Siégeant : Juliana BALDÉ, Présidente; Christine LUZZATTO et Dana DORDEA, Juges assesseurs
REPUBLIQUE E T
CANTON D E GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE
A/3634/2014 ATAS/680/2015 COUR DE JUSTICE Chambre des assurances sociales Arrêt du 9 septembre 2015 4ème Chambre
En la cause Monsieur A_______, domicilié à GENÈVE recourant
contre CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE CHOMAGE, sise rue de Montbrillant 40, GENÈVE intimée
A/3634/2014 - 2/14 - EN FAIT 1. Monsieur A_______ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né le _______ 1950, a travaillé en dernier lieu auprès de B_______ SA (ci-après : B_______). 2. Le 24 juin 2014, l’assuré s’est inscrit auprès de l’office cantonal de l’emploi (ciaprès : l’OCE) et a requis des indemnités de chômage auprès de la caisse cantonale genevoise de chômage (ci-après la caisse ou l’intimée) dès le 1er juin 2014. Dans le formulaire de demande d’indemnité de chômage, il a indiqué avoir travaillé pour la société d’avril 2013 à juin 2014 et que son contrat de travail avait été résilié oralement en juin 2014 avec effet au 24 juin 2014, pour des raisons économiques. Il a précisé avoir accepté un statut de liquidateur, car la société était entrée en liquidation - tâche qui serait facturée à titre d’indépendant - et avoir cessé une activité indépendante au cours des deux dernières années. A la question de savoir s'il avait une participation financière dans l’entreprise ou était membre d'un organe supérieur de décision de l'entreprise, il a répondu par l'affirmative. Il en allait de même s’agissant d’une autre entreprise. Durant les deux ans précédant la demande, il avait travaillé du 1er février 2012 au 31 mars 2013 auprès de l’Association genevoise des jeux caritatifs. 3. Dans un courrier du 14 juillet 2014 adressé à la caisse, il a expliqué avoir accepté la fonction de liquidateur d’B_______ dans le but d’assurer son salaire pour le mois de juin 2014, moyennant des honoraires annuels de liquidateur à raison de CHF 5'000.-. Ces deux montants seraient versés lors de la finalisation de la liquidation de la société. Il considérait cette activité comme une fonction intermédiaire d’indépendant qui lui permettrait éventuellement de facturer des honoraires complémentaires de consultant tant pour cette société que pour les deux succursales inscrites à Genève, à savoir C_______. (ci-après : C_______) et D_______ LLC (ci-après : D_______) tout en restant disponible et apte au placement à 100%. Ces succursales étaient totalement inactives en raison de l’impossibilité actuelle d’ouvrir des comptes bancaires en Suisse en raison de leur « inscription » aux USA (problématique FATCA). Son travail de consultance consisterait à obtenir l’ouverture de comptes bancaires pour permettre l’activation de ces sociétés, respectivement se faire engager en tant que salarié à 100%. 4. Le 17 juillet 2014, la caisse a demandé à l’assuré la production de documents complémentaires. 5. Le 28 juillet 2014, l’assuré a transmis à la caisse divers documents. Par courriel du 16 avril 2013, C_______ à Wilmington (USA) confirmait les conditions salariales de l’assuré concernant B_______ et la promotion de celle-ci en Turquie, à savoir un premier salaire à Genève dès le 1er avril 2013. Ce salaire serait payé par B_______ sous la supervision de l’assuré. Ses vacances devaient être approuvées et coordonnées par l’équipe.
