Siégeant : Doris GALEAZZI, Présidente; Violaine LANDRY ORSAT et Norbert HECK, Juges assesseurs
REPUBLIQUE E T
CANTON D E GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE
A/3558/2012 ATAS/648/2013 COUR DE JUSTICE Chambre des assurances sociales Arrêt du 25 juin 2013 1 ère Chambre
En la cause Madame S___________, domiciliée aux AVANCHETS recourante
contre OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, Service juridique, sis rue des Gares 16, GENEVE
intimé
A/3558/2012 - 2/13 - EN FAIT 1. Madame S___________ s'est inscrite auprès de l'OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI (ci-après OCE), de sorte qu'un délai-cadre d'indemnisation a été ouvert en sa faveur du 2 novembre 2009 au 1 er novembre 2011. Elle a présenté le 8 décembre 2011 une demande d'allocations de retour en emploi (ARE) en faveur de X___________ SA, société ayant pour but la vente, l'administration, la mise en valeur et l'exploitation de biens immobiliers. Elle explique qu'elle a été engagée à plein temps en qualité d'aide-comptable dès le 1 er décembre 2011 auprès de cette société, moyennant un salaire de 5'500 fr. par mois. 2. Par décision du 26 janvier 2012, l'OCE a accepté la demande pour la période allant du 17 janvier 2012 au 16 janvier 2013. 3. Le 3 mai 2012, une enquête a été ouverte par le Bureau des enquêtes de l'OCE. L'intéressée a été entendue le 23 mai 2012. Elle a indiqué que les bureaux effectifs de la société se trouvaient au __________, rue __________, et que celle-ci louait une partie d'un bureau occupé par une autre société. Son frère, qui dirige la société, et elle-même, avaient déménagé il y a quatre mois environ pour des raisons personnelles et recherchaient de nouveaux locaux. En attendant, ils travaillaient depuis leur domicile privé. L'intéressée a expliqué que son activité consistait à s'occuper de la comptabilité de la société, ainsi que celle d'autres sociétés appartenant à des clients, son travail étant supervisé par la fiduciaire Y___________ SA. L'inspecteur de l'OCE a établi son rapport le 24 mai 2012. Il en ressort que "- Monsieur S___________, votre frère, a constitué la société Z___________ SARL le 4 février 2010, société qui est titulaire d'un bail à loyer pour des locaux sis, _________, L___________ à Genève ; - Monsieur S___________ a constitué la société X___________ SA le 5 août 2011, société qui a également pour adresse ___________, rue L___________ ; - Suite à une visite in situ le 21 mai 2012, il est apparu que lesdits locaux ont été transformés dès le 10 juillet 2010 en un lupanar géré par une ressortissante hongroise, que sur une des boîtes aux lettres apparaissaient les noms des deux sociétés précitées, avec en plus le nom "XA__________ " et que l'une des filles qui a ouvert la porte a indiqué que la société. X___________ SA était inconnue à cette adresse ; - Le 24 mai 2012, l'inspecteur de l'OCE s'est rendu à votre domicile privé dans lequel se trouvait un meuble de bureau et un ordinateur".
