Siégeant : Raphaël MARTIN, Président; Maria COSTAL et Christian PRALONG, Juges assesseurs
RÉPUBLIQUE E T
CANTON D E GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE
A/3614/2017 ATAS/277/2019 COUR DE JUSTICE Chambre des assurances sociales Arrêt du 2 avril 2019 2ème Chambre
En la cause Monsieur A______, domicilié à GENÈVE, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Gustavo DA SILVA
recourant
contre SUVA CAISSE NATIONALE D'ASSURANCES EN CAS D'ACCIDENTS, sise Fluhmattstrasse 1, LUCERNE
intimée
A/3614/2017 - 2/17 - EN FAIT 1. Monsieur A______ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né en 1960, a travaillé en qualité de maçon dès 1979 pour B______ SA (ci-après : l’employeur). À ce titre, il était assuré contre les accidents et les maladies professionnelles auprès de la caisse nationale d'assurances en cas d'accidents (ci-après : la Suva ou l’intimée). 2. Selon une déclaration de sinistre du 30 novembre 2011, l’assuré a subi un accident le 23 novembre 2011. Alors qu’il travaillait sur un échafaudage roulant à 2m50 du sol, il était tombé. 3. L’assuré a été hospitalisé au Service de chirurgie orthopédique des Hôpitaux universitaires de Genève (ci-après : HUG) du 23 novembre au 6 décembre 2011. Le diagnostic était celui de fracture type B2.1 selon la classification AO de la vertèbre D12, sans troubles neurologiques. Il a subi une spondylodèse D11-L1 le 28 novembre 2011, dont les suites ont été sans particularité. Les médecins des HUG ont attesté d’une incapacité de travail dès le 23 novembre 2011, qu’ils ont par la suite régulièrement prolongée. 4. Le 8 mai 2012, l’assuré a subi une arthrolyse du coude gauche, une cure de tunnel carpien gauche et une libération et transposition du nerf ulnaire au coude gauche. Selon la lettre de sortie établie le 4 juin 2012 par les médecins des HUG, la radiographie du coude gauche faite lors du bilan initial à la suite de l’accident avait révélé une chondromatose sévère. Depuis, l’assuré décrivait une symptomatologie de compression du nerf ulnaire, associée à un syndrome de tunnel carpien bilatéral à prédominance gauche. 5. Dans un rapport du 8 octobre 2012, un médecin de l’Unité de chirurgie de la main des HUG a diagnostiqué une arthrose du coude gauche avec des douleurs chroniques et des blocages. Un dommage permanent était à craindre et il convenait de chercher un emploi approprié auprès de l’employeur. Les douleurs du coude limitaient l’activité professionnelle. 6. Le 3 février 2012, le docteur C______, médecin aux HUG, a diagnostiqué une fracture D12, avec des dorsalgies dont l’évolution était favorable et des lombalgies décompensées. Le traitement de la fracture était terminé. Une rééducation était préconisée en vue d’un reconditionnement musculaire. 7. L’assuré a séjourné à la Clinique romande de réadaptation (ci-après : CRR) du 12 mars au 10 avril 2013. Dans leur rapport du 19 avril 2013, les docteurs D______, spécialiste FMH en rhumatologie, et E______, médecin assistant, ont posé les diagnostics de chute au travail avec fracture type B2.1 de D12 ; de spondylodèse D11-L1 ; d’arthrolyse du coude gauche, cure de tunnel carpien gauche et libération et transposition du nerf ulnaire au coude gauche pour ostéochondromatose du coude, syndrome du tunnel carpien et compression du nerf ulnaire bilatéraux à prédominance gauche ; de spondylolyse L5 bilatérale ; de troubles dégénératifs dorso-lombaires ; de séquelles de maladie de Scheuermann ;
A/3614/2017 - 3/17 d’hypokaliémie d’origine médicamenteuse ; d’hypertension artérielle ; d’hypercholestérolémie et de gastropathie. L’assuré se plaignait de douleurs en barre en région lombaire haute irradiant aux fesses, et de douleurs de l’épicondyle interne du coude gauche augmentant à la mobilisation. Il décrivait également une sensation de fourmillements à la main gauche. Dans le status, les médecins ont notamment relevé trois signes de non-organicité de Waddell. Un électroneuromyographe a révélé une atteinte de type axono-myélinique des fibres sensitives et motrices des nerfs médians et des deux nerfs cubitaux. Une réévaluation de l’ostéo-chondromatose était nécessaire, et une recherche de neuropathie héréditaire était suggérée. Au cours de la mini-évaluation des capacités fonctionnelles, quelques incohérences avaient été relevées et l’assuré s’était auto-limité. Les limitations fonctionnelles suivantes étaient retenues : pas de manutention de charges de plus de 15 kg ni mouvements répétés de rotation ou flexion du tronc. Selon le rapport d’évaluation professionnelle, les limitations fonctionnelles impliquaient en outre un temps de présence limité à 50 % et une activité face à un établi ou un mur, la hauteur de travail devant idéalement se situer entre la taille et les épaules. Au vu de l’ébauche de progression, il fallait attendre six mois avant de se prononcer sur la stabilisation. L’assuré avait beaucoup de difficultés à se projeter dans une autre activité professionnelle. Il était peu probable qu’il puisse reprendre son ancienne activité. 8. Le docteur F______, médecin à l’Unité de réadaptation orthopédique des HUG, a attesté une capacité de travail nulle jusqu’au 23 septembre 2013, avec toutefois une reprise thérapeutique à 50 %, soit quatre heures par jour, du 26 août au 8 septembre, puis à 100 % du 9 au 22 septembre 2013, à réévaluer par la suite. 9. Lors d’un entretien avec une collaboratrice de la Suva le 1er octobre 2013, il a été convenu que dès le 2 octobre 2013, la reprise thérapeutique se poursuivrait à raison de six heures par jour en raison des douleurs au dos de l’assuré. 10. Dans son rapport du 16 octobre 2013, le Dr F______ a posé les diagnostics de dorso-lombalgies chroniques sur status après spondylodèse D11-L1 pour fracture D12, de spondylarthrose L4-L5, d’incidence pelvienne élevée, de fusion probablement congénitale C0-C1 et arthrose facettaire C1-C2, et de diffuse idiopathic skeletal hyperostosis (DISH). Il a retenu à titre de comorbidités une chondromatose du coude gauche, status après libération du nerf ulnaire, et un status après cure de syndrome du tunnel carpien à gauche. L’assuré présentait des douleurs chroniques au niveau fracturaire avec extension dans les muscles cranio-caudaux, des douleurs musculaires au niveau de la crête iliaque à gauche et des arthralgies diffuses (genoux, coudes) fluctuantes. Au plan professionnel, il ne paraissait pas possible de reprendre une activité de maçon. Le taux actuel de 50 % était assez pénible et un programme ambulatoire multidisciplinaire pour douleurs chroniques était préconisé. Le traitement conservateur semblait quasiment épuisé.