A/3634/2014 - 3/14 - Un extrait de la FOSC du 11 juillet 2014 faisait état de la dissolution d’B_______ par décision de l’assemblée générale du 3 juillet 2014. Le liquidateur était l’administrateur qui continuait à signer individuellement. Une attestation de Madame E_______, présidente et propriétaire économique de l’intégralité des actions d’C_______ USA, résultant de l’assemblée extraordinaire des actionnaires d’C_______ du 18 avril 2012 par laquelle elle confirmait la décision de créer et établir une succursale de la société dans le canton de Genève. Elle désignait l’assuré comme représentant de la société dans le canton de Genève avec procuration et pouvoir par signature individuelle concernant toutes les affaires de la succursale, y compris toutes les démarches administratives concernant sa constitution ainsi que son inscription au RC. Un extrait du Registre du commerce (RC) daté du 27 juillet 2014 concernant C_______, succursale de Meyrin, domiciliée chez B_______ à Cointrin, mentionnait comme but la vente et la distribution d’accessoires et produits industriels et d’ingénierie. Le capital était de USD 1'000.- libéré à même hauteur. L’administrateur était l’assuré avec signature individuelle limitée aux affaires de la succursale depuis le 25 septembre 2012. Une attestation de Monsieur F_______, président, membre unique et propriétaire économique de l’intégralité des actions de D_______ USA, résultant de l’assemblée extraordinaire des actionnaires de D_______ du 29 mai 2013 qui confirmait la décision de créer et établir une succursale de la société dans le canton de Genève. Elle désignait l’assuré comme représentant de la société dans le canton de Genève avec procuration et pouvoir par signature individuelle concernant toutes les affaires de la succursale, y compris toutes les démarches administratives concernant sa constitution ainsi que son inscription au RC. 6. Le 8 août 2014, la caisse a demandé à l’assuré la production de nouveaux documents complémentaires. 7. Par courrier du 13 août 2014, l’assuré a réitéré ses explications précédentes et a transmis à la caisse de nouvelles pièces, notamment un extrait du RC concernant B_______ en liquidation, daté du 13 août 2014. Le but de cette société était : « le commerce international de matières premières, produits chimiques, produits semi manufacturés et produits industriels ainsi que tout activité commerciale y liée inclus dans le domaine du marketing via le biais de l’Internet ». Selon déclaration du 28 mars 2013, il était renoncé à un contrôle restreint. La société était dissoute par décision de l’assemblée générale du 3 juillet 2014. Le capital social de CHF 144'000.- constitué de septante-deux actions de CHF 2'000.- au porteur était entièrement libéré. L’assuré était administrateur liquidateur avec signature individuelle depuis le 11 juillet 2014. 8. Le 21 août 2014, la caisse a requis l’avis du Secrétariat d’Etat à l’économie (ciaprès : SECO) concernant le droit aux indemnités de chômage de l’intéressé qui avait travaillé dans une SA dont il était seul administrateur et déclarait ne détenir
A/3634/2014 - 4/14 aucune action de la société, les propriétaires étant des personnes domiciliées à l’étranger. Il était actuellement administrateur liquidateur de la société à la suite de sa dissolution par l’assemblée générale des actionnaires. Pouvait-elle lui ouvrir un droit aux indemnités en tenant compte d’un gain intermédiaire pour l’activité de liquidateur ? La réponse serait-elle identique s’il détenait une majorité du capitalactions ? 9. Par avis du 4 septembre 2014, le SECO a informé la caisse qu’en sa qualité de liquidateur de la SA, le demandeur d’emploi occupait une position assimilable à celle d’un employeur et n’avait de ce fait pas droit à l’indemnité de chômage. Il en serait de même s’il détenait une majorité du capital-actions. En effet, dans ce dernier cas, sa seule participation financière dans l’entreprise excluait son droit aux prestations. 10. Par décision du 18 septembre 2014, la caisse a rejeté la demande de l’assuré, motif pris qu’il réunissait sur sa personne la double qualité d’employeur et d’employé, qu’il existait un risque qu’il consacrât une partie de son temps à la sauvegarde de son entreprise, que dès lors sa perte de travail était incontrôlable et ne pouvait être déterminée. En effet, durant le délai-cadre de cotisation, soit du 24 juin 2012 au 23 juin 2014, l’assuré avait travaillé auprès de l’Association genevoise pour la promotion des jeux caritatifs jusqu’au mois de mars 2013, puis chez B_______, société dont il était l’employé et, selon l’inscription au RC l’administrateur et liquidateur avec signature individuelle, chez D_______, société dont il était administrateur avec signature individuelle selon l’inscription au RC, et chez C_______, société dont il était également administrateur avec signature individuelle selon l’inscription au RC. Etant toujours administrateur des sociétés précitées, il ne pouvait bénéficier d’indemnité en cas de réduction d’horaire de travail. Par ailleurs, B_______ l’avait licencié le 24 juin 2014, avec effet le même jour, sans respecter le délai de congé d’un mois, en raison de la mauvaise santé financière de l’entreprise qui avait entraîné une baisse sensible des affaires. La caisse a précisé que « son licenciement entraînerait la perception d’indemnités de chômage tout en évitant le refus d’octroi de la réduction d’horaire de travail ». 