Siégeant : Sabina MASCOTTO, Présidente; Christine BULLIARD MANGILI et Evelyne BOUCHAARA, Juges assesseurs
REPUBLIQUE E T
CANTON D E GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE
A/357/2013 ATAS/833/2013 COUR DE JUSTICE Chambre des assurances sociales Arrêt du 28 août 2013 2 ème Chambre
En la cause Monsieur G__________, domicilié à VEYRIER
recourant
contre OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, Service juridique; sis Rue des Gares 16, GENEVE
intimé
A/357/2013 - 2/9 - EN FAIT 1. Monsieur G__________ (ci-après le recourant), né en 1967, au bénéfice d'un CFC de serrurier obtenu en 1987 a travaillé en qualité de réviseur d'ascenseurs, serrurierconstructeur jusqu'en 1996. Il a ensuite travaillé en qualité d'opérateur sur presse hydraulique puis de technicien sur presse hydraulique jusqu'en 2007 auprès de l'entreprise X__________ SA. 2. Licencié pour le 31 octobre 2007, en raison d'un absentéisme fréquent et du fait que l'entreprise ne parvenait pas à trouver un poste adapté à ses capacités, suite à des problèmes de santé, l'assuré s'est inscrit au chômage et a été indemnisé dès le 1er novembre 2007. 3. Il a déposé une demande de prestations d'invalidité le 19 janvier 2009. 4. Il ressort du dossier de l'OFFICE CANTONAL DE L'ASSURANCE-INVALIDITE (ci-après l'OAI) que: a. L'assuré souffre depuis 2007 de dégénérescence discale C5-C6 et C6-C7, qu'un traitement conservateur n'a pas permis d'améliorer, principalement en raison du travail de force que devait effectuer le patient, les douleurs étant provoquées par certaines postures et par la sollicitation des membres supérieurs lors des efforts physiques conséquents répétés, qui ont impliqué une incapacité de travail du 14 février au 30 septembre 2007 (rapport du 12 mars 2009 du Dr L__________). b. L'assuré cherche activement un nouvel emploi et a suivi les cours proposés par l'assurance chômage mais, alors que l'OAI lui propose un stage, l'assuré le refuse, car il vient de signer un contrat de travail à durée indéterminée chez Y__________ SA en tant que plâtrier, qui semble compatible avec son état de santé malgré les réticences de l'OAI (rapports du Service de la Réadaptation Professionnelle des 17 avril et 18 mai 2009). c. Ce service clôture le dossier le 4 juin 2009 mais est disposé à le rouvrir compte tenu de la bonne volonté de l'assuré qui met tout en œuvre pour réduire le dommage et fixe le taux d'invalidité à 31%. d. Par décision du 19 aout 2009, l'OAI refuse les mesures professionnelles et la rente d'invalidité. e. Y__________ SA annonce le 15 février 2010 le cas à l'OAI, au titre de la détection précoce, car l'assuré est à nouveau en incapacité de travail depuis le 7 décembre 2009 et ne perçoit des indemnités journalières que jusqu'au 17 janvier 2010.
A/357/2013 - 3/9 f. L'assuré dépose une nouvelle demande de prestations d'invalidité le 25 mars 2010 et son médecin traitant atteste qu'aucune amélioration n'est attendue mais qu'au mieux, une stabilisation de son état de santé est possible, si des mesures restrictives par rapport aux efforts physiques sont prises, de sorte qu'une réorientation professionnelles est nécessaire, car l'assuré ne peut pas continuer son métier de serrurier ni de manœuvre sur des chantiers. Une activité professionnelle est exigible pour autant qu'il n'y ait pas de sollicitation physique conséquente répétée avec les deux membres supérieurs, pas de port de charges supérieures à 15kg, pas de posture dans laquelle la tête est en hyper-extension ni travail sur échelle ou échafaudage et ne sollicitant pas trop les mains et les poignets (rapports des 9 mars 2009 et 18 juin 2010 du Dr L__________). g. A l'issue d'un stage d'orientation professionnelle du 6 septembre au 5 décembre 2010, les EPI proposent une formation en bureautique, français et arithmétique puis suggèrent qu'un stage en entreprise soit proposé à l'assuré, dont les capacités physiques ont été évaluées, le but étant de l'orienter vers le métier de dessinateur DAO dans le secteur du bâtiment. L'assuré a été mis au bénéfice de mesures professionnelles dès le mois de novembre 2010, accompagnées du versement d'indemnités journalières. h. L'assuré a obtenu les certificats de formation continue pour les cours suivis puis a effectué un stage, mais a présenté des difficultés d'adaptation, d'assimilation et d'intégration dans l'entreprise, ce qui a motivé la mise sur pied d'une mesure "espace" aux EPI du 24 septembre au 23 décembre 2011 afin d'organiser un stage dans le secteur du dessin technique. À l'issue de la mesure, le 4 janvier 2012, un atelier d'architecture était disposé à accueillir l'assuré pour un stage dès le mois de janvier 2012. 