A/3614/2017 - 4/17 - 11. Le docteur G______, spécialiste FMH en néphrologie et médecin traitant de l’assuré, a attesté une incapacité de travail de 50 % dès le 14 mars 2014, régulièrement prolongée par la suite. 12. Dans son rapport du 21 mars 2014, le Dr F______ a confirmé les diagnostics précédemment posés, auxquels s’ajoutait celui d’insuffisance musculaire segmentaire lombo-abdominale. L’assuré avait suivi le programme du dos Prodige 31, lors duquel il s’était montré très collaborant. Il n’y avait pas eu d’amélioration des douleurs rachidiennes mais une amélioration du handicap fonctionnel (Oswestry) et une augmentation de la force musculaire et de la souplesse. Il avait atteint tous les objectifs fixés. Il ne pourrait reprendre la profession de maçon. Cependant, un travail en position mixte (debout, marche, statique, assis), initialement à 50 %, sans port de charges excédant 10 à 15 kg, semblait faisable. Une régression des douleurs grâce au renforcement de la musculation autonome était attendue dans les deux mois. 13. Dans un avis du 2 mai 2014, le docteur H______, médecin au Service médical régional de l’assurance-invalidité (ci-après : SMR), a repris les limitations fonctionnelles définies par les médecins de la CRR. La capacité de travail dans une activité adaptée était admise à 100 % dès le 10 avril 2014, soit à la fin de l’hospitalisation à la CRR, malgré les difficultés de l’assuré à se projeter dans une autre profession. 14. Dans un rapport du 18 juin 2014, le Dr C______ a notamment signalé un contexte de spondylolisthésis isthmique L5-S1 du premier degré et une lordose physiologique très importante. L’assuré qualifiait les douleurs de gérables mais le maintien des positions assise et debout restait limité à une heure au maximum. Selon le Dr C______, le port de charges de 10 kg devait rester exceptionnel, seules les charges de 5 kg au plus pouvant être portées de manière répétée. Une reprise d’activité à 50 % dans un poste avec changement de positions fréquent était raisonnable, avec une limitation des charges à 5 kg. 15. Le 16 octobre 2014, le Dr C______ s’est rallié aux restrictions professionnelles annoncées par le Dr F______. Le port de charges devait vraiment être limité à 10 kg. La capacité de travail était de 50 % dans une activité adaptée. Une reprise en tant que maçon était clairement impossible. 16. L’assuré a suivi une mesure d’orientation mise en œuvre par l’Office cantonal de l’assurance-invalidité (ci-après : OAI) auprès des Établissements publics pour l’intégration (ci-après : EPI) du 23 février au 19 mai 2015. Dans leur rapport daté du 20 mai 2015, les spécialistes de la réadaptation ont noté un très bon engagement de l’assuré, qualifié de volontaire, assidu, sérieux et consciencieux. Toutefois, ses douleurs avaient augmenté au cours du temps. Ses capacités physiques ne lui permettaient pas d’intégrer un poste de l’économie ordinaire, même dans les activités les plus simples et légères, eu égard à son manque de polyvalence, son rythme très lent, et son besoin d’alternance très fréquent (toutes les 5 à 10 minutes
A/3614/2017 - 5/17 dans les activités exigeant une position statique). Ses rendements sur des tâches restreintes avaient été de 30 % à 40 % à plein temps et de 50 % à 60 % à mi-temps. 17. Dans son rapport du 7 juillet 2015, le Dr C______ a émis les diagnostics de lombalgies chroniques et de status après spondylodèse d’une fracture D10 (recte : 12). L’assuré souffrait de douleurs chroniques invalidantes et une reprise d’activité professionnelle paraissait désormais impossible. Les possibilités de traitement étaient épuisées. Le handicap fonctionnel empêcherait une reprise de l’activité de maçon. Un dommage permanent était à craindre. 18. Dans son rapport du 28 septembre 2015, le Dr G______ a posé les diagnostics de dorso-lombalgies chroniques, de maladie de Forestier (DISH), de douleurs fortement invalidantes du coude gauche, d’hypertension artérielle et de gastrite chronique. Au vu de l’évolution défavorable, une reprise de l’activité professionnelle ne semblait pas réalisable. 19. Le 8 août 2015, la doctoresse I______, médecin au SMR, a retenu une diminution de rendement d’environ 20 % pour tenir compte des changements de position deux à trois fois par heure. 20. Le 17 décembre 2015, l’OAI a adressé un projet de décision à l’assuré, aux termes duquel une incapacité de gain de 41 % était retenue, donnant droit à un quart de rente dès le 1er mai 2015. Le revenu après invalidité se fondait sur une capacité de travail entière dans une activité adaptée, compte tenu d’une baisse de rendement de 20 % et d’un abattement statistique de 20 %. 21. L’assuré a contesté le projet de décision de l’OAI le 1er février 2016, concluant à une capacité résiduelle de travail n’excédant pas 50 %, avant diminution de rendement et abattement statistique. 22. Le 14 avril 2016, le Dr G______ a signalé des dorso-lombalgies fortement invalidantes, des douleurs fortement invalidantes du coude gauche, une hypertension artérielle, une gastrite chronique, une maladie de Forestier et une hypoacousie appareillée. Les connaissances de l’assuré en français étaient limitées. Un traitement psychiatrique avait été entrepris en raison de son état dépressif réactionnel. Le médecin ne pensait pas que l’assuré puisse reprendre une activité à plus de 50 %. 23. Dans son appréciation du 11 mai 2016, la doctoresse J______, spécialiste FMH en chirurgie et médecin d’arrondissement de la Suva, a conclu à une atteinte à l’intégrité de 20 %, conformément à la table VII d’indemnisation concernant les affections vertébrales. Cela correspondait à un status après spondylodèse avec douleurs permanentes, évalué entre 10 % et 20 %, auquel on pouvait ajouter le status après spondylodèse estimé à 5 %. L’assuré ayant des troubles dégénératifs préexistants et participant au phénomène douloureux, un taux global de 20 % était retenu.
