philippe
recourant
contre OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITE DU CANTON DE GENEVE, sis rue des Gares 12, GENEVE intimé
A/4058/2013 - 2/13 - EN FAIT 1. Monsieur A______ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né en 1961, a déposé une demande de prestations auprès de l’office cantonal de l’assurance invalidité (ciaprès OAI) le 29 juillet 2012. 2. Il exerçait en qualité de physiothérapeute indépendant à 100% depuis le 1 er janvier 1988. Son revenu annuel brut s’élevait à CHF 128'599,25 en 2011. Incapable de travailler à 50% depuis le 27 avril 2012 et en totale incapacité depuis le 29 mai 2012, il percevait des indemnités journalières de la MOBILIERE, son assurance perte de gain en cas de maladie. Il était soigné par le Dr B______, chirurgien de la main, pour des douleurs aux deux poignets. 3. A la demande de l’OAI, M. A______ a versé au dossier copie de ses comptes de pertes et profits ainsi que de ses bilans des années 2009 à 2011. 4. La MOBILIERE a transmis copie de son dossier à l’OAI le 15 août 2012. Les pièces suivantes y figurent : - un certificat médical du Dr B______ du 6 juin 2012. Il posait le diagnostic d’arthrose avancée des deux poignets. Les premiers symptômes étaient apparus six mois auparavant. Le médecin mentionnait qu’une incapacité de longue durée était probable, nécessitant une réorientation professionnelle ; - dans sa déclaration de sinistre à la MOBILIERE l’assuré avait mentionné travailler 40 heures par semaine, 5 jours par semaine dans son cabinet ; - l’extrait du compte individuel de la caisse cantonale genevoise de compensation (ci-après : CI). 5. Selon un rapport d’évaluation d’un conseiller en réadaptation de l’OAI, il fallait soutenir M. A______ dans son projet dans le cadre de l’intervention précoce, à savoir un cours de cafetier et éventuellement d’autres cours utiles pour la mise en place de son projet professionnel (anglais, comptabilité, informatique, marketing, formations gastrosuisse, etc). 6. Par communication du 20 septembre 2012, l’OAI a informé l’assuré qu’il prenait en charge les frais pour le cours de cafetier du 8 octobre 2012 au 17 décembre 2012. 7. Par courrier du 29 septembre 2012, le Dr B______ a précisé que les douleurs chroniques des deux poignets s’étaient progressivement aggravées et rendait le travail de plus en plus difficile en raison des douleurs, le travail de l’assuré consistant essentiellement en des mobilisations et des massages. Les symptômes étaient des douleurs des deux poignets, mécano-dépendantes, une raideur matinale et un manque de force. L’examen montrait une trophicité musculaire bien maintenue des avant-bras des deux côtés, une synovite radio-carpienne dorsale des deux côtés, une palpation douloureuse des espaces radio-carpiens et médiocarpiens, en particulier sur les articulations scapho-lunaires et luno-triquétrales. La mobilité des deux poignets était remarquablement maintenue avec une flexion-
A/4058/2013 - 3/13 extension de 80-0-70° des deux côtés, et une inclinaison radio-ulnaire de 25-0-40° des deux côtés, toutes ces positions étant cependant douloureuses aux extrêmes. La pronosupination était libre et indolore des deux côtés. Radiologiquement, l’arthrose dominait sur la médio-carpienne des deux côtés, de type SLAC Wrist, marquée. Son pronostic consistait en un enraidissement progressif probable. Si les poignets pouvaient être ménagés, on pouvait cependant s’attendre à une stabilisation et à un contrôle raisonnable des douleurs. 8. En réponse à un questionnaire de l’OAI, le Dr B______ a précisé, le 1 er novembre 2012, que le patient pouvait travailler à 100% dans une activité adaptée respectant les limitations fonctionnelles. Il était réadaptable dès le 1 er septembre 2012. 