11. Le 30 septembre 2014, l’assuré s’est opposé à cette décision en expliquant en substance n’avoir jamais demandé des indemnités de chômage suite à une réduction d’horaire de travail, mais en tant que chômeur individuel apte au placement à 100%. Par ailleurs, il a contesté les directives du SECO en matière d’indemnisation des personnes occupant une fonction dirigeante au sein d’une société pour laquelle ils opèrent comme administrateurs ou liquidateurs. Il a indiqué ne pas être administrateur des sociétés C_______ et D_______, mais uniquement fondé de procuration, que ces sociétés étaient en sommeil et qu’il n’était que le représentant en charge de trouver des financements auprès des banques suisses afin de pouvoir créer un poste de travail pour lui-même. En effet, il avait persuadé d’anciens contacts, pour lesquels il avait fait inscrire au RC la succursale genevoise de la société américaine C_______ au mois de septembre 2012, de créer B_______ afin
A/3634/2014 - 5/14 de commercialiser sur Internet des produits chimiques fabriqués en Chine et de l’engager en tant qu’administrateur salarié de la société puisque les actionnaires étaient domiciliés à l’étranger. En raison du refus des banques d’établir un compte bancaire commercial en Suisse pour C_______, le budget marketing d’B_______ avait été stoppé et le projet annulé par manque de fonds. Actuellement, il était liquidateur non rémunéré de cette société dissoute, soit une activité hebdomadaire d’une heure qui ne restreignait en rien son aptitude complète au placement. 12. Par décision du 5 novembre 2014, la caisse a rejeté l’opposition de l’assuré, considérant qu’en sa qualité de liquidateur de la SA, il occupait une position assimilable à celle d’un employeur et n’avait de fait pas droit à l’indemnité de chômage. Par ailleurs, le fait qu’il était toujours à la recherche de fonds auprès des banques suisses afin de créer un poste pour lui-même prouvait qu’il occupait son temps à sauvegarder les sociétés et qu’il ne pouvait pas être disponible au placement. Etant toujours inscrit au RC, il ne pouvait prétendre à des indemnités de chômage. 13. Par acte du 25 novembre 2014, l’assuré interjette recours contre cette décision. Il conclut à ce que la chambre de céans confirme son aptitude au placement à partir de la première date de l’inscription au chômage, soit le 24 juin 2014, confirme l’ouverture d’un délai-cadre dès cette date en demandant un calcul précis des prestations prévues et condamne la caisse à verser rétroactivement les montants dus majorés d’une pénalité de 5% d’intérêts pour cause de retard excessif de cinq à six mois dans le traitement du dossier, déduction faite des gains intermédiaires accomplis et de CHF 1'408.- par mois depuis le 1er octobre 2014 correspondant au versement de la rente AVS mensuelle anticipée, suite à son licenciement. Le recourant soutient en substance que la disposition légale concernant la réduction de l’horaire de travail n’est pas applicable à un chômeur disponible à 100% pour tout placement suite à un licenciement par une société qui est dissoute pour cessation d’activité complète. Par ailleurs, il n’est ou n’était ni la personne qui fixe les décisions ou qui peut les influencer considérablement, ni actionnaire. Il n’était pas le propriétaire économique ou juridique de la société et n’était pas son propre employeur. En effet, il avait été engagé en tant qu’administrateur salarié par l’actionnaire de la société - qui prenait toutes les décisions -, car son métier consistait à gérer des sociétés administrativement. Quant à son activité de liquidateur, il l’exerçait en gain intermédiaire et à titre d’indépendant. S’agissant des sociétés C_______ et D_______, il n’y avait jamais eu de mouvement financier ou de salaires concernant ces deux succursales en sommeil. Son rôle avait été de les inscrire au RC et de leur fournir un travail administratif pour le compte de son employeur précédent, B_______, auprès duquel elles sont domiciliées. Il avait accepté le poste de liquidateur sur demande de son ex-employeur qui considérait plus simple et moins onéreux de le nommer à ce poste que d’avoir recours à un liquidateur externe. Un tel liquidateur externe facturait son activité en demandant des honoraires et non pas un salaire.