A/3614/2017 - 6/17 - 24. Le 27 mai 2016, la Suva a informé l’assuré du fait que la continuation du traitement ne permettait plus une amélioration notable de son état de santé. Elle verserait des indemnités journalières jusqu’au 31 août 2016, afin de lui permettre d’entreprendre des démarches pour trouver un poste adapté, et se prononcerait sur le droit à une rente d’invalidité à cette date. 25. Le docteur K______, spécialiste FMH en chirurgie orthopédique et médecin d’arrondissement de la Suva, a examiné l’assuré le 23 août 2016. Après avoir rappelé le contenu de son dossier et rapporté ses plaintes, il a procédé à un examen clinique, au terme duquel il a posé les diagnostics de status après spondylodèse D11-L1 pour fracture D12, de spondylodèse L5 bilatérale et troubles dégénératifs dorsolombaires sur séquelles de maladie de Scheuermann, et de status après arthrolyse du coude gauche, cure de canal carpien et transposition du nerf ulnaire du coude gauche. L’assuré décrivait des douleurs dorsolombaires accompagnées de dysesthésies des membres inférieurs. Ces douleurs étaient quotidiennes et s’atténuaient avec le repos. L’assuré indiquait également une fatigabilité des deux mains. Objectivement, on constatait des signes irritatifs diffus à la palpation vertébrale. Les poignets étaient douloureux à la manœuvre de Phalen. Au plan vertébral, la situation était stabilisée. Une activité de maçon était exclue. En revanche, une pleine capacité de travail pourrait théoriquement être mise en valeur dans une activité légère sans port de charges, permettant l’alternance des positions debout et assis, sans sollicitations répétitives des mains. L’arthropathie des coudes et le syndrome bilatéral du canal carpien n’étaient pas en lien de causalité avec l’accident. Le Dr K______ se ralliait à l’estimation de la Dresse J______ s’agissant de l’indemnité pour atteinte à l’intégrité. 26. Dans un document du 23 février 2017, la Suva a conclu à une rente d’invalidité de 16 %. Le revenu après invalidité correspondait au revenu tiré de l’Enquête sur la structure des salaires (ESS 2016, niveau de compétence 1) avec une déduction de 10 % liée au handicap. La comparaison avec le revenu de CHF 5'975.- réalisable sans accident aboutissait à une perte de gain de 16 %. 27. Par décision du 24 février 2017, la Suva a octroyé une rente d’invalidité de 16 % à l’assuré, soit un montant de CHF 784.35 correspondant à un gain assuré de CHF 73'534.-. Elle a repris son calcul du 23 février 2017. Une indemnité pour atteinte à l’intégrité de 20 % était également allouée à l’assuré. 28. L’assuré, par son mandataire, s’est opposé à cette décision le 28 mars 2017. Il a allégué que l’incapacité de gain retenue était en contradiction flagrante avec l’avis des médecins traitants et les médecins du SMR. Une diminution de rendement d’au moins 20 % devait être prise en compte, de même qu’un abattement du revenu statistique de 20 %. Il contestait également le taux d’indemnisation pour atteinte à l’intégrité. 29. L’assuré a complété son opposition le 26 juin 2017. Il s’est référé au rapport du Dr G______ du 14 avril 2016 et aux conclusions des EPI s’agissant de sa capacité
A/3614/2017 - 7/17 de gain, en ajoutant qu’il persistait à contester le taux d’indemnisation de l’atteinte à l’intégrité. Il a annoncé qu’il complèterait son opposition dès réception de son dossier. 30. Par courrier du 5 avril 2017, la Suva a adressé un CD-ROM contenant le dossier de l’assuré à son mandataire et lui a imparti un délai de 30 jours pour se déterminer sur le maintien de son opposition, délai par la suite prolongé au 26 juin 2017 à la demande de ce dernier. 31. Par décision du 29 juin 2017, la Suva a écarté l’opposition. Elle a soutenu que la diminution de rendement de 20 % admise par le SMR et la capacité de travail de 50 % annoncée par le Dr G______ ne résistaient pas aux conclusions du Dr K______, dès lors que l’assuré présentait des troubles dont la Suva ne répondait pas, eu égard à son état dépressif réactionnel. Elle a rappelé à quelles conditions des troubles psychiques pouvaient être considérés comme étant en lien de causalité adéquate avec l’accident, et a nié que tel fût le cas en l’espèce. S’agissant du revenu d’invalide, elle a confirmé l’abattement de 10 %, ajoutant que cet abattement devait faire l’objet d’une évaluation globale et non résulter de déductions distinctes pour chacun des facteurs entrant en considération. En ce qui concernait l’indemnité pour atteinte à l’intégrité, en l’absence d’élément contraire à l’estimation de la Dresse J______, il y avait lieu de confirmer le taux de 20 % admis à ce titre. 32. L’assuré a interjeté recours contre la décision de l’intimée le 4 septembre 2017. Il a conclu, sous suite de dépens, préalablement à l’octroi d’un délai pour compléter son recours, à l’audition des parties, des Drs G______, C______, F______, L______, M______ et N______, et à la mise en œuvre d’une expertise rhumatologique, orthopédique et psychiatrique, au fond à l’admission du recours, à l’annulation de la décision, à ce qu’il soit dit et constaté qu’il avait droit depuis le 1er septembre 2015 à une rente d’invalidité calculée sur la base d’une diminution de la capacité de gain de 50 %, d’une diminution de rendement d’au minimum 20 % et d’une diminution supplémentaire de 20 % au moins. Il a souligné que l’OAI avait mis en œuvre un examen rhumatologique et psychiatrique à la suite de ses objections du 1er février 2016. Il a allégué que l’ensemble des praticiens intervenus dans le présent cas s’accordaient sur une capacité résiduelle de 50 % dans une activité adaptée. Il a répété qu’une diminution de rendement de 20 % et un abattement statistique de 20 % devaient être retenus. 33. Dans sa réponse du 15 novembre 2017, l’intimée a conclu, sous suite de dépens, au rejet du recours. Elle a affirmé que le Dr K______ avait pris en compte tous les aspects essentiels du dossier. Son rapport reposait sur un exposé clair des faits et ses conclusions étaient crédibles et concluantes, sans contradictions ou lacunes. Elles ne s’opposaient pas aux avis des médecins appelés à examiner le recourant, unanimes quant aux diagnostics posés. Le recourant présentait en outre des troubles non liés à l’accident, l’intimée se référant sur ce point aux douleurs aux genoux et aux épaules signalées par le Dr F______ ainsi qu’à l’état dépressif réactionnel