A/3558/2012 - 3/13 - 4. Sur demande de l'OCE, la société Y___________ SA a, le 6 août 2012, transmis les fiches de paie de l'intéressée, étant précisé que selon les informations du gérant de la société, les salaires avaient été payés par caisse. 5. Invitée à apporter la preuve de la perception de ses salaires, l'intéressée a produit des quittances signées par son frère et par elle-même, selon lesquelles la société lui avait versé de janvier à mai 2012 la somme de 4'943 fr. 65 par mois de la main à la main. L'intéressée a par ailleurs expliqué pour quelle raison elle travaillait à son domicile et non dans les locaux de la société. 6. Par décision du 25 septembre 2012, l'OCE a informé l'intéressée que l'ARE était révoquée, au motif qu'elle n'avait prouvé ni qu'elle exerçait réellement une activité pour la société, ni qu'elle percevait des salaires. 7. L'intéressée a formé opposition le 1 er octobre 2012. Elle allègue que "la société est uniquement domiciliée au ___________, rue L___________, le bureau se trouve dans mon appartement. Je me suis séparée de mon fiancé, et quelques semaines après, mon père s'est fait assassiner par le frère de mon exfiancé, le 28 janvier 2012. Le meurtrier est aujourd'hui en prison et l'affaire est gérée par le Ministère public. Mon ex-fiancé a présenté un comportement très agressif envers mes proches et moi, le but de travailler dans mon appartement est uniquement pour me protéger de lui, car il était au courant que je souhaitais reprendre mon activité auprès de la société de mon frère et savait que nous voulions créer notre bureau au ___________ rue L___________. Il avait plus de chance de me croiser aux Charmilles, car je ne peux pas lui interdire de se balader aux Charmilles, car c'est un lieu public, il pouvait facilement prétexter qu'il avait des rendez-vous, alors que de rester près de mon domicile privé serait pour lui très difficile à expliquer. Lorsque j'ai eu l'entretien avec l'inspecteur du bureau d'enquêtes, je ne souhaitais pas parler du drame que je vis, et c'est pour cette raison que je ne lui ai pas immédiatement expliqué que mon bureau était dans mon appartement. Ce que j'ai déclaré à votre inspecteur, c'est ce que nous avions comme projet avec mon frère avant que mon ex-fiancé présente une menace envers moi. Je ne voulais pas exposer ma vie privée à un inspecteur du chômage, j'ai décidé de lui dire que mon bureau se trouvait chez moi, car il voulait venir voir mon bureau le lendemain de notre rendez-vous. Vous trouverez une copie du tribunal pénal expliquant les faits. Ma famille a également fait une main courante signalant le comportement de mon ex-fiancé. Dans mon bureau, j'ai tout le matériel nécessaire, un ordinateur portable avec internet, un téléphone fixe, une imprimante / photocopieuse, fournitures de bureau et une grande armoire pour ranger nos dossiers et classeurs. Un grand bureau, deux chaises et un grand fauteuil à deux places. Je vous remercie de bien vouloir revoir les photos prise par votre collègue.
A/3558/2012 - 4/13 - La société paie les charges sociales (AVS, LPP, etc.), nous sommes inscrits à la FER CIAM n° d'affilié ___________ et à la CIEPP. Nous avons aussi une assurance LAA obligatoire et perte de gain maladie auprès de GENERALI n° de police ___________ / ___________. Vous trouverez en annexe des justificatifs. La société a payé mon salaire au comptant, nous avons procédé de cette manière depuis le début, car c'était plus simple, surtout que la société n'a pas encore des rentrées d'argent fixes sur son compte et que nous ne pouvions pas faire de LSV, car il n'y avait pas assez d'argent parfois. C'était plus facile de retirer l'allocation versée par le chômage et de rajouter la différence pour me régler mon salaire. Aucun règlement n'existe pour le versement des salaires sur un compte bancaire. Je ne savais pas que je devais aussi justifier le fait que je ne dépose pas directement mon salaire sur un compte, chacun a le droit de faire ce qu'il souhaite avec son argent, et ne doit surtout pas se justifier