A/3634/2014 - 6/14 - 14. Dans sa réponse du 18 décembre 2014, l’intimée a conclu au rejet du recours, rappelant que selon l’avis du SECO du 4 septembre 2014, le recourant qui est liquidateur de la société dans laquelle il travaillait avant de s’inscrire au chômage était de ce fait considéré comme personne occupant une position comparable à celle d’un employeur. De plus, le recourant était encore lié avec deux autres sociétés pour lesquelles il possède une signature individuelle, sociétés qui ont des liens économiques avec B_______. La décision du service juridique de l’OCE du 26 avril 2012 citée par le recourant à l’appui de son recours n’avait aucun rapport avec le présent litige puisqu’elle concernait son aptitude au placement. Il en allait de même de l’arrêt du Tribunal fédéral du 13 avril 2011 (8C_342/2010) qui avait trait également à l’aptitude au placement - et non pas au statut du liquidateur - et aux règles relatives à la réduction de l’horaire de travail. Lesdites règles s’appliquaient par analogie puisque le recourant requérait l’indemnité de chômage sur la base d’une activité exercée en dernier lieu auprès de la société dont il est encore administrateur-liquidateur. En revanche, lesdites règles ne s’appliquaient effectivement pas aux sociétés liquidatrices professionnelles, car externes à la société. L’intimée a expliqué se référer aux deux succursales en raison des liens économiques et juridiques qu’elles ont avec B_______, d’une éventuelle reprise des activités de celle-ci par celles-là et du fait que les propriétaires des sociétés américaines continuent à demander au recourant de tenter d’ouvrir un compte commercial qui pourrait déboucher sur son engagement en tant que salarié. Elle a contesté avoir traité le dossier du recourant avec un retard excessif. Elle a produit un extrait du RC daté du 5 décembre 2014 concernant B_______. Il en ressortait que la société est inscrite au RC depuis le 8 avril 2013, que le recourant a été administrateur avec signature individuelle dès cette date, puis administrateur-liquidateur avec signature individuelle dès juillet 2014. 15. Par réplique du 7 janvier 2015, le recourant a persisté dans ses conclusions. Il a répété les arguments déjà développés dans son recours. De plus, la jurisprudence relative à l’aptitude au placement de personnes qui occupaient des fonctions d’administrateurs dans diverses sociétés tout en étant directeur d’une société exigeait de la caisse de prouver la non aptitude au placement et non pas uniquement de la supposer. En outre, il a reproché à l’intimée d’avoir décrit une situation erronée dans sa demande d’avis de droit au SECO, en mentionnant qu’il détenait la moitié du capital-actions. Enfin, il a rappelé qu’il n’était pas actionnaire ou bénéficiaire économique du groupe qui l’avait désigné en tant que liquidateur de la SA. Le fait d’agir à titre de liquidateur indépendant pour son ancien employeur et de rester inscrit en tant que fondé de procuration non salarié de deux succursales genevoises de sociétés étrangères sans activité, également à titre d’indépendant actuellement non rémunéré, ne lui enlevait en aucun cas le droit à l’ouverture d’un délai-cadre de chômage, car il était et restait apte au placement à 100%. Le liquidateur externe était rémunéré sous forme d’honoraires ponctuels ou forfaitaires puisqu’il n’était pas employé.
A/3634/2014 - 7/14 - 16. Par duplique du 29 janvier 2015, l’intimée a persisté dans ses conclusions. Elle a produit un avis du SECO du 29 janvier 2015 selon lequel, au vu de la fonction d’administrateur et liquidateur du recourant avec signature individuelle, il considérait qu’il occupait une position assimilable à celle d’un employeur. De plus les attestations résultant de l’assemblée extraordinaire des actionnaires d’C______ et de D_______C qui désignaient le recourant comme représentant de la société avec procuration et pouvoir par signature individuelle concernant toutes les affaires de la succursale laissaient entendre qu’il possédait le pouvoir de réactiver l’entreprise. 17. Le 4 février 2015, le recourant a fait valoir qu’il convenait d’écarter l’argumentation avancée dans la duplique, car en tant que fondé de procuration ou liquidateur, il n’avait aucun pouvoir de réactiver l’entreprise. Il a précisé qu’une succursale n’a pas d’administrateur. S’il avait pu réactiver l’entreprise, il aurait l’obligation d’informer la caisse et de se faire réembaucher comme tout autre chômeur qui aurait trouvé du travail. Tout manquement à cette obligation serait passible des mêmes sanctions que toute autre infraction synonyme de travail au noir par n’importe qui. Il incombait au SECO et à l’intimée, auxquels le législateur avait octroyé des pouvoirs de surveillance, de le contrôler lui et l’entreprise. 