A/3614/2017 - 8/17 mentionné par le Dr G______. Ainsi, il n’y avait pas lieu de s’écarter de la capacité de travail de 100 % dans une activité adaptée. S’agissant de l’abattement statistique, le recourant ne démontrait pas en quoi la diminution de 10 % était inappropriée. En outre, selon la jurisprudence, l’incidence de l’âge sur le salaire devait être relativisée dans le cas de travailleurs non qualifiés. Ainsi, seules les limitations fonctionnelles consécutives à l’accident devaient être prises en compte pour l’abattement, de sorte que sa quotité devait être confirmée. Le taux d’invalidité de 16 % retenu était ainsi conforme au droit. 34. Par réplique du 30 avril 2018, le recourant a persisté dans ses conclusions. Il s’est référé à l’examen établi par le SMR le 24 octobre 2017, produit à l’appui de son écriture, lequel concluait à une capacité de travail de 50 % dans une activité adaptée. Les experts du SMR avaient exclusivement pris en considération les séquelles de l’accident du 23 novembre 2011, si bien que leurs conclusions devaient être prises en compte dans la présente procédure. Le recourant est toutefois revenu sur certains éléments du rapport du SMR concernant ses activités et ses loisirs, qu’il affirmait être erronés. Le rapport joint du 24 octobre 2017, établi par les docteurs O______, spécialiste FMH en rhumatologie, et P______, spécialiste FMH en psychiatrie, contenait un résumé du dossier et une anamnèse. Le recourant signalait des rachialgies, des sensations d’endormissement des 4ème et 5ème doigts et des douleurs articulaires partout, notamment aux doigts, aux coudes, aux genoux et aux chevilles. À l’issue de l’examen clinique et de l’analyse des documents d’imagerie, les experts ont retenu le diagnostic principal avec répercussion sur la capacité de travail de rachialgies diffuses avec sciatalgies bilatérales dans le cadre de troubles statiques et dégénératifs du rachis avec maladie de Forestier (DISH), séquelles de maladie de Scheuermann, anomalie transitionnelle de la charnière cervico-occipitale et de la charnière lombosacrée avec status après spondylodèse de D11-L1 pour fracture traumatique de D12. S’y associaient les diagnostics d’arthrose et ostéochondromatose des deux coudes avec épicondylite bilatérale dans le cadre d’un status après arthrolyse du coude gauche et libération et transposition du nerf cubital gauche pour neuropathie cubitale au coude, de syndrome rotulien bilatéral dans le cadre d’une gonarthrose fémoro-tibiale interne bilatérale, de périarthrite scapulo-humérale bilatérale avec conflit sous-acromial et probable tendinite bilatérale du sus-épineux, de discret tremor de repos avec des mains avec dysmétrie à l’épreuve doigt-nez et de surdité bilatérale appareillée. Les experts ont également retenu plusieurs atteintes sans répercussion sur la capacité de travail, dont une majoration des symptômes physiques pour des raisons psychologiques et un trouble anxieux et dépressif mixte, en rémission. Ces diagnostics entraînaient des limitations fonctionnelles incompatibles avec l’activité de maçon, dans laquelle la capacité de travail était nulle. Dans une activité adaptée, une capacité de travail de 50 % était retenue au vu des nombreuses limitations fonctionnelles, qui conduisaient à une baisse de rendement. Ces limitations étaient les suivantes :
A/3614/2017 - 9/17 nécessité d’alterner 3 à 4 fois par heure les positions assise et debout, pas de port régulier de charges excédant 5 kg, pas de travail en porte-à-faux statique du tronc, pas d’exposition à des vibrations, pas de mouvements répétés de flexion-extension de la nuque, pas de rotation rapide de la tête, pas de position prolongée en flexion ou extension de la nuque, pas d’élévation ou d’abduction des épaules à plus de 70°, pas de mouvements répétitifs avec les deux coudes, pas de travail de précision avec les deux mains en raison du tremor, pas de génuflexions répétées, d’utilisation régulière d’escabeaux, échelles ou escaliers, de marche en terrain irrégulier, de marche plus de 20 minutes, de position debout plus de 15 minutes, ni de travail dans une atmosphère bruyante. La capacité de travail dans une activité adaptée était exigible dès la sortie de la CRR, soit dès le 10 avril 2013. 35. Le 28 mai 2018, le recourant a fait parvenir à la chambre de céans la motivation de la décision de l’OAI, lui reconnaissant un droit à un trois quart de rente sur la base d’un degré d’invalidité de 61 % dès le 1er avril 2013. 36. Le 1er juin 2018, le recourant a adressé à la chambre de céans un tirage complet de la décision du 26 avril 2018 de l’OAI. 37. Dans sa duplique du 1er juin 2018, l’intimée a persisté dans ses conclusions. Elle a rappelé les diagnostics retenus par le Dr O______, affirmant qu’ils n’étaient pas uniquement des séquelles de l’accident. Partant, la capacité de travail de 50 % dans une activité adaptée retenue par l’OAI n’était pas transposable à la présente procédure. L’exigibilité définie par le Dr K______ restait déterminante. 