9. Par entretien téléphonique du 4 mars 2013, l’assuré a informé l’OAI qu’il avait réussi son cours de cafetier-restaurateur. La construction d’un bateau, partie intégrante de son projet de réadaptation, était en bonne voie. L’assuré avait un projet de chambres d’hôtes sur le lac Léman. Il demandait la prise en charge du permis bateau mer, ce que l’OAI a accepté par communication du 6 mars 2013. 10. Par communication du 20 mars 2013, l’OAI a informé M. A______ que des mesures d’intervention précoce ainsi que d’éventuelles mesures de réadaptation professionnelle n’étaient en l’état pas indiquées. 11. A la demande de l’OAI, l’assuré a transmis, le 31 mai 2013, copie des comptes de son activité de physiothérapeute pour l’année 2012. 12. Un rapport d’enquête pour activité professionnelle indépendante a été rendu le 21 juin 2013. M. A______ était physiothérapeute à 100% depuis 1985. Il était devenu indépendant en 1989 en ouvrant un premier cabinet à la rue D______ qu’il avait remis en 1991. En 1992, il avait ouvert son second cabinet au 1______ ch. du E_____ qu’il avait dû remettre en 2012. Il pratiquait principalement de la physiothérapie générale, respiratoire et pédiatrique. L’assuré avait été obligé d’arrêter son activité professionnelle de physiothérapeute suite à son atteinte à la santé. Suite à celle-ci il avait créé la société C______ Sarl, à savoir un catamaranhôtel sur le lac Léman. Il avait dû acheter un bateau, trouver l’emplacement, le personnel et le financement. La société était inscrite au registre du commerce. L’adresse commerciale correspondait à celle de l’assuré. Le but de la société était décrit comme « organisation de croisières à voile (croisières gourmandes, excursions, loisirs, participation évènements sportifs, sortie pêche) et navigation sur le lac Léman en catamaran avec skipper et prestations de grande hôtellerie. Hors saison, la société offrait onze lits en Bed & Breakfast à ses hôtes. Sur le capitalaction de CHF 100'000.-, M. A______ en détenait CHF 60'000.-. Il était associégérant avec signature individuelle. Concernant l’évolution de l’exploitation de l’assuré dans son activité de physiothérapeute indépendant, le chiffre d’affaires était sensiblement similaire entre 2008 et 2012. Il ressortait des comptes que l’intéressé travaillait seul jusqu’à
A/4058/2013 - 4/13 l’atteinte à sa santé, qui avait impliqué l’engagement d’une collaboratrice. Une forte diminution de loyer en 2011 avait induit une augmentation du bénéfice. 13. Par projet de décision du 21 octobre 2013, l’OAI a indiqué que la capacité de travail et de gain de M. A______ avaient fortement diminué. Il avait exercé son activité de physiothérapeute depuis 1988 à 100%. Sans invalidité, il aurait conservé son cabinet. Son invalidité devait être analysée selon le statut de personne indépendante à 100%. Selon le service médical régional (ci-après : SMR) de l’assurance invalidité, l’atteinte à la santé entrainait une incapacité totale de travailler dans sa précédente activité, mais une capacité entière dans une activité adaptée à ses limitations fonctionnelles dès le 1 er septembre 2012. Il ressortait de l’enquête économique pour les indépendants que depuis fin avril 2012, le préjudice économique était total dans l’activité habituelle. L’OAI retenait un revenu sans invalidité de CHF 86'987.- pour l’année 2011, soit CHF 87'648, indexé pour 2012. Concernant le revenu d’invalide, il convenait de se référer à l’enquête suisse sur les salaires (ci-après : ESS) publiée par l’office fédéral de la statistique puisque l’assuré avait repris ou allait reprendre une activité lucrative ne correspondant pas à l’exigibilité médicale. Selon l’ESS 2010, table 1 (ci-après : TA1), pour un homme, tous secteurs confondus (total), pour une activité simple et répétitive (niveau 4), indexée à 2012 au moyen de l’indice suisse des salaires (ISS), le revenu d’invalide s’élevait à CHF 62'217.