18. Le 26 mars 2015, la chambre de céans a prié le recourant de lui communiquer le procès-verbal de l’assemblée générale des actionnaires du 3 juillet 2014 lors de laquelle il avait été décidé de la dissolution de l’entreprise et de le mandater à titre de liquidateur. Elle a également demandé au recourant de lui indiquer quelles étaient les démarches à accomplir dans le cadre de la liquidation et si elles étaient en voie d’achèvement. 19. Par communication du 11 avril 2015, le recourant a transmis la pièce demandée ainsi que diverses autres pièces. Il a expliqué que l’assemblée générale extraordinaire d’B_______ du 3 juillet 2014 avait décidé par acte notarié la dissolution volontaire de la société pour des raisons économiques en le désignant comme liquidateur externe. Il avait accepté de garder le mandat d’administrateur en tant qu’il était complémentaire à celui de liquidateur. Il avait agi à titre de mandataire pour le compte des actionnaires jusqu’à la liquidation de la société. Cette fonction était complètement séparée de celle de salarié. Il avait été en même temps employé de la société jusqu’au mois de juin 2014 et administrateur responsable des activités commerciales et administratives de la société dans le canton de Genève. N’étant plus salarié de la société depuis le mois de juin 2014, ses mandats actuels étaient régis principalement par les dispositions de la loi fédérale du 30 mars 1911, complétant le Code civil suisse (CO, Code des obligations - RS 220) relatives à la liquidation d’une SA (art. 739 et 740 CO). Il a précisé qu’il pensait pouvoir soumettre le dossier final avec les comptes de fin de liquidation à l’AFC et au RC avant la fin juin 2015. Selon le procès-verbal de l’assemblée générale extraordinaire d’B_______ du 3 juillet 2014 dont l’ordre du jour était la dissolution de celle-ci et la nomination
A/3634/2014 - 8/14 d’un liquidateur, ladite assemblée a décidé à l’unanimité de dissoudre la société qui ne subsistait plus que pour sa liquidation et d’élire à l’unanimité le recourant comme seul liquidateur avec signature individuelle et pouvoir de réaliser l’actif social ainsi que de procéder au règlement du passif. Elle a également constaté que le mandat du recourant aux fonctions d’administrateur subsistait et que ses pouvoirs étaient désormais restreints, conformément à l’art. 739 al. 2 CO. 20. L’intimée s’est déterminée par écriture du 5 mai 2015 en se ralliant à l’avis du SECO du 4 mai 2015 annexé. Elle a conclu au rejet du recours. Dans un courriel du 24 avril 2015, l’intimée a demandé au SECO si sa position restait inchangée au vu des nouvelles pièces produites par le recourant, notamment le procès-verbal de l’assemblée générale extraordinaire du 3 juillet 2014 et un courriel aux actionnaires du 7 avril 2015 expliquant l’état des démarches de liquidation et son hypothétique fin prochaine. Dans sa réponse du 4 mai 2015, le SECO a indiqué que, selon lui, les nouvelles pièces produites ne permettaient pas de démontrer que le recourant ne possédait plus le pouvoir de réactiver l’entreprise. Par conséquent, il confirmait que le recourant ne pouvait prétendre à des indemnités de chômage au vu de sa position assimilable à celle d’un employeur. 21. Par courrier du 11 mai 2015, le recourant a informé la chambre de céans que dans l’intervalle le processus de liquidation de la société était terminé quant à la comptabilisation des actifs et passifs. Il a produit de nouvelles pièces et indiqué que la société allait demander sa radiation dans les délais fixés par la loi, c’est-à-dire à partir du 18 août 2015, puisque le troisième appel aux créanciers avait été publié le 17 juillet 2014. 22. Par pli du 13 mai 2015, le recourant a fait parvenir à la chambre de céans ses observations finales. Pour le surplus, il s’est référé à l’acte de dissolution notarié ainsi qu’à l’art. 739 al. 2 CO et à l’art. 64 de l’ordonnance du 17 octobre 2007 sur le registre du commerce (ORC – RS 221.411), preuves irréfutables selon lui de son incapacité personnelle à réactiver l’entreprise. 23. Le 28 mai 2015, la caisse a produit un avis du SECO du 26 mai 2015 qui maintenait sa position et conclu au rejet du recours. 24. Après communication de cette écriture au recourant, la cause a été gardée à juger. 25. Le 12 août 2015, le recourant a transmis à la chambre de céans une copie de son courrier du 12 août 2015 adressé à l’intimée et l’informant avoir requis, le 21 juillet 2015, la radiation au RC d’B_______ en liquidation. Il a produit des courriers des 3 et 6 août 2015 émanant des administrations fiscales cantonale et fédérale confirmant la demande de radiation du RC de la société en liquidation.