38. Par écriture du 4 juin 2018, l’intimée a affirmé que la décision de l’OAI, qui se fondait exclusivement sur l’examen du SMR, n’était pas susceptible de modifier la position de l’intimée, qui maintenait ses conclusions. 39. Le recourant s’est déterminé le 22 août 2018, déclarant persister dans ses conclusions, qu’il a néanmoins modifiées en ce sens que la rente d’invalidité n’était requise qu’à compter du 1er septembre 2016. Contrairement aux affirmations de l’intimée, les conclusions du Dr O______ étaient pleinement applicables dans la présente procédure, au vu du diagnostic principal de rachialgies diffuses. 40. La chambre de céans a transmis copie de cette écriture à l’intimée le 24 août 2018. 41. Sur ce, la cause a été gardée à juger. EN DROIT 1. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 5 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05), la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît en instance unique des contestations prévues à l’art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-accidents du 20 mars 1981 (LAA - RS 832.20). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
A/3614/2017 - 10/17 - 2. Le recours, interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, est recevable (art. 56 à 60 LPGA). En particulier, malgré leur libellé, on interprétera les conclusions du recourant relatives à la reconnaissance de son droit aux prestations comme tendant à la condamnation de l’intimée au versement de ces prestations. Elles sont ainsi recevables, contrairement à des conclusions constatatoires, dont le caractère est subsidiaire par rapport à une action formatrice (ATF 129 V 289 consid. 2.1, arrêt du Tribunal fédéral des assurances B 149/06 du 11 juin 2007 consid. 5.2). 3. Le litige tel que circonscrit par les conclusions du recours porte uniquement sur le degré d’invalidité du recourant. 4. À titre préliminaire, on soulignera que le juge examine d’office les conditions dont dépend la qualité pour recourir et les conditions formelles de validité et de régularité de la procédure précédente, soit en particulier le point de savoir si c'est à juste titre que l’instance inférieure est entrée en matière sur le recours (ATF 128 V 29 consid. 2a). Selon l’art. 52 LPGA, les décisions rendues en matière d'assurance sociale peuvent être attaquées dans les trente jours par voie d'opposition auprès de l'assureur qui les a rendues, à l'exception des décisions d'ordonnancement de la procédure. L'art. 10 al. 1 de l’ordonnance sur la partie générale du droit des assurances sociales (OPGA – RS 830.11), édicté sur la base de la délégation de compétence prévue à l'art. 81 LPGA, prévoit que l'opposition doit contenir des conclusions et être motivée. Si elle ne satisfait pas à ces exigences ou si elle n'est pas signée, l'assureur impartit un délai convenable pour réparer le vice, avec l'avertissement qu'à défaut, l'opposition ne sera pas recevable (art. 10 al. 5 OPGA). Le Tribunal fédéral a rappelé que les art. 61 let. b LPGA et 10 al. 5 OPGA, qui prévoient l'octroi d'un délai supplémentaire pour régulariser un acte de recours respectivement une opposition, visent avant tout à protéger l'assuré sans connaissances juridiques qui, dans l'ignorance des exigences formelles de recevabilité, dépose une écriture dont la motivation est inexistante ou insuffisante peu avant l'échéance du délai de recours ou de l'opposition, pour autant qu'il en ressorte clairement que son auteur entend obtenir la modification ou l'annulation d'une décision le concernant et sous réserve de situations relevant de l'abus de droit. Le Tribunal fédéral a ensuite souligné que l'existence d'un éventuel abus de droit peut être admise plus facilement lorsque l'assuré est représenté par un mandataire professionnel, dès lors que ce dernier est censé connaître les exigences formelles d'un acte de recours ou d'une opposition et qu'il sait qu'un délai légal n'est pas prolongeable. Aussi a-t-il jugé qu'en cas de représentation, l'octroi d'un délai supplémentaire en application des dispositions précitées s'impose uniquement dans la situation où l'avocat ou le mandataire professionnellement qualifié ne dispose plus de suffisamment de temps à l'intérieur du délai légal non prolongeable du recours, respectivement de l'opposition, pour motiver ou compléter la motivation https://intrapj/perl/decis/129%20V%20289
A/3614/2017 - 11/17 insuffisante de l'écriture initiale. Il s'agit typiquement de la situation dans laquelle un assuré, qui n'est pas en possession du dossier le concernant, mandate tardivement un avocat ou un autre mandataire professionnellement qualifié et qu'il n'est pas possible à ce dernier, en fonction de la nature de la cause, de prendre connaissance du dossier et de déposer un recours ou une opposition motivés à temps. Il n'y a alors pas de comportement abusif de la part du mandataire professionnel s'il requiert immédiatement la consultation du dossier et motive ultérieurement l'écriture initiale qu'il a déposée dans le délai légal pour sauvegarder les droits de son mandant. En dehors de ce cas de figure, le Tribunal fédéral a retenu que les conditions de l'octroi d'un délai supplémentaire en vertu des art. 61 let. b LPGA et 10 al. 5 OPGA ne sont a contrario pas données et qu'il n'y a pas lieu de protéger la confiance que le mandataire professionnel a placée dans le fait qu'un tel délai lui a été accordé à tort (arrêt du Tribunal fédéral 8C_817/2017 du 31 août 2018 consid. 4). Si en l’espèce, le recourant, représenté par un avocat, a complété son opposition dans un délai prolongé largement au-delà des trente jours prévus par l’art. 52 al. 1 LPGA, la jurisprudence citée ci-dessus ne s’applique pas dès lors que son opposition du 28 mars 2017 était déjà suffisamment motivée, et partant recevable. C’est ainsi à juste titre que l’intimée est entrée en matière sur cette opposition. 