- Après réduction d’un taux de 10% en raison de limitations fonctionnelles et de l’ancienneté, le revenu d’invalide serait de CHF 55'995.- Les autres critères habituellement admis ne permettaient pas de réduction supplémentaire. La perte de gain se montait à CHF 31'653.-, représentant un taux d’invalidité de 36%. L’assuré n’avait pas droit à une rente d’invalidité. Des mesures professionnelles n’étaient pas adéquates au regard de sa nouvelle activité d’indépendant dans l’hôtellerie-restauration. Son projet avait été soutenu par l’OAI dans le cadre de l’intervention précoce. La demande était rejetée. 14. Par courrier du 4 novembre 2013, l’assuré a fait part de sa désapprobation avec le projet de décision. Son handicap physique évoluait défavorablement, limitant de manière croissante ses capacités fonctionnelles globales. Quelle que soit le reclassement professionnel vers lequel il se dirigeait, il avait besoin d’aide pour toutes les activités manuelles. Son médecin traitant en avait attesté le 19 septembre 2013. Ceci était particulièrement vrai dans le projet qu’il souhaitait réaliser, soit une nouvelle activité économique dans le paysage genevois, à savoir un accueil d’hôtes en chambres privées sur un bateau dans la rade genevoise. Il devrait être assisté pour plusieurs tâches, telles que la cuisine, l’entretien du bateau, des cabines ou des chambres, des salles de bains, le port des bagages, faire les courses, la navigation, etc. Il n’était plus en mesure de compter sur sa seule force de travail pour y arriver en raison de son handicap physique. Il contestait le montant de CHF 86'987.- pour 2011, puisque son bilan indiquait CHF 85'729,56. A ce bénéfice net de 2011, il convenait de rajouter l’AVS payée de CHF 10'759,25 soit un revenu 2011 de CHF 96'488,81 et non de CHF 86'987.-.
A/4058/2013 - 5/13 - 15. Par avis du 12 novembre 2013, le service des indépendants a précisé avoir tenu compte de moyenne des CI entre 2008 et 2011. Le montant des charges sociales était basé non pas sur le paiement effectif mais sur les taux applicables aux revenus de l’assuré soit, 9,7% pour les revenus supérieurs à CHF 56'200.-. En l’espèce, cela représentait 9,7% de CHF 79'277.- soit CHF 7'690.-. Ce calcul était favorable à l’assuré. Le montant qu’il avait acquitté en cotisations sociales en 2011 était largement supérieur aux années précédentes. Même en retenant une moyenne des coûts effectifs, le calcul opéré par l’OAI était plus favorable à l’assuré. La référence au revenu moyen soumis à cotisations pour les années 2008 à 2011 permettait aussi d’éviter d’accorder trop de poids à une fluctuation passagère du revenu à la hausse ou à la baisse, juste avant l’atteinte à la santé. Cette manière de faire équilibrait les bonnes et moins bonnes années. 16. Selon le rapport de réadaptation professionnelle du 20 novembre 2013, l’évaluation théorique de 36% d’invalidité était maintenue. L’OAI n’avait pas fait de comparaison avec la T7, ligne 37, niveau 2 relative à l’hôtellerie-restauration car il existait différents secteurs d’activité dans lesquels l’assuré était en mesure de mettre en valeur une capacité résiduelle de travail. La nouvelle activité, polyvalente, était incertaine en matière d’adéquation aux limitations fonctionnelles. 17. Par décision du 3 décembre 2013, l’OAI a rejeté la demande de rente. Elle reprenait l’argumentation développée dans son projet de décision. 