A/3634/2014 - 9/14 - EN DROIT 1. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05) en vigueur dès le 1er janvier 2011, la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1982 (loi sur l’assurance-chômage, LACI - RS 837.0). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 2. En vertu de l’art. 1er al. 1 et 2 LACI, les dispositions de la LPGA, à l’exclusion de ses art. 21 et 24 al. 1er, s’appliquent à l’assurance-chômage obligatoire et à l’indemnité en cas d’insolvabilité. Toutefois, les modifications légales contenues dans la LPGA constituent, en règle générale, une version formalisée dans la loi de la jurisprudence relative aux notions correspondantes avant l'entrée en vigueur de la LPGA; il n'en découle aucune modification du point de vue de leur contenu, de sorte que la jurisprudence développée à leur propos peut être reprise et appliquée (ATF 130 V 343 consid. 3). Les dispositions de la novelle du 19 mars 2010 modifiant la LACI (4ème révision) et celles du 11 mars 2011 modifiant l’ordonnance sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 31 août 1983 (ordonnance sur l’assurancechômage; OACI - RS 837.02) sont entrées en vigueur le 1er avril 2011. Sur le plan matériel, sont en principe applicables les règles de droit en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 129 V 1 consid. 1; ATF 127 V 467 consid. 1 et les références). En l'espèce, au vu des faits pertinents, le droit aux prestations doit être examiné au regard des modifications de la 4ème révision de la LACI (ATF 130 V 445 et les références; voir également ATF 130 V 329). 3. Interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, le recours est recevable (art. 56 et 60 LPGA). 4. Le litige consiste à déterminer si c’est à bon droit que l’intimée a nié le droit du recourant à des indemnités de chômage dès le 24 juin 2014, plus particulièrement si son statut d’administrateur-liquidateur de la SA a une incidence sur son droit auxdites indemnités. a) Selon l'art. 8 al. 1 LACI, l'assuré a droit à l'indemnité de chômage notamment s'il est sans emploi ou partiellement sans emploi (let. a), s'il a subi une perte de travail à prendre en considération (let. b) et s’il est apte au placement (let. f). Ces conditions sont cumulatives (ATF 124 V 218 consid. 2). Est réputé apte à être placé, le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et est en mesure et en droit de le faire (art. 15 al. 1 LACI).
A/3634/2014 - 10/14 b) Selon la jurisprudence, un travailleur qui jouit d'une situation professionnelle comparable à celle d'un employeur n'a pas droit à l'indemnité de chômage lorsque, bien que licencié formellement par une entreprise, il continue de fixer les décisions de l'employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante. Dans le cas contraire, en effet, on détournerait par le biais d'une disposition sur l'indemnité de chômage la réglementation en matière d'indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail, en particulier l'art. 31 al. 3 let. c LACI. Dans ce sens, il existe un étroit parallélisme entre le droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail et le droit à l'indemnité journalière de chômage (ATF 123 V 234). L'analogie avec la réduction de l'horaire de travail réside dans le fait qu'une personne licenciée qui occupe une position décisionnelle peut, à tout moment, contribuer à décider de son propre réengagement, si bien que sa perte de travail ressemble potentiellement à une réduction de l'horaire de travail avec cessation momentanée d'activité (arrêt du Tribunal fédéral C_134/2007 du 25 février 2008 consid.1). c) Selon l’art. 31 al. 3 let. c LACI, n'ont pas droit à l'indemnité les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l'entreprise. Le but de l'art. 31 al. 3 LACI est de prévenir les abus tels qu'auto-délivrance des attestations nécessaires à l'indemnisation de la réduction de l'horaire de travail, certificats de complaisance, caractère incontrôlable de la perte de travail réelle, notamment co-décision ou co-responsabilité dans la marche des affaires en particulier chez les travailleurs ayant une participation dans la société ou toute autre participation financière dans une fonction dirigeante (cf. ATF 123 V 234 consid. 7b/bb, ATF 120 V 521). Ce n'est pas l'abus avéré comme tel que la loi et la jurisprudence entendent sanctionner ici, mais le risque d'abus que représente le versement d'indemnités à un travailleur jouissant d'une situation comparable à celle d'un employeur (arrêt du Tribunal fédéral des assurances du 14 avril 2003 C 92/02 consid. 4). d) La situation est en revanche différente quand le salarié, se trouvant dans une position assimilable à celle d'un employeur, a quitté définitivement l'entreprise en raison de la fermeture de celle-ci, ou a rompu définitivement tout lien, à la suite de la résiliation du contrat de travail, avec une entreprise qui continue d'exister (cf. consid. 7b/bb; voir aussi DTA 2003 n° 22 p. 241 consid. 2 et les références [C 92/02]). Toutefois, la jurisprudence exclut de considérer qu'un associé a définitivement quitté son ancienne entreprise en raison de la fermeture de celle-ci tant qu'elle n'est pas entrée en liquidation (cf. arrêts du Tribunal fédéral 8C_481/2010 du 15 février 2011 consid. 4.2 et 8C_478/2008 du 2 février 2009 consid. 4). Par ailleurs, dans le contexte d'une société commerciale, le prononcé de la dissolution de la société et son entrée en liquidation ne suffisent en principe pas à considérer que l'assuré qui exerce encore la fonction de liquidateur a définitivement