5. L’assurance-accidents est en principe tenue d'allouer ses prestations en cas d'accident professionnel ou non professionnel en vertu de l’art. 6 al. 1 LAA. Par accident, on entend toute atteinte dommageable, soudaine et involontaire, portée au corps humain par une cause extérieure extraordinaire qui compromet la santé physique ou mentale (art. 4 LPGA). La responsabilité de l'assureur-accident s'étend, en principe, à toutes les conséquences dommageables qui se trouvent dans un rapport de causalité naturelle avec l'événement assuré (ATF 119 V 335 consid. 1). Le droit à des prestations de l'assurance-accidents suppose en outre l'existence d'un lien de causalité adéquate entre l'accident et l'atteinte la santé. Il faut que d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, l'accident soit propre à entraîner un effet du genre de celui qui s'est produit, la survenance de ce résultat paraissant de façon générale favorisée par une telle circonstance (ATF 129 V 177 consid. 3.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_628/2007 du 22 octobre 2008 consid. 5.1), au point que le dommage puisse encore équitablement être mis à la charge de l'assurance-accidents, eu égard aux objectifs poursuivis par la LAA (arrêt du Tribunal fédéral 8C_336/2008 du 5 décembre 2008 consid. 3.1). 6. Si l'assuré est invalide (art. 8 LPGA) à 10 % au moins par suite d'un accident, il a droit à une rente d'invalidité (art. 18 al. 1 LAA). L'art. 8 LPGA précise qu’est réputée invalidité l’incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée. Est réputée incapacité de gain toute diminution de l’ensemble ou d’une partie des possibilités de gain de l’assuré sur un marché du
A/3614/2017 - 12/17 travail équilibré dans son domaine d’activité, si cette diminution résulte d’une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique et qu’elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles (art. 7 LPGA). Pour évaluer le taux d’invalidité, le revenu que l’assuré aurait pu obtenir s’il n’était pas invalide est comparé avec celui qu’il pourrait obtenir en exerçant l’activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (art. 16 LPGA). À teneur de l’art. 19 al. 1 LAA, le droit à la rente prend naissance dès qu’il n’y a plus lieu d’attendre de la continuation du traitement médical une sensible amélioration de l’état de l’assuré et que les éventuelles mesures de réadaptation de l’assurance-invalidité ont été menées à terme. Le droit au traitement médical et aux indemnités journalières cesse dès la naissance du droit à la rente. La loi ne précise pas ce qu'il faut entendre par « une sensible amélioration de l'état de l'assuré ». Eu égard au fait que l'assurance-accident est avant tout destinée aux personnes exerçant une activité lucrative (cf. art. 1a et 4 LAA), ce critère se déterminera notamment en fonction de la diminution ou disparition escomptée de l'incapacité de travail liée à un accident. L'ajout du terme « sensible » par le législateur tend à spécifier qu'il doit s'agir d'une amélioration significative, un progrès négligeable étant insuffisant (ATF 134 V 109 consid. 4.3). Ainsi, ni la simple possibilité qu'un traitement médical donne des résultats positifs, ni l'avancée minime que l'on peut attendre d'une mesure thérapeutique ne confèrent à un assuré le droit de recevoir de tels soins (arrêt du Tribunal fédéral des assurances U 244/04 du 20 mai 2005 consid. 2). 7. La notion d'invalidité définie à l'art. 8 LPGA est en principe identique en matière d'assurance-accidents, d'assurance militaire et d'assurance-invalidité (ATF 126 V 288 consid. 2d ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 853/05 du 28 décembre 2006 consid. 4.1.1). Si le Tribunal fédéral a confirmé le caractère uniforme de la notion d'invalidité dans les différentes branches d’assurance, il a renoncé à la pratique consistant à accorder en principe plus d'importance à l'évaluation effectuée par l'un des assureurs sociaux, indépendamment des instruments dont il dispose pour instruire le cas et de l'usage qu'il en a fait dans un cas concret. Certes, il faut éviter que des assureurs procèdent à des évaluations divergentes dans un même cas. Mais même si un assureur ne peut en aucune manière se contenter de reprendre, sans plus ample examen, le taux d'invalidité fixé par un autre assureur, une évaluation entérinée par une décision entrée en force ne peut pas rester simplement ignorée. Toutefois, il convient de s'écarter d'une telle évaluation lorsqu'elle repose sur une erreur de droit ou sur une appréciation insoutenable ou encore lorsqu'elle résulte d'une simple transaction conclue avec l'assuré. À ces motifs de divergence, il faut ajouter des mesures d'instruction extrêmement limitées et superficielles, ainsi qu'une évaluation pas du tout convaincante ou entachée d'inobjectivité. Enfin, un assureur social ne saurait être contraint, par le biais des règles de coordination de l'évaluation de l'invalidité, de répondre de risques qu'il n'assure pas, notamment, pour un assureur-accidents, une https://intrapj/perl/decis/126%20V%20288