envers son employeur ou autre personne de ce qu'il fait avec son argent ! Je joins des copies de mon compte postal, car vos accusations m'agacent ! (…) Quelques mois après, vous revenez sur votre décision, prétextant qu'il n'existe aucun bureau !!! Je me suis beaucoup investie dans cette société, mon frère a passé beaucoup de temps avec moi pour me faire découvrir et apprendre le monde de l'immobilier et tout simplement m'apprendre à travailler, car cela faisait plusieurs années que je ne travaillais plus. Mon frère a été le seul à m'offrir une place de travail. Depuis le début, j'ai dû tout réapprendre, aujourd'hui je suis autonome, mon frère n'a plus besoin de m'accompagner dans mes tâches. Cette opportunité de travail m'a permis de retrouver confiance en moi, car je me sentais incapable de travailler, j'avais l'impression d'avoir tout oublié vu le nombre d'années que je n'avais pas exercé une activité." 8. Par décision du 30 octobre 2012, l'OCE a rejeté l'opposition, aux motifs suivants : L'intéressée n'a pas démontré avoir réellement perçu un salaire et l'entreprise n'a pas de rentrée d'argent fixe ; elle a déclaré avoir dans un premier temps occupé les locaux de la société avant de déménager son bureau au domicile privé en raison du drame survenu le 28 janvier 2012, or, les locaux étaient occupés depuis juillet 2010 déjà par la société XA__________; elle dit avoir quitté les locaux de la rue L___________ par peur de l'ex-fiancé, alors que ce dernier sait où elle habite et que le drame familial a précisément eu lieu chez sa sœur, qui a la même adresse qu'ellemême. 9. L'intéressée a interjeté recours le 22 novembre 2012 contre ladite décision. Elle rappelle que c'est suite au terrible drame vécu en janvier 2012, "que nous avons décidé de créer notre bureau dans mon appartement", étant précisé qu'elle se déplace "pour rencontrer nos clients" ou effectuer des visites. S'agissant du contrat conclu auprès de GENERALI pour la perte de gain, elle précise que "nous nous sommes aperçus que cette assurance ne m'était pas utile, donc je me suis retirée du contrat, et surtout chère à la société". Elle précise qu'elle a accepté d'être payée de
A/3558/2012 - 5/13 la main à la main, parce que c'est son frère qui était gérant de la société et qu'elle lui faisait totalement confiance. Au surplus, "en début d'année, nous n'avons pas pu créer un ordre permanent pour le paiement de mon salaire, car la société n'avait pas de rentrée d'argent fixe, et pour nous la meilleure solution était de régler mon salaire par la caisse. Il n'y a jamais eu de retard de paiement de mon salaire et je suis généralement payée tous les 25 du mois. Je précise que je reçois mon salaire à chaque fin de mois, malgré que l'OCE ait stoppé les allocations". 10. Dans sa réponse du 5 décembre 2012, l'OCE a conclu au rejet du recours, l'existence d'une activité salariée de la part de l'intéressée et le versement de son salaire n'étant pas établis. 11. La Cour de céans a ordonné la comparution personnelle des parties le 12 février 2013. L'intéressée a déclaré que : "Lors de notre premier entretien, en mai 2012, j'ai indiqué à l'enquêteur que je travaillais au ___________, rue L___________, parce que je n'avais pas envie de lui raconter ma vie privée. Je lui ai tout de même demandé à plusieurs reprises s'il fallait annoncer si la société changeait d'adresse. Il m'a répondu que ce n'était pas nécessaire. C'est lorsqu'il a dit qu'il voulait me rendre visite que j'ai été obligée de dire que je ne travaillais pas dans ces locaux. Il est ainsi venu le lendemain au ____________, R__________. Il a pu constater que j'y avais un bureau. Il y a dans cet appartement trois chambres à coucher et un bureau. Ma mère, mes deux sœurs, deux petites filles et moi-même vivons dans cet appartement. J'ai créé ce bureau en janvier 2012. Je n'avais pas ce bureau en décembre 2011. J'ai consacré ce mois avec mon frère à la découverte du métier, à l'aménagement du bureau, etc. En réalité, nous réfléchissions à la question de savoir où nous