5. Le 24 janvier 2012, l'assuré s'est inscrit à l'assurance chômage et a ouvert un délaicadre d'indemnisation valable jusqu'au 23 janvier 2014, auprès de la CAISSE DE CHOMAGE SYNA. 6. Son médecin a attesté d'une totale incapacité de travail dès le 23 mars 2012 et après avoir épuisé son droit aux indemnités journalières en cas d'incapacité totale ou partielle de travail, l'assuré a été indemnisé à 100% par le Service des Prestations Cantonales en Cas de Maladie (PCM) dès le 23 avril 2012. 7. Le 12 juillet 2012, l'assuré a été examiné par le Dr M__________, médecin-conseil de l'OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI (ci-après l'OCE), qui a confirmé la poursuite de l'incapacité de travail, demandant qu'un nouvel examen soit organisé au-delà du 15 septembre 2012 si l'incapacité se prolongeait. Le 17 octobre 2012,
A/357/2013 - 4/9 lors d'un nouvel examen par le Dr M__________, l'assuré a été déclaré apte à travailler dès le 1er novembre 2012 dans une activité adaptée à son état de santé. 8. Par décision du 18 octobre 2012, le service des PCM a octroyé le versement des indemnités à 100% jusqu'au 31 octobre 2012 seulement, ce à quoi l'assuré s'est opposé le 7 novembre 2012, en indiquant qu'il présentait toujours une symptomatologie douloureuse très invalidante qui l'empêchait de reprendre une activité professionnelle. 9. Par décision sur opposition du 19 décembre 2012, l'OCE a confirmé la décision, l'avis du Dr M__________ prévalant sur celui du médecin-traitant. 10. L'assuré a déposé un recours le 29 janvier 2013. Il fait valoir qu'il est toujours incapable de travailler à 100%. L'OCE a persisté le 26 février 2013. 11. Les EPI ont conclu que l'assuré possédait les compétences et capacités pour réintégrer, à plein temps, avec un rendement à 80%, le circuit économique ordinaire, dans le cadre d'une activité respectant quelques limitations fonctionnelles. L'OAI a repris l'instruction médicale du dossier, car l'assuré signale, à l'issu du reclassement, une augmentation des douleurs au poignet suite à une chute le 1er décembre 2011, et une calcification au niveau d'une phalange du majeur droit. Il mentionne ensuite, en mai 2012, une hernie discale, l'IRM d'avril 2012 concluant à une discarthrose pluri-étagée des disques intervertébraux C4-C5 et C6- C7, compliquée d'une sténose phoraminale significative des trous de conjugaison C5-C6 et C6-C7 des deux côtés, l'image montrant également une discopathie protrusive focale C6-C7 susceptible de rentrer en conflit avec la racine C7 à gauche. Au vue de son attirance excessive pour les armes, de troubles d'adaptation constatés lors du stage, le SMR propose la mise sur pied d'une expertise pluridisciplinaire, psychiatrique, rhumatologique et neurochirurgicale en juillet 2012, l'expertise elle-même ayant débuté en novembre 2012. Après avoir fait effectuer des examens complémentaires, le patient a été revu par le neurochirurgien en mars 2013, le dépôt d'expertise étant prévu pour fin avril 2013. 12. La Cour de céans a dès lors proposé aux parties à la procédure d'attendre de connaître les résultats de l'expertise avant de statuer sur la capacité de travail de l'assuré au-delà du 1er novembre 2012, déterminante pour le droit aux prestations d'assurance chômage dans le cadre des PCM. 13. Il ressort de l'expertise de la policlinique médicale universitaire de Lausanne du 4 juin 2013 que l'assuré souffre de cervico-brachialgies chroniques, prédominant à gauche avec spondylarthrose C5-C6 et C6-C7 ainsi qu'une composante somatoforme, de gonalgies bilatérales, non spécifiques, dans un contexte de discrets signes d'arthrose fémoro-patéllaires du genou droit. La capacité de travail de l'assuré est nulle dans la profession de serrurier-constructeur, opérateur sur presses hydrauliques ou peintre en bâtiment. Toutefois, dans une activité adaptée aux