18. Par courrier du 15 décembre 2013, M. A______ a interjeté recours contre la décision de l’OAI du 3 décembre 2013. Il ne contestait plus les montants retenus par l’OAI. Seul était litigieux le taux d’activité à 100% retenu. Il fallait tenir compte d’une activité lucrative entre 60 et 70%. Le relevé de son activité professionnelle montrait, sur la base du nombre de séances de physiothérapie réalisé annuellement, auquel s’ajoutait un certain nombre d’heures de tâches administratives incombant à cette activité, que son taux d’activité était de 72% en moyenne sur les 10 ans passés, diminuant à 70% les quatre dernières années, et à 68% en moyenne les 2 dernières années complètes. Ces chiffres étaient cohérents en comparaison de sept autres cabinets de physiothérapie. Par ailleurs, son handicap l’entravait de façon importante dans des tâches ménagères. Son épouse travaillait à 100% aux hôpitaux universitaires de Genève (ci-après : HUG). Pour l’entretien de son ménage, il essayait de faire le maximum, mais se trouvait en réelle difficulté pour porter des charges, telles que les courses. Pour l’entretien du jardin et du bâtiment, il avait dû faire appel à des aides extérieures. Il avait été contraint de renoncer à des activités non rémunérées de volleyball, car la manipulation du ballon était devenue trop pénible et l’installation du matériel ne lui était plus possible. 19. Par réponse du 21 janvier 2014, l’OAI a conclu au rejet du recours. Seule la question du statut de l’assuré restait litigieuse. Le recourant n’apportait aucun
A/4058/2013 - 6/13 élément susceptible de modifier l’appréciation du cas. Il apparaissait vraisemblable de façon prépondérante que l’assuré aurait continué à exercer une activité lucrative à plein temps si l’atteinte à la santé n’était pas survenue. 20. Par réplique du 12 février 2014, l’assuré a conclu à l’octroi de trois quarts de rente, subsidiairement à ce qu’une enquête ménagère soit ordonnée. Il a rappelé que selon la jurisprudence, sans indice concluant que le taux d’occupation réduite était effectivement consacré à des hobbies ou des activités semblables, il fallait partir, en règle générale du principe que ce temps était consacré à des activités de tenue du ménage. M. A______ avait réduit depuis plusieurs années son taux d’activité compte tenu des nécessités du ménage composé de deux adultes et trois enfants. Son épouse était médecin interniste et exerçait sa profession en cabinet à titre indépendant. Elle était par ailleurs médecin-adjointe chez X______, responsable de la formation post-graduée. Enfin, elle était membre du bureau de l’association des médecins du canton de Genève. Ses nombreuses activités professionnelles ne lui laissaient que peu de temps pour s’occuper des tâches habituelles du ménage. Avant l’atteinte à la santé, M. A______ exerçait une activité lucrative à temps partiel à un taux de 72%. Ce calcul était fondé sur l’année 2011, précédant la survenance de l’atteinte à la santé. Sur 1'387,5 heures travaillées, 1'291,5 consistaient en de l’activité de physiothérapeute et 72 heures représentaient du travail administratif. En tenant compte d’un horaire annuel de 1'920 heures, cela donnait un taux d’activité de 72%. La méthode mixte d’évaluation de l’invalidité devait s’appliquer. L’incapacité totale de travailler dans son activité professionnelle n’était pas contestée. Les CHF 55'995.