Siégeant : Doris WANGELER, Présidente; Violaine LANDRY-ORSAT et Norbert HECK, Juges assesseurs
REPUBLIQUE E T
CANTON D E GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE
A/3982/2008 ATAS/42/2009 ARRET DU TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES Chambre 1 du 13 janvier 2009
En la cause
Monsieur M__________, domicilié à Genève recourant
contre
OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, Service juridique, rue des Glacis-de-Rive 6, case postale 3039, 1211 Genève 3
intimé
A/3982/2008 - 2/7 - EN FAIT 1. Monsieur M__________ a déposé une demande d'indemnité de l'assurancechômage le 26 septembre 2006 et un délai-cadre d'indemnisation a été ouvert en sa faveur dès cette date. 2. Le 15 juillet 2008, l'OFFICE REGIONAL DE PLACEMENT (ci-après ORP) lui a assigné un poste de serveur auprès du Restaurant X__________. Cet emploi était prévu pour une activité à plein temps d'une durée indéterminée. 3. Par courrier du 18 juillet 2008, l'employeur potentiel a informé l'ORP qu'il n'avait pas engagé l'assuré, car celui-ci n'étant pas intéressé. Il lui avait proposé un poste à 100% jusqu'au 31 août 2008, puis à 50% ; or l'assuré désirait travailler à plein temps. 4. Invité à s'expliquer, l'assuré a déclaré, le 13 août 2008, que "le monsieur m'a proposé un travail à 100% le mois d'août et ensuite seulement à 50% et ce que je veux, c'est trouver un vrai travail et sortir du chômage une fois pour toutes. Comme j'attendais une réponse de l'Hôtel Y__________ que je croyais rapide, je n'ai pas accepté". 5. Par décision du 21 août 2008, le Service juridique du Groupe des décisions en matière d'assurance-chômage de l'Office cantonal de l'emploi (ci-après le service juridique de l'OCE) a informé l'assuré qu'une suspension d'une durée de 31 jours dans l'exercice de son droit à l'indemnité était prononcée à son encontre, dès le 16 juillet 2008. 6. L'assuré a formé opposition le 28 août 2008, considérant que la sanction infligée était trop sévère. 7. Par décision du 8 octobre 2008, le service juridique de l'OCE a rejeté l'opposition et confirmé sa décision du 21 août 2008. 8. L'assuré a interjeté recours le 6 novembre 2008 contre ladite décision, répétant qu'il avait voulu tout faire pour abréger le chômage, "un peu maladroitement malheureusement". 9. Dans sa réponse du 13 novembre 2008, le service juridique de l'OCE a conclu au rejet du recours. 10. Le Tribunal de céans a ordonné la comparution personnelle des parties le 16 décembre 2008. L'assuré a déclaré que : "Lorsque je me suis rendu à l'entretien pour le poste de serveur qui m'avait été assigné, je pensais qu'il s'agissait d'un emploi à plein temps. L'employeur m'a
A/3982/2008 - 3/7 toutefois expliqué qu'il n'y avait pas beaucoup de travail, qu'il m'engagerait, le cas échéant, à 100% pendant le premier mois puis à 50%. Je reconnais avoir commis une erreur en refusant. Je pensais que l'Hôtel Y__________ allait me donner une réponse favorable. J'avais remis au responsable quelques jours auparavant mon CV. Je sais que le chômage pouvait compléter un salaire à mi-temps mais dans mon cas je me suis dit que c'était différent puisque j'aurais travaillé à plein temps le premier mois et que je serais ainsi sorti du chômage. Je ne conteste pas avoir commis une faute mais j'estime que la sanction est trop sévère. Je n'ai pas pensé sur le moment à demander à l'employeur potentiel un délai afin d'avoir le temps de me renseigner auprès de l'Hôtel Y__________. J'ai remis mon CV à la réception de l'Hôtel Y__________ sur les conseils d'une amie qui travaille dans cet hôtel. J'ai eu un entretien téléphonique avec le chef du personnel qui m'a dit qu'il allait regarder mon CV et me recontacter. Je précise qu'une dizaine de serveurs devait être engagée, une nouvelle salle ayant été aménagée". Madame Laurence CRASTAN de l'Office cantonal de l'emploi a confirmé que le poste auprès du Restaurant avait été annoncé à 100%, et a par ailleurs précisé que l'assuré n'avait jamais fait l'objet d'aucune sanction. 11. Sur ce la cause a été gardée à juger. EN DROIT 1. Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 8 de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire (LOJ), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité du 25 juin 1982. Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 2. Interjeté dans les délai et forme prévus par la loi, le recours doit être déclaré recevable (art. 60 et 61 de la loi fédérale sur la partie générale des assurances sociales du 6 octobre 2000, LPGA, par renvoi de l’art. 1 al. 1 de loi fédérale sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité du 25 juin 1982, LACI, et art. 89B de la loi genevoise sur la procédure administrative du 12 septembre 1985, LPA). 3. Le litige porte sur le droit de l'OCE de prononcer à l'encontre de l'assuré une suspension d'une durée de 31 jours dans l'exercice de son droit à l'indemnité, au motif qu'il ne s'était pas présenté au poste de serveur qui lui avait été assigné le 15 juillet 2008.