A/3614/2017 - 13/17 invalidité d'origine maladive non professionnelle. Le principe d'uniformité de la notion d'invalidité n'a cependant pas pour conséquence de libérer les assureurs sociaux de l'obligation de procéder dans chaque cas et de manière indépendante à l'évaluation de l'invalidité. En aucune manière un assureur ne peut se contenter de reprendre simplement et sans plus ample examen le taux d'invalidité fixé par l'autre assureur, car un effet obligatoire aussi étendu ne se justifierait pas (arrêt du Tribunal fédéral des assurances U 323/04 du 30 août 2005 consid. 4.1). 8. a. Pour pouvoir calculer le degré d'invalidité, l'administration ou l'instance de recours a besoin de documents que le médecin ou d'autres spécialistes doivent lui fournir. La tâche du médecin consiste à porter un jugement sur l'état de santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités l'assuré est incapable de travailler. En outre, les données médicales constituent un élément utile pour déterminer quels travaux on peut encore, raisonnablement, exiger de l'assuré (ATF 125 V 256 consid. 4 ; ATF 115 V 133 consid. 2). Ces données médicales permettent généralement une appréciation objective du cas. Elles l’emportent sur les constatations qui peuvent être faites à l’occasion d’un stage d’observation professionnelle, lesquelles sont susceptibles d’être influencées par des éléments subjectifs liés au comportement de l’assuré pendant le stage (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 762/02 du 6 mai 2003 consid. 2.2). b. Selon le principe de libre appréciation des preuves, pleinement valable en procédure judiciaire de recours dans le domaine des assurances sociales (cf. art. 61 let. c LPGA), le juge n’est pas lié par des règles formelles, mais doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu’en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. En cas de rapports médicaux contradictoires, le juge ne peut trancher l’affaire sans apprécier l’ensemble des preuves et sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre. L’élément déterminant pour la valeur probante d’un rapport médical n’est ni son origine, ni sa désignation, mais son contenu. À cet égard, il convient que les points litigieux importants aient fait l’objet d’une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu’il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu’il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des interférences médicales soit claire et enfin que les conclusions de l’expert soient bien motivées (ATF 125 V 351 consid. 3 ; ATF 122 V 157 consid. 1c). c. Sans remettre en cause le principe de la libre appréciation des preuves, le Tribunal fédéral a posé des lignes directrices en ce qui concerne la manière d'apprécier certains types d'expertises ou de rapports médicaux. Ainsi, lorsqu'au stade de la procédure administrative, une expertise confiée à un médecin indépendant est établie par un spécialiste reconnu, sur la base d'observations approfondies et d'investigations complètes, ainsi qu'en pleine connaissance du dossier, et que l'expert aboutit à des résultats convaincants, le juge ne saurait les
A/3614/2017 - 14/17 écarter aussi longtemps qu'aucun indice concret ne permet de douter de leur bien-fondé (ATF 125 V 351 consid. 3b/bb). d. S'agissant de la valeur probante des rapports établis par les médecins traitants, le juge peut et doit tenir compte du fait que, selon l'expérience, le médecin traitant est généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison de la relation de confiance qui l'unit à ce dernier. Ainsi, la jurisprudence accorde plus de poids aux constatations faites par un spécialiste qu'à l'appréciation de l'incapacité de travail par le médecin de famille (ATF 125 V 351 consid. 3b/cc et les références). Au surplus, on ne saurait remettre en cause une expertise ordonnée par l'administration ou un juge et procéder à de nouvelles investigations du seul fait qu'un ou plusieurs médecins traitants ont une opinion contradictoire. Il n'en va différemment que si ces médecins font état d'éléments objectivement vérifiables ayant été ignorés dans le cadre de l'expertise et qui sont suffisamment pertinents pour remettre en cause les conclusions de l'expert (arrêt du Tribunal fédéral non publié 9C_405/2008 du 29 septembre 2008 consid. 3.2). e. L’art. 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH – RS 0.101), qui consacre le droit à un procès équitable, ne contient pas de règles concernant les moyens de preuve admissibles en procédure judiciaire et sur la manière de les apprécier. Selon cette disposition, le principe de l'égalité des armes fait partie des droits à un procès équitable. Elle a pour conséquence qu'un assuré ne doit pas être mis dans une situation procédurale dans laquelle il n'a aucune chance raisonnable de soumettre son affaire au tribunal sans être clairement défavorisé par rapport aux autres parties à la procédure. Au regard de ces règles, il est en principe admissible qu'un tribunal se fonde sur les preuves obtenues de manière correcte par l'assureur et renonce ainsi à sa propre procédure probatoire (arrêt du Tribunal fédéral 8C_128/2014 du 2 décembre 2014 consid. 4.1 et 4.2). La jurisprudence a posé le principe que le seul fait que les médecins de l'assurance sont employés de celle-ci ne permet pas de conclure à l'existence d'une prévention et d'un manque d'objectivité. Si un cas est jugé sans rapport d'un médecin externe à l'assurance, l'appréciation des preuves doit être soumise à des exigences strictes. L'existence d'un doute même minime sur la fiabilité et la validité des constatations du médecin de l'assurance, doit conduire le tribunal à demander des éclaircissements. Il résulte de ce qui précède que les rapports des médecins employés de l'assurance sont à prendre en considération tant qu'il n'existe aucun doute, même minime, sur l'exactitude de leurs conclusions (arrêt du Tribunal fédéral 8C_429/2014 du 23 mars 2015 consid. 4.2 et les références). 9. En l’espèce, il convient tout d’abord de relever que l’intimée n’est pas liée par la décision de l’OAI, notamment eu égard au fait qu’elle est postérieure à la sienne. L’intimée s’est fondée sur le rapport du Dr K______ pour déterminer le droit à la rente du recourant.