- retenus par l’OAI représentaient une activité à 100%. A 72%, cela représentait CHF 40'316,40. Dans son rapport médical du 19 septembre 2013, le Dr B______ avait clairement mentionné que le patient était entravé « pratiquement dans toutes les activités en force, même modérée, qu’elles soient domestiques ou sportives ». Il en ressortait un taux d’invalidité de 54% pour la part relative à l’activité lucrative et 100% pour les tâches ménagères, soit 66,65% selon la méthode mixte ce qui ouvrait le droit au recourant à trois quarts de rente. A défaut de partager l’opinion selon laquelle l’invalidité dans les tâches ménagères représentait 100%, une enquête devait être ordonnée. Enfin, il déplorait le manque de soin dans le traitement de son dossier. Plusieurs dispositions légales citées par l’OAI étaient abrogées et la mention selon laquelle le recours avait été interjeté par un conseil était erronée. 21. Par duplique du 5 mars 2014, l’OAI a persisté dans ses conclusions. Le statut d’actif était plus favorable à l’assuré. Il était contradictoire de conclure qu’un éventuel taux d’incapacité dans l’accomplissement des tâches ménagères s’élèverait à 100%, alors même que la capacité résiduelle de travail n’était pas contestée. 22. Par courrier du 7 mars 2014, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger. EN DROIT
A/4058/2013 - 7/13 - 1. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 2 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ; RS E 2 05) en vigueur dès le 1 er janvier 2011, la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI; RS 831.20). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 2. A teneur de l'art. 1 al. 1 LAI, les dispositions de la LPGA s'appliquent à l'assuranceinvalidité, à moins que la loi n'y déroge expressément. Toutefois, les modifications légales contenues dans la LPGA constituent, en règle générale, une version formalisée dans la loi de la jurisprudence relative aux notions correspondantes avant l'entrée en vigueur de la LPGA; il n'en découle aucune modification du point de vue de leur contenu, de sorte que la jurisprudence développée à leur propos peut être reprise et appliquée (ATF 130 V 343 consid. 3). 3. Les modifications de la loi fédérale sur l'assurance-invalidité du 21 mars 2003 (4 ème révision), du 6 octobre 2006 (5 ème révision) et du 18 mars 2011 (révision 6a), entrées en vigueur le 1 er janvier 2004, respectivement, le 1 er janvier 2008 et le 1 er janvier 2012, entraînent la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'assurance-invalidité. Sur le plan matériel, sont en principe applicables les règles de droit en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 129 V 1 consid. 1; ATF 127 V 467 consid. 1 et les références). En ce qui concerne en revanche la procédure, et à défaut de règles transitoires contraires, le nouveau droit s'applique sans réserve dès le jour de son entrée en vigueur (ATF 117 V 93 consid. 6b, 112 V 360 consid. 4a; RAMA 1998 KV 37 p. 316 consid. 3b). En l'espèce, la décision litigieuse du 3 décembre 2013 est postérieure à l'entrée en vigueur des modifications de la LAI suscitées. Par conséquent, du point de vue matériel, le droit éventuel à des prestations d'invalidité doit être examiné au regard des modifications de la LAI consécutives aux 4 ème , 5 ème et 6 ème révisions de cette loi, dans la mesure de leur pertinence (ATF 130 V 445 et les références; voir également ATF 130 V 329). Cela étant, ces novelles n'ont pas amené de modifications substantielles en matière d'évaluation de l'invalidité (ATFA non publié I 249/05 du 11 juillet 2006, consid. 2.1 et Message concernant la modification de la loi fédérale sur l'assurance-invalidité du 22 juin 2005, FF 2005 p. 4322). 4. Le délai de recours est de 30 jours (art. 60 al. 1 LPGA). Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi, le recours est recevable, en vertu des art. 56ss LPGA. 5. Le litige porte sur le droit de l’assuré à une rente invalidité, singulièrement sur la méthode à appliquer pour le calcul de l’invalidité.