A/3982/2008 - 4/7 - 4. Aux termes de l’art. 16 al. 1 LACI, en règle générale, l’assuré doit accepter immédiatement tout travail en vue de diminuer le dommage. L'assuré sera suspendu dans l'exercice de son droit à l'indemnité s'il ne fait pas son possible pour trouver un travail convenable (art. 30 al. let. c LACI), ou s'il n'observe pas les prescriptions de contrôle du chômage ou les instructions de l'office du travail, notamment en refusant un travail convenable qui lui est assigné (art. 30 al. 1 let. d LACI). Selon la jurisprudence, les éléments constitutifs d'une inobservation des instructions de l'office du travail sont également réunis lorsqu'un assuré omet de donner suite à l'assignation d'un emploi (arrêt non publié du 10 septembre 1998, cause C 242/98). Il y a faute au sens de la LACI lorsque la survenance du chômage n’est pas imputable à des facteurs objectifs d’ordre conjoncturel, mais est due à un comportement que l’intéressé pouvait éviter et dont l’assurance-chômage n’a pas à répondre. Par ailleurs on attend de l’assuré qu’il ne cause pas lui-même le dommage, qu’il le prévienne. Dès lors, le critère de la culpabilité retenu par la jurisprudence est celui du « comportement raisonnablement exigible » de l’assuré. Selon la jurisprudence, le chômeur qui ne se rend pas à un entretien de conseil ou de contrôle assigné par l’autorité compétente doit être sanctionné si l’on peut déduire de son comportement de l’indifférence ou un manque d’intérêt. En revanche, s’il a manqué un rendez-vous à la suite d’une erreur ou d’une inattention de sa part et que son comportement en général témoigne qu’il prend au sérieux les prescriptions de l’ORP, une sanction ne se justifie en principe pas. Le TFA a considéré qu’un assuré qui s’était présenté ponctuellement aux entretiens de conseil et de contrôle deux années durant et qui avait manqué pour la première fois un rendez-vous à cause d’une erreur d’inscription dans l’agenda ne devait pas être sanctionné (ATF du 30 août 1999). De même pour un assuré qui reste endormi le matin du rendez-vous et qui téléphone immédiatement pour demander à ce que l’on excuse son absence (ATF du 22 décembre 1998). Lorsqu’un assuré manque par erreur un entretien mais qu’il prouve par son comportement général qu’il prend ses obligations de chômeur et de bénéficiaire de prestations très au sérieux, il n’y a pas lieu de le suspendre dans son droit à l’indemnité pour comportement inadéquat (DTA 2000 101). 5. Selon la jurisprudence et la doctrine, l’autorité administrative ou le juge ne doivent considérer un fait comme prouvé que lorsqu’ils sont convaincus de sa réalité (Kummer, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4 ème édition Berne 1984, p. 136 ; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2 ème édition, p. 278 ch. 5). Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement
A/3982/2008 - 5/7 comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5 let. b 125 V 195 consid. ch. 2 et les références). Aussi, n’existe-t-il pas en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 322 consid. 5 let. a). 6. La durée de la suspension est proportionnelle à la gravité de la faute de l'assuré et ne peut excéder par motif de suspension 60 jours (art. 30 al. 3 LACI). Selon l'art. 45 al. 2 OACI, la durée de la suspension est de 1 à 15 jours en cas de faute légère, de 16 à 30 jours en cas de faute de gravité moyenne et de 31 à 60 jours en cas de faute grave. L'art. 45 al. 3 de l'Ordonnance sur l’assurance-chômage (OACI) dispose qu'il y a faute grave lorsque l'assuré abandonne un emploi réputé convenable sans être assuré d'obtenir un nouvel emploi ou lorsqu'il refuse un emploi réputé convenable sans motif valable. 