A/3614/2017 - 15/17 - Si ce médecin a bien pris connaissance du dossier du recourant et l’a interrogé sur ses plaintes avant de rendre son avis, ses conclusions quant à l’exigibilité d’une activité adaptée ne sont guère motivées. Il n’explique notamment pas ce qui lui permet de faire abstraction des douleurs du recourant dans l’appréciation de son rendement. Il n’a en outre pas pris soin d’exposer les raisons pour lesquelles il s’écartait de l’avis - unanime - des médecins traitants du recourant, selon lequel ce dernier n’est plus apte à travailler à plus de 50 %, même dans une activité adaptée. On rappellera sur ce point que les médecins de la CRR ont eux aussi à l’époque pronostiqué qu’une activité même adaptée ne serait possible qu’à 50 %. Dans ces conditions, l’avis isolé du Dr K______ du 23 août 2016 ne suffit pas à emporter la conviction. Par ailleurs, même si, comme on l’a vu, l’intimée n’a pas à aligner sa position sur celle de l’OAI, il faut néanmoins souligner que le Dr O______ partage l’avis des Drs F______, C______ et G______ quant au taux d’activité exigible. On ne peut certes pas faire grief au Dr K______ de ne pas avoir tenu compte du rapport du SMR, dès lors qu’il est postérieur à son propre examen. Il est en outre vrai que le rhumatologue du SMR fonde son évaluation sur la diminution de rendement qu’entraînent les nombreuses limitations fonctionnelles du recourant, dont certaines sont dues à des affections dont l’intimée ne répond pas. Cela étant, le diagnostic principal retenu dans son rapport est à tout le moins partiellement en lien avec l’accident, puisqu’il s’agit de rachialgies consécutives notamment à la fracture vertébrale. Partant, ses conclusions suscitent elles aussi des doutes sur l’évaluation du Dr K______. 10. Eu égard aux éléments qui précèdent, la chambre de céans ne dispose pas des éléments nécessaires pour trancher la cause. En vertu de la jurisprudence fédérale, les instances cantonales de recours sont en principe tenues de diligenter une expertise judiciaire si les expertises médicales ordonnées par l'assurance ne se révèlent pas probantes. Cela étant, un renvoi à l'administration pour mise en œuvre d'une nouvelle expertise demeure possible, notamment lorsqu'une telle mesure est nécessaire en raison du fait que l'administration n'a pas instruit du tout un point médical (ATF 137 V 210 consid. 4.4.1.3 et 4.4.1.4). Tel est le cas en l’espèce. En effet, l’intimée s’est contentée de l’avis interne, insuffisamment étayé, du Dr K______. Il y a ainsi lieu de lui renvoyer la cause, à charge pour elle de mettre en œuvre une expertise orthopédique du recourant, dans le respect des exigences en matière de participation des assurés, comprenant notamment le droit de se prononcer sur le choix de l'expert, de connaître les questions qui lui seront posées, et d'en formuler d'autres (ATF 137 V 210 consid. 3.2.4.6 et 3.2.4.9). https://intrapj/perl/decis/137%20V%20210
A/3614/2017 - 16/17 - 11. Compte tenu de ce qui précède, il n’est pas nécessaire à ce stade de la procédure d’examiner les griefs du recourant sur les modalités du calcul d’invalidité opéré par l’intimée. En outre, eu égard à l’issue de la présente procédure, la chambre de céans ne donnera pas suite aux requêtes d’audition du recourant. 12. Le recours est partiellement admis. Le recourant a droit à une indemnité de procédure, qui sera fixée à CHF 1'800.- (art. 61 let. g LPGA), à la charge de l’intimé. Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA). ******
A/3614/2017 - 17/17 - PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant À la forme : 1. Déclare le recours recevable. Au fond : 2. L’admet partiellement. 3. Renvoie la cause à l’intimée pour instruction complémentaire et nouvelle décision au sens des considérants. 4. Condamne l’intimée à verser au recourant une indemnité de procédure de CHF 1'800.-. 5. Dit que la procédure est gratuite. 6. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Marie NIERMARÉCHAL Le président
Raphaël MARTIN
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral de la santé publique par le greffe le