A/4058/2013 - 8/13 - 6. Est réputée invalidité, l'incapacité de gain totale ou partielle présumée permanente ou de longue durée, résultant d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident (art. 8 al. 1 LPGA et 4 al. 1 LAI). Selon l’art. 7 LPGA, est réputée incapacité de gain toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré sur le marché du travail équilibré qui entre en considération, si cette diminution résulte d'une atteinte à la santé physique ou mentale et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles (art. 7 LPGA). (al 1). Seules les conséquences de l’atteinte à la santé sont prises en compte pour juger de la présence d’une incapacité de gain. De plus, il n’y a incapacité de gain que si celle-ci n’est pas objectivement surmontable (al. 2 en vigueur dès le 1 er janvier 2008). 7. En vertu de l’art. 28 al. 2 LAI, l’assuré a droit à une rente entière s’il est invalide à 70% au moins, à un trois-quarts de rente s'il est invalide à 60% au moins, à une demi-rente s’il est invalide à 50% au moins, ou à un quart de rente s’il est invalide à 40% au moins. Pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (art. 16 LPGA; ATF 130 V 343 consid. 3.4). La détermination du taux d'invalidité ne saurait reposer sur la simple évaluation médico-théorique de la capacité de travail de l'assuré car cela revient à déduire de manière abstraite le degré d'invalidité de l'incapacité de travail, sans tenir compte de l'incidence économique de l'atteinte à la santé (ATF 114 V 281 consid. 1c et 310 consid. 3c; RAMA 1996 n° U 237 p. 36 consid. 3b). Il y a lieu de préciser que selon la jurisprudence, la notion d'invalidité, au sens du droit des assurances sociales, est une notion économique et non médicale; ce sont les conséquences économiques objectives de l'incapacité fonctionnelle qu'il importe d'évaluer (ATF 110 V 273 consid. 4a). L’atteinte à la santé n’est donc pas à elle seule déterminante et ne sera prise en considération que dans la mesure où elle entraîne une incapacité de travail ayant des effets sur la capacité de gain de l’assuré (ATFA non publié I 654/00 du 9 avril 2001, consid. 1). 8. Tant lors de l'examen initial du droit à la rente qu'à l'occasion d'une révision de celle-ci (art. 17 LPGA), il faut examiner sous l'angle des art. 4 et 5 LAI quelle méthode d'évaluation de l'invalidité il convient d'appliquer (art. 28a LAI, en corrélation avec les art. 27 ss RAI). Le choix de l'une des trois méthodes entrant en considération (méthode générale de comparaison des revenus, méthode mixte, méthode spécifique) dépendra du statut du bénéficiaire potentiel de la rente : assuré exerçant une activité lucrative à temps complet, assuré exerçant une activité lucrative à temps partiel, assuré non actif. On décidera que l'assuré appartient à l'une ou l'autre de ces trois catégories en fonction de ce qu'il aurait fait dans les mêmes circonstances si l'atteinte à la santé n'était pas survenue. Pour les assurés travaillant dans le ménage, il convient d'examiner si l'assuré, étant valide, aurait
A/4058/2013 - 9/13 consacré l'essentiel de son activité à son ménage ou à une occupation lucrative après son mariage, cela à la lumière de sa situation personnelle, familiale, sociale et professionnelle. Ainsi, pour déterminer voire circonscrire le champ d'activité probable de l'assuré, s’il était demeuré valide, on tiendra compte d'éléments tels que la situation financière du ménage, l'éducation des enfants, l'âge de l'assuré, ses qualifications professionnelles, sa formation ainsi que ses affinités et talents personnels étant précisé qu’aucun de ces critères ne doit toutefois recevoir la priorité d’entrée de jeu (ATF 117 V 194 consid. 3b; Pratique VSI 1997 p. 301 ss consid. 2b). Selon la pratique, la question du statut doit être tranchée sur la base de l'évolution de la situation jusqu'au prononcé de la décision administrative litigieuse, encore que, pour admettre l'éventualité de la reprise d'une activité lucrative partielle ou complète, il faut que la force probatoire reconnue habituellement en droit des assurances sociales atteigne le degré de vraisemblance prépondérante (ATF 130 V 393 consid. 3.3 et ATF 125 V 146 consid. 2c ainsi que les références). 9. La comparaison des revenus s'effectue, en règle ordinaire, en chiffrant aussi exactement que possible les montants des revenus avec et sans invalidité et en les confrontant l'un avec l'autre, la différence permettant de calculer le taux d'invalidité (méthode générale de comparaison des revenus; ATF 128 V 30 consid. 