A/3634/2014 - 11/14 quitté son ancienne entreprise, en raison de la fermeture de celle-ci (arrêts du Tribunal fédéral C 267/04 du 3 avril 2006 consid. 4.2, in DTA 2007 p. 115 et C 373/00 du 19 mars 2002 consid. 3a; cf. également arrêt du Tribunal fédéral C 180/06 du 16 avril 2007 consid. 3.1, in SVR 2007 AlV no 21 p. 69). Lorsqu'il s'agit d'un membre du conseil d'administration ou d'un associé d'une Sàrl, l'inscription au RC constitue en règle générale le critère de délimitation décisif (ATF 122 V 270 consid. 3; DTA 2004 n° 21 p. 198 consid. 3.2 [C 113/03]; DTA 2005 n° 23 p. 270 consid. 3 [C 102/04]). La radiation de l'inscription permet d'admettre sans équivoque que l'assuré a quitté la société (arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 211/06 du 29 août 2007 consid. 2.1 et 2.3 et les références). Autrement, en effet, la possibilité demeure que celui-ci réactive l'entreprise et se fasse réengager. En fait, il suffit qu'une continuité des activités soit possible pour que le droit doive être nié en raison d'un risque de contournement de la loi. Cependant, si malgré le maintien de l'inscription au RC, l'assuré prouve qu'il ne possède effectivement plus ce pouvoir, il n'y a pas détournement de la loi (arrêts du Tribunal fédéral C 157/06 du 22 janvier 2007 consid. 2 et C 194/03 du 14 avril 2005 consid. 2.4). e) Il n'est pas admissible de refuser, de façon générale, le droit aux prestations aux employés au seul motif qu'ils peuvent engager l'entreprise par leur signature et qu'ils sont inscrits au RC. Il n'y a pas lieu de se fonder de façon stricte sur la position formelle de l'organe à considérer; il faut bien plutôt établir l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes. C'est donc la notion matérielle de l'organe dirigeant qui est déterminante, car c'est la seule façon de garantir que l'art. 31 al. 3 let. c LACI, qui vise à combattre les abus, remplisse son objectif (SVR 1997 ALV n° 101 p. 311 consid. 5d). En particulier, lorsqu'il s'agit de déterminer quelle est la possibilité effective d'un dirigeant d'influencer le processus de décision de l'entreprise, il convient de prendre en compte les rapports internes existant dans l'entreprise. On établira l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes (DTA 1996/1997 n° 41 p. 227 ss consid. 1b et 2; SVR 1997 ALV n° 101 p. 311 consid. 5c). La seule exception à ce principe concerne les membres des conseils d'administration car ils disposent ex lege (art. 716 à 716b CO) d'un pouvoir déterminant au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI (DTA 1996/1997 n° 41 p. 226 consid. 1b et les références). Pour les membres du conseil d'administration, le droit aux prestations peut être exclu sans qu'il soit nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités qu'ils exercent au sein de la société (cf. ATF 122 V 270 consid. 3; DTA 2004 n° 21 p. 198 consid. 3.2 [C 37/02]; arrêt du Tribunal fédéral 8C_171/2012 du 11 avril 2013 consid. 6.1). 5. En l’espèce, selon l’extrait du RC, le recourant a été administrateur de la société B_______ SA depuis le 8 avril 2013, date de l’inscription de celle-ci au RC, avec signature individuelle. Puis la société a été dissoute par décision de l’assemblée générale du 3 juillet 2014 et ne subsistait plus que pour sa liquidation. Ladite assemblée générale a maintenu le recourant dans sa tâche d’administrateur en
A/3634/2014 - 12/14 précisant que ses pouvoirs étaient désormais restreints conformément à l’art. 739 al. 2 CO. En outre, elle l’a nommé comme seul liquidateur avec signature individuelle et pouvoirs tant de réaliser l’actif social que de procéder au règlement du passif. Le recourant a été inscrit au RC le 11 juillet 2014 comme administrateur-liquidateur de la société en liquidation, avec signature individuelle. Il s’ensuit que le recourant, du seul fait de son inscription au RC comme administrateur est exclu du droit à l’indemnité, en tous les cas jusqu’au 3 juillet 2014, date de la dissolution de la société et de son entrée en liquidation. A compter de cette date, il est toujours inscrit au RC en tant qu’administrateur-liquidateur avec signature individuelle, de sorte que le critère de délimitation établi par la jurisprudence ne lui permet en principe pas d’avoir droit aux indemnités de chômage tant qu’il est inscrit au RC. En effet, selon la jurisprudence, le prononcé de la dissolution de la SA et son entrée en liquidation ne suffisent en principe pas à considérer que le recourant qui exerce encore la fonction de liquidateur a définitivement quitté son ancienne entreprise. 