mettrions ce bureau. Les vacances de fin d'année ont suivi. Le 2 janvier, je me suis séparée de mon ami. Il a eu un comportement violent et nous avons décidé, pour ma propre sécurité, de créer le bureau dans mon appartement. Je précise qu'il connaissait tout le projet puisque nous en avions parlé. J'ai voulu éviter tout nouvel affrontement. Il n'aurait pas pu se présenter à l'appartement, comme il aurait pu le faire dans des locaux commerciaux. Le local qui se trouve au ___________, rue L___________ est occupé par une autre société, Z___________ SARL, dont mon frère est associé-gérant. La société X___________ n'avait que la domiciliation, à savoir un nom sur la boîte aux lettres. Le local est sous-loué par un client de Z___________ SARL. L'activité de cette société consiste à sous-louer des locaux, elle en a trois ou quatre. L'activité de X___________ n'a débuté qu'à partir du 1 er décembre 2011, date à laquelle j'ai été engagée. Je m'occupe d'aider des petites sociétés, des personnes de notre communauté, pour des tâches de comptabilité, administratives, déclarations d'impôt, etc. Nous nous sommes séparés de X________ en juillet-août 2012. Je m'occupe depuis de la comptabilité seule. J'ai cependant une personne indépendante
A/3558/2012 - 6/13 à qui je peux m'adresser. C'est vrai que je joue un rôle important dans cette société, parce que c'est une société familiale, mais je n'ai jamais pensé à en devenir administratrice. Le plus important pour moi était de me réinsérer dans la vie professionnelle, puisque j'en avais été éloignée durant trois ans et demi. La société X___________ a pu me verser depuis le début mon salaire. Un salaire de 5'500 fr. est certes très bon, mais nous permet de vivre, ma fille et moi-même. C'est ce salaire que je recevais lors de mon précédent emploi. Je précise que nous avions l'accord de l'OCE pour participer au salaire. Nous avons donc pensé que nous avions une année pour stabiliser la société. Au début, la société n'avait pas de rentrées d'argent en-dehors des versements de l'OCE, nous n'avons donc pas voulu créer d'ordre permanent. Ca nous paraissait plus simple de retirer l'argent versé par l'OCE et de le compléter. Nous avons continué avec ce système ensuite. Je rappelle qu'il s'agit de mon frère, je n'aurais pas accepté le versement du salaire dans ces conditions avec un autre employeur. Le complément pour mon salaire était parfois pris sur l'autre société, Z___________ SARL. Je mets parfois l'argent de mon salaire sur un compte postal. Sinon, je paie mes factures et je garde le reste pour disposer d'un peu de cash. Je commence ma journée de travail à 8h30 en principe et termine à 16h00, parfois même à 18h00. Je travaille bien plus que si je travaillais pour un autre employeur. Mes journées sont en principe très occupées (suivi administratif des dossiers des clients, visites chez les clients, y compris le week-end, recherche d'appartements, etc.). Durant le mois de décembre 2011, mon frère m'a présenté des gens, m'a expliqué comment se passait une visite d'appartement et comment je devais me comporter, nous avons eu beaucoup de discussions sur comment nous procéderions. Je confirme que ce qui est dit dans le rapport du 24 mai 2012 (pièce 6) concernant la location d'une partie d'un bureau pour 1'200 fr. par mois, ainsi qu'un déménagement il y a quatre mois, est faux. Je ne souhaitais pas dire à cet enquêteur, que je ne connaissais pas, mes raisons personnelles. J'ai raconté cela parce que cela correspondait au projet que nous avions en 2011. Nous pensions récupérer un local au ___________, rue L___________ parce que nous connaissions le propriétaire, mon frère louant déjà un local pour Z___________ SARL. Nous y avons renoncé par crainte du comportement de mon ex-fiancé. Je n'ai pas pensé à préciser tous ces points à l'enquêteur parce que pour moi, l'activité que j'exerçais ne subissait aucun changement. La pièce dans laquelle nous avons aménagé un bureau était la chambre de ma sœur. Celle-ci et ma mère occupent à présent la chambre de ma mère. Mon frère perçoit de X___________ un salaire de 3'500 fr. par mois. Je souligne que je suis restée salariée malgré l'arrêt des versements de l'ARE. Le salaire de X___________ est mon seul revenu. A la question de savoir pourquoi l'ARE qui était versée sur un compte de la société n'était pas immédiatement reversée sur mon compte, je réponds que cela ne correspondait pas au montant total