1 et ATF 104 V 136 consid. 2a et 2b). Pour procéder à la comparaison des revenus, il convient de se placer au moment de la naissance du droit à la rente; les revenus avec et sans invalidité doivent être déterminés par rapport à un même moment et les modifications de ces revenus susceptibles d'influencer le droit à la rente survenues jusqu'au moment où la décision est rendue doivent être prises en compte (ATF 129 V 222 et ATF 128 V 174). Pour fixer le revenu sans invalidité, il faut établir ce que l'assuré aurait, au degré de la vraisemblance prépondérante, réellement pu obtenir au moment déterminant s'il n'était pas invalide (RAMA 2000 n°U 400 p. 381, consid. 2a). Ce revenu doit être évalué de manière aussi concrète que possible si bien qu’il convient, en règle générale, de se référer au dernier salaire que l’assuré a obtenu avant l’atteinte à sa santé, en tenant compte de l’évolution des salaires (ATF 129 V 222 consid. 4.3.1). Ce n'est qu'en présence de circonstances particulières qu'il peut se justifier qu'on s'en écarte et qu'on recoure aux données statistiques résultant des ESS édité par l'Office fédéral de la statistique. Tel sera le cas lorsqu'on ne dispose d'aucun renseignement au sujet de la dernière activité professionnelle de l'assuré ou si le dernier salaire que celui-ci a perçu ne correspond manifestement pas à ce qu'il aurait été en mesure de réaliser, selon toute vraisemblance, en tant que personne valide; par exemple, lorsqu'avant d'être reconnu définitivement incapable de travailler, l'assuré était au chômage ou rencontrait d'ores et déjà des difficultés professionnelles en raison d'une dégradation progressive de son état de santé ou encore percevait une rémunération inférieure aux normes de salaire usuelles. On peut également songer à la situation dans laquelle le poste de travail de l'assuré avant la survenance de l'atteinte à la santé n'existe plus au moment déterminant de
A/4058/2013 - 10/13 l'évaluation de l'invalidité (ATFA non publiés I 168/05 du 24 avril 2006, consid. 3.3 et B 80/01 du 17 octobre 2003, consid. 5.2.2). Quant au revenu d'invalide, il doit être évalué avant tout en fonction de la situation professionnelle concrète de l'intéressé. Lorsque l'assuré n'a pas repris d'activité, ou aucune activité adaptée lui permettant de mettre pleinement en valeur sa capacité de travail résiduelle, contrairement à ce qui serait raisonnablement exigible de sa part, le revenu d'invalide peut être évalué sur la base de données statistiques, telles qu'elles résultent de l’ESS (ATF 126 V 75 consid. 3b/aa et bb). On se réfère alors à la statistique des salaires bruts standardisés, en se fondant toujours sur la médiane ou valeur centrale (ATF 124 V 321 consid. 3b/bb). 10. Si l’administration ou le juge, se fondant sur une appréciation consciencieuse des preuves fournies par les investigations auxquelles ils doivent procéder d’office, sont convaincus que certains faits présentent un degré de vraisemblance prépondérante et que d’autres mesures probatoires ne pourraient plus modifier cette appréciation, il est superflu d’administrer d’autres preuves (appréciation anticipée des preuves ; ATF 122 II 464 consid. 4a, ATF122 III 219 consid. 3c). Une telle manière de procéder ne viole pas le droit d’être entendu selon l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (RS 101 - Cst; SVR 2001 IV n. 10 p. 28 consid. 4b), la jurisprudence rendue sous l’empire de l’art. 4 aCst. étant toujours valable (ATF 124 V 90 consid. 4b, 122 V 157 consid. 1d). 11. Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 130 III 321 consid. 3.2 et 3.3, ATF 126 V 353 consid. 5b, ATF 125 V 193 consid. 2). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 319 consid. 5a). 12. Selon la jurisprudence, en présence de deux versions différentes et contradictoires d'un fait, la préférence est accordée à celle que l'assuré a donnée alors qu'il en ignorait peut-être les conséquences juridiques, les explications nouvelles pouvant être consciemment ou non le fruit de réflexions ultérieures (ATF 121 V 45 consid. 2a). Cette jurisprudence dite des «premières déclarations ou des déclarations de la première heure» s'applique de manière générale en matière d'assurances sociales (ATF non publié 9C_663/2009 du 1er février 2010, consid. 3.2). 13. En l’espèce, seule est litigieuse la question de la méthode de calcul de l’invalidité, le recourant se prévalant de la méthode mixte alors que l’intimé applique la méthode de comparaison des revenus.