7. En l'espèce, il est établi que l'assuré a refusé le poste qui lui était assigné en qualité de serveur auprès du Restaurant X__________. Son comportement tombe dès lors sous le coup de l'art. 30 al. 1 let. d LACI. Selon le barème des suspensions du Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO), il a commis une faute grave justifiant une suspension de 31 à 45 jours. L'ORP a en l'occurrence retenu une suspension de 31 jours, confirmée par le service juridique de l'OCE. A priori la durée de la suspension n'est pas disproportionnée, puisqu'elle constitue la durée minimale en cas de faute grave. Selon la jurisprudence (ATF 130 V 125) toutefois, lorsqu'un assuré peut se prévaloir d'un motif valable, il n'y a pas forcément faute grave même en cas de refus d'un emploi assigné réputé convenable. Par motif valable, il faut entendre un motif qui fait apparaître la faute comme étant de gravité moyenne ou légère. Il peut s'agir dans le cas concret d'un motif lié à la situation subjective de la personne concernée ou à des circonstances objectives. 8. Reste ainsi à déterminer si l'assuré avait un motif valable pour refuser l'emploi proposé. Il y a lieu de rappeler que l'assuré recherchait un emploi à plein temps, et que l'assignation avait bel et bien été annoncée comme telle, ce que l'OCE a confirmé en audience. L'assuré dit avoir été surpris de ce fait de constater qu'en réalité l'employeur potentiel lui proposait un poste à 50%. Il était par ailleurs convaincu que l'Hôtel Y__________ qu'il avait approché, allait lui donner une réponse favorable. Il savait que l'hôtel recherchait de nouveaux serveurs et avait eu un entretien téléphonique avec le chef du personnel.
A/3982/2008 - 6/7 - L'assuré a également expliqué, lors de sa comparution personnelle, qu'il avait compris qu'il aurait eu la possibilité d'obtenir de l'assurance-chômage un gain intermédiaire s'il avait travaillé à mi-temps, mais qu'il avait cru que son cas serait différent dans la mesure où il aurait travaillé à plein temps le premier mois. Il est vrai qu'il aurait pu demander à l'employeur potentiel de lui accorder un délai de réflexion d'un ou deux jours afin de s'assurer de la réponse de l'Hôtel Y__________ d'une part et afin de se renseigner sur les conditions du gain intermédiaire auprès de son conseiller en placement d'autre part, ce qu'il n'a pas fait. Il a expliqué au Tribunal de céans qu'il n'y avait pas pensé sur le moment. Il n'est du reste pas certain que l'employeur n'aurait pas interprété son hésitation comme un manque d'intérêt pour la place proposée, voire pour un refus. 8. Il paraît, au vu de ce qui précède, disproportionné, de qualifier la faute commise par l'assuré de grave. Le Tribunal de céans est ainsi d'avis, compte tenu des circonstances particulières du cas, que seule une faute moyenne peut être reconnue à son encontre. Dès lors une suspension d'une durée de 25 jours dans l'exercice de son droit à l'indemnité sera retenue, étant rappelé pour le surplus qu'il n'a jamais fait l'objet d'aucune sanction. Aussi le recours est-il admis.
A/3982/2008 - 7/7 - PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant A la forme : 1. Déclare le recours recevable. Au fond : 2. L'admet et fixe à 25 jours la durée de la suspension de son droit à l'indemnité. 3. Dit que la procédure est gratuite. 4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Marie-Louise QUELOZ La Présidente
Doris WANGELER Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'Etat à l'économie par le greffe le