6. Le recourant soutient n’avoir aucun pouvoir décisionnel en tant qu’administrateur toutes les décisions étant prises par l’actionnaire unique et que son activité a consisté uniquement à gérer administrativement des sociétés. Selon lui, après la résiliation de son contrat de travail, il exerce à titre d’indépendant l’activité de liquidateur régie par les règles du mandat, de sorte que son statut est identique à un liquidateur externe. En outre, son activité se limite uniquement à la comptabilisation des actifs et des passifs. Il n’a aucun pouvoir de réactiver l’entreprise dès lors que selon l’art. 739 al. 2 CO, les pouvoirs de l’administrateur sont restreints aux actes nécessaires à la liquidation. Il estime avoir démontré que la fermeture définitive de l'entreprise a toujours été la seule et unique action envisagée, sans qu’il puisse influencer de quelque manière son aptitude au placement. Contrairement à ce que soutient le recourant, les membres du conseil d’administration d’une SA, respectivement son administrateur unique sont d’emblée exclus du droit à l’indemnité de chômage sans examen des circonstances particulières. Cela signifie que le droit est nié même si, dans les faits, la personne disposant ex lege d’un pouvoir décisionnel déterminant ne s’occupe pas des affaires de la société (cf. Boris RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, n. 25 ad art. 10). Par ailleurs, même pendant la liquidation de la SA, les organes sociaux conservent leurs pouvoirs légaux et statutaires, bien que restreints aux actes nécessaires à cette opération et qui, de par leur nature, ne sont pas du ressort des liquidateurs (cf. art. 739 al. 2 CO). En fait notamment partie, le choix de la poursuite des activités de l'entreprise jusqu'à sa vente ou sa radiation (cf. arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 73/91 du 13 septembre 1993 consid. 6c in VSI 1994 p. 36 et les références). Cette situation exclut le droit à l'indemnité de chômage de l'assuré (cf. arrêts du Tribunal fédéral des assurances C 373/00 du
A/3634/2014 - 13/14 - 19 mars 2002 consid. 3b, in DTA 2002 p. 183 et C 72/06 du 16 avril 2007 consid. 7.2). En outre, dans le contexte d'une société commerciale, le prononcé de la dissolution de la société et son entrée en liquidation ne suffisent en principe pas à considérer que l'assuré qui exerce encore la fonction de liquidateur a définitivement quitté son ancienne entreprise, en raison de la fermeture de celle-ci (arrêts du Tribunal fédéral des assurances C 267/04 du 3 avril 2006 consid. 4.2, in DTA 2007 p. 115 et C 373/00 du 19 mars 2002 consid. 3a; cf. également arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 180/06 du 16 avril 2007 consid. 3.1, in SVR 2007 AIV n° 21 p. 69; arrêt du Tribunal fédéral 8C_1016/2012 du 19 août 2013 consid. 4.3). Devenu liquidateur à partir du mois de juillet 2014, le recourant a conservé des prérogatives analogues à celles dont il disposait précédemment. En particulier, il est chargé de la gestion et de la représentation de la société en liquidation, avec pouvoir d'accomplir tous les actes qui entrent dans le but de la liquidation. Cette situation a perduré bien au-delà de la date à laquelle la décision sur opposition a été rendue puisque la radiation de la société n’est pas encore intervenue. En d'autres termes, le statut de liquidateur de la SA en plus de celui d’administrateur avec procuration individuelle a pour effet de maintenir le recourant dans le cercle des personnes qui fixent les décisions de l'employeur ou qui les influencent de manière déterminante jusqu’à la radiation de l’entreprise du RC. Par conséquent, il n'a pas droit à l'indemnité de chômage, ce que la jurisprudence a d'ailleurs déjà admis dans des affaires analogues concernant des liquidateurs (arrêt du Tribunal fédéral 8C_415/2008 du 23 janvier 2009 consid. 3.3 et arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 175/04 du 29 novembre 2005 consid. 3.2 ainsi que les arrêts cités). Dès lors, c’est à bon droit que l’intimée lui a refusé le droit auxdites indemnités. 7. Au vu de ce qui précède le recours sera rejeté. Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA).
A/3634/2014 - 14/14 - PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant A la forme : 1. Déclare le recours recevable. Au fond : 2. Le rejette. 3. Dit que la procédure est gratuite. 4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Isabelle CASTILLO La présidente
Juliana BALDÉ Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'Etat à l'économie par le greffe le