A/357/2013 - 5/9 problèmes cervicaux, la capacité de travail est de 100% avec un rendement diminué de 20%. Le rapport d'expertise est fondé sur le dossier de l'OAI, sur un examen de médecine interne, un consilium rhumatologique, psychiatrique et de neurochirurgie. Il contient une anamnèse précise, une description des plaintes du patient et les constations objectives des différentes consultations faites. 14. Les parties ont été invitées à se déterminer. 15. Le 10 juillet 2013, l'OCE persiste dans sa décision. Il était justifié d'interrompre le versement des prestations à hauteur de 100% dès le 1er novembre 2012, dès lors que l'expertise retient que l'assuré dispose d'une capacité de travail totale avec une baisse de rendement de 20% dans une activité adaptée. 16. Le 16 juillet 2013, l'assuré persiste à demander l'annulation de la décision sur opposition du 19 décembre 2012. Il fait valoir, sur la base du rapport médical du Dr Tristan TOSCO, généraliste, du 9 juillet 2013, qu'il est totalement incapable de travailler dans toute profession, en raison de cervico-brachialgies à prédominance gauche dans un contexte dégénératif auxquelles viennent s'ajouter des douleurs du genou gauche avec un déficit de flexion, liées à une atteinte cartilagineuse ulcérée du condyle fémoral interne. Cette dernière atteinte a été décelée lors de l'IRM du 17 juin 2013. 17. Sur quoi, la cause a été gardée à juger. EN DROIT 1. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ; RS E 2 05) en vigueur dès le 1er janvier 2011, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1982 (loi sur l’assurance-chômage, LACI; RS 837.0). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 2. Interjeté dans les délai et forme prescrits par la loi, le recours est recevable (art. 56 ss LPGA). 3. L'objet du litige consiste à déterminer si le recourant a droit à des PCM au-delà du 1er novembre 2012. 4. a) Selon l'art. 28 al. 1 LACI, les assurés qui, passagèrement, ne sont aptes ni à travailler ni à être placés ou ne le sont que partiellement en raison d’une maladie (art. 3 LPGA), d’un accident (art. 4 LPGA) ou d’une grossesse et qui, de ce fait, ne
A/357/2013 - 6/9 peuvent satisfaire aux prescriptions de contrôle, ont droit à la pleine indemnité journalière s’ils remplissent les autres conditions dont dépend le droit à l’indemnité. Leur droit persiste au plus jusqu’au 30e jour suivant le début de l’incapacité totale ou partielle de travail et se limite à 44 indemnités journalières durant le délai-cadre. b) L'art. 28 LACI déroge au principe de l'assurance-chômage voulant que les prestations ne soient allouées que si l'assuré est apte au placement. Le but de cette exception est d'éviter des cas de rigueur, de combler des lacunes de couverture dans le domaine de l'assurance-maladie et accidents, mais surtout d'assurer une meilleure protection sociale des chômeurs en cas de maladie, d'accident ou de maternité, qui peuvent grâce à cette disposition bénéficier des indemnités journalières, l'assurance-chômage renonçant pendant une période limitée aux exigences liées à l'aptitude au placement et à l'obligation de contrôle (NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, ch. 354; ATF 117 V 244, consid. 3c). c) L'incapacité passagère de travail de l'art. 28 LACI doit être distinguée du cas où la santé d'un assuré se trouve diminuée pendant une longue période, l'aptitude au placement constituant dans ce cas un critère de délimitation important (ATFA non publié du 14 avril 2003, C 303/02). L'art. 15 al. 2 LACI dispose en effet que l'handicapé physique ou mental est réputé apte à être placé lorsque, compte tenu de son infirmité et dans l'hypothèse d'une situation équilibrée du marché de l'emploi, un travail convenable pourrait lui être procuré sur ce marché. Lorsque, dans cette éventualité, l'assuré s'est annoncé à l'assurance-invalidité ou à une autre assurance selon le deuxième alinéa, il est réputé apte au placement jusqu'à la décision de l'autre assurance. Cette reconnaissance n'a aucune incidence sur l'appréciation, par les autres assurances, de son aptitude au travail ou à l'exercice d'une activité lucrative (art. 15 al. 3 OACI). Selon la jurisprudence, ces dispositions s'appliquent en cas d'atteinte durable et importante à la capacité de travail et de gain (ATF 126 V 124 p. 127; DTA 1995 no 30 p. 174 consid. 3a, 1989 no 1 p. 55 sv. consid. 2; NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundes-verwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, ch. 225), par opposition à l'art. 28 LACI qui ne vise que les situations d'incapacités passagères de travail (cf. ROBIN, Assurance-chômage, Droit fédéral, survol des mesures cantonales, procédure, Zurich 2006, p. 352), l'art. 15 al. 2 LACI assurant, en principe, la coordination entre l'assurance-chômage et l'assurance-invalidité (ROBIN, op. cit., p. 324). En résumé, la notion d'incapacité passagère s'oppose à celle d'incapacité durable (GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], vol. I, Berne 1988, ad art. 28, n° 5). 5. Selon l'art. 8 de la loi en matière de chômage du 11 novembre 1983 entrée en vigueur le 1er janvier 1984 (LMC-J 2 20), peuvent bénéficier des prestations en cas d’incapacité passagère de travail, totale ou partielle, les chômeurs qui ont épuisé