A/4058/2013 - 11/13 - 14. Il ressort du dossier que, dans les premières pièces du dossier, le recourant a toujours mentionné travailler à 100%. Dans sa demande de prestations à l’assurance invalidité du 29 juillet 2012, il a indiqué (ch. 5.4) être physiothérapeute et exercer à 100% en qualité d’indépendant. Dans la déclaration faite à la Mobilière en juin 2012, l’intéressé a indiqué que son horaire était de 5 jours par semaine, à raison de 40 heures. A la question de l’horaire hebdomadaire de l’entreprise, il a mentionné 40 heures. Il ressort du procès-verbal de l’entretien du 19 septembre 2012 que l’assuré a mentionné un taux d’activité de 100% (page 2). Le document rempli pour Swiss life et signé par le recourant le 15 juillet 2012 mentionne qu’il travaille à temps complet, 42 heures par semaine, en qualité de physiothérapeute indépendant. Lors de la transmission, le 3 mai 2013, de ses bilans et comptes de pertes et profits, le recourant a précisé « je vous ferai suivre dès réception mon bilan comptable 2012 tenant compte de mon activité de physiothérapie du 1 er janvier 2012 au 26 avril 2012 à 100% puis à 50% du 27 avril au 28 mai 2012 ». Lors de son envoi du 31 mai 2013, il a confirmé le taux d’activité de 100% jusqu’au début de son incapacité de travail, le 26 avril 2012. Le projet de décision de l’OAI du 21 octobre 2013 mentionnait clairement que le statut d’assuré retenu était celui d’une personne indépendante à 100%. Ce point n’a pas fait l’objet de contestation de la part de l’assuré dans sa lettre du 4 novembre 2013. La contestation du taux d’activité (de 100% en faveur d’un statut mixte avec activité lucrative de 72%) n’a été alléguée la première fois que dans le cadre du recours. Les affirmations selon lesquelles l’intéressé aurait dû diminuer son taux d’activité à cause de cette atteinte à sa santé depuis de nombreuses années ne résiste pas non plus à l’examen au vu du certificat médical de son médecin traitant du 6 juin 2012 à la Mobilière selon lequel les premiers symptômes de l’affection n’étaient apparus que six mois auparavant. De même les comparaisons mathématiques faites par le recourant entre un total de 1'920 heures annuelles pour une activité à temps plein et la simple addition de ses consultations facturées ne résistent pas à l’examen, toute activité indépendante comprenant une part non facturable directement au client. Enfin, l’argument selon lequel M. A______ avait réduit depuis plusieurs années son taux d’activité compte tenu des nécessités du ménage composé de deux adultes et trois enfants ne résistent pas à l’examen compte tenu des déclarations de l’assuré lui-même, jusqu’à la date à laquelle il a interjeté recours.
A/4058/2013 - 12/13 - Les allégations du recourant n’apparaissent donc pas convaincantes dans la mesure elles contredisent ses premières déclarations. C’est ainsi à juste titre que l’OAI s’est fondée sur la méthode générale de comparaison des revenus. 15. La conclusion tendant à ce qu’une enquête ménagère soit effectuée n’est pas pertinente vu ce qui précède. 16. Les montants des revenus avec et sans invalidité ne sont plus contestés. Le taux d’invalidité de 36% est fondé. Il n’ouvre pas droit à une rente. 17. Au vu de ce qui précède, le recours sera rejeté. Etant donné que depuis le 1er juillet 2006, la procédure n'est plus gratuite (art. 69 al. 1bis LAI), il y a lieu de condamner le recourant au paiement d'un émolument de 200 fr.
A/4058/2013 - 13/13 - PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant A la forme : 1. Déclare le recours recevable. Au fond : 2. Le rejette. 3. Met un émolument de CHF 200.- à la charge du recourant. 4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Brigitte BABEL La présidente
Francine PAYOT ZEN- RUFFINEN Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le