A/357/2013 - 7/9 leur droit aux indemnités journalières pour maladie ou accident, conformément à l’article 28 de la loi fédérale. Selon l'art. 9 al. 1 et 4 LMC, sont assurés à titre obligatoire contre le risque de perte de gain en cas de maladie ou d'accident, les chômeurs qui sont indemnisés par une caisse de chômage en vertu de la loi fédérale et qui sont domiciliés dans le canton de Genève (al. 1). Le chômeur est assuré pour toute la durée du délai-cadre d'indemnisation fédérale, sous réserve de sa sortie du régime d'assurance-chômage (al. 4). Selon l’art. 16 al. 1 du règlement d’exécution de la loi cantonale en matière de chômage (RMC-J 2 20.01), l'autorité compétente peut ordonner un examen médical du requérant par un médecin-conseil. Dans la règle, un examen est ordonné après trois mois de versement de prestations complémentaires cantonales. Dans les deux jours qui suivent l'examen médical, le médecin-conseil rend ses conclusions sur la capacité de travail ou avise le cas échéant l'autorité compétente du défaut de l'assuré (art. 16 al. 2 RMC). Par ailleurs, en cas de divergence entre les médecins traitants et le médecin-conseil de l'office, l'avis de ce dernier prévaut (art. 16 al. 4 RMC). 6. En l'espèce, l'avis du médecin-conseil de l'OCE est, sous réserve de la diminution de rendement retenue, confirmé par l'expertise multidisciplinaire effectuée auprès de la policlinique médicale universitaire de Lausanne à la demande de l'OAI. Le rapport d'expertise doit se voir reconnaître pleine valeur probante : les experts ont procédé à un examen complet, y compris neurologique, ils se sont fondés sur les plaintes du patient, les rapports médicaux et l'imagerie. Au surplus, leurs conclusions sont nuancées et convaincantes. Ils retiennent que l'assuré est définitivement inapte au travail dans le cadre des activités de force telles que celles exercées précédemment, mais qu'il dispose d'une pleine capacité de travail, avec une diminution de rendement de 20%, dans une activité adaptée. Les avis des médecins-traitants, qui retiennent une totale incapacité de travail dans toute activité, sans exposer en quoi les pathologies de leur patient l'empêcheraient de travailler dans une activité légère, ne sont pas motivés et ne permettent pas de remettre en cause les conclusions de l'expertise. Il s'avère au surplus que la capacité de travail de l'assuré dans une activité adaptée à ses limitations fonctionnelles a également été établie lors du stage aux EPI. Finalement, le dernier rapport médical produit, qui fait état d'une atteinte au genou ne permet pas de remettre en cause les conclusions de l'expertise. Cela étant, une diminution de rendement de 20% équivaut en fait à une capacité de travail de 80%, car aucun employeur n'accepte d'engager et de salarier un travailleur à 100% tout en le laissant travailler avec un rendement de 80% en raison de la nécessité de faire des pauses. Ainsi, l'assuré a encore droit à une indemnisation en cas d'incapacité de travail pour une incapacité de 20% au-delà du 31 octobre 2012. Pour le surplus et pour autant que les autres conditions soient réalisées, il devrait bénéficier d'indemnités de
A/357/2013 - 8/9 chômage et tenter de se réinsérer sur le marché du travail à temps partiel, au besoin à l'aide de cours ou d'autres mesures assignées par l'assurance-chômage, en complément de la réorientation de l'assurance-invalidité. 7. Au vu de ce qui précède, il convient d’admettre que le recourant présente une capacité de travail de 80% dès le 1er novembre 2012. 8. Le recours est partiellement admis et la décision entreprise est annulée en tant qu'elle refuse toute prestation au-delà du 31 octobre 2012.
A/357/2013 - 9/9 - PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant A la forme : 1. Déclare le recours recevable. Au fond : 2. L'admet partiellement, annule la décision du 19 décembre 2012 en tant qu'elle refuse toute prestation en cas d'incapacité passagère de travail au-delà du 31 octobre 2012. 3. Dit que l'assuré a droit à des indemnités pour une incapacité de travail de 20% audelà du 31 octobre 2012 et renvoie la cause à l'intimé pour nouvelle décision dans le sens des considérants. 4. Dit que la procédure est gratuite. 5. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Irène PONCET La présidente
Sabina MASCOTTO Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'Etat à l'économie par le greffe le