A/3558/2012 - 7/13 de mon salaire, qu'il fallait apporter un complément, et que nous n'y avons pas pensé. Nos clients reçoivent en revanche des BVR et paient les factures sur le compte de la société. Il m'est demandé si je peux apporter la preuve du versement d'un salaire depuis janvier 2012. Je réponds que j'ai payé mes factures et que je n'ai aucun retard dans ces paiements. Aucune sous-location n'a été prévue pour le bureau à mon domicile par X___________. Nous avons probablement trouvé un local à l'avenue O__________. Il est vrai que j'aurais aimé que ce soit des locaux aux Eaux-Vives parce que c'est dans ce quartier que Z___________ loue principalement." 12. A l'issue de l'audience, un délai a été imparti à l'intéressée pour produire des extraits du compte postal pour l'année 2012, l'extrait du compte bancaire de la société pour 2012, les bilan et comptes de pertes et profits de la société pour 2012, tous documents prouvant le versement à la société par Z___________ SARL pour compléter le salaire de l'assurée en 2012, ainsi que les récépissés postaux des paiements privés de l'assurée en 2012. Le délai initialement fixé au 26 février 2013 a été prolongé à la demande de l'intéressée, dans un premier temps au 15 mars 2013, puis au 5 avril 2013. 13. Le 2 avril 2013, l'intéressée a transmis à la Cour de céans les attestations de février 2012 à janvier 2013 relatives au paiement de son salaire de 4'943 fr. 65, signées par elle-même et par son frère. 14. Le 10 avril 2013, la Cour de céans a rappelé à l'intéressée qu'elle restait dans l'attente des documents requis lors de l'audience du 12 février 2013. 15. Par courrier du 22 avril 2013, l'intéressée a indiqué qu'elle n'avait pas d'autres documents à produire. 16. Invité à se déterminer, l'OCE a relevé le 14 mai 2013 que l'intéressée s'était engagée à fournir un certain nombre de documents lors de la comparution personnelle des parties du 12 février 2013, et qu'après avoir demandé par deux fois un délai supplémentaire, elle s'était contentée d'envoyer des "quittances" déjà produites. L'intéressée a par ailleurs indiqué le 22 avril 2013 qu'elle n'avait pas d'autres documents, contrairement à ce qu'elle avait affirmé lors de l'audience. L'OCE a persisté dans ses conclusions, se réservant par ailleurs le droit de dénoncer ces faits auprès du Procureur général. 17. Ce courrier a été transmis à l'intéressée et la cause gardée à juger. EN DROIT
A/3558/2012 - 8/13 - 1. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ; RS E 2 05) en vigueur dès le 1er janvier 2011, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1982 (loi sur l’assurance-chômage, LACI; RS 837.0). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 2. Interjeté dans les délai et forme prescrits par la loi, le recours est recevable (art. 56 ss LPGA et 49 al. 3 LMC). 3. Le litige porte sur le droit de l'OCE de révoquer les ARE accordées à l'intéressée. 4. La loi genevoise en matière de chômage vise à favoriser le placement rapide et durable des chômeurs dans le marché de l'emploi, et à renforcer leurs compétences par l'octroi de mesures d'emploi, de formation et de soutien à la réinsertion. Elle institue pour les chômeurs des prestations cantonales complémentaires à celles prévues par l'assurance-chômage fédérale. Les chômeurs ayant épuisé leur droit aux indemnités fédérales peuvent ainsi bénéficier d'une allocation de retour en emploi (ARE), s'ils retrouvent un travail salarié auprès d'une entreprise active en Suisse (art. 30 de la loi en matière de chômage du 11 novembre 1983 (LMC ; RS J 2 20)). La mesure se déroule en priorité au sein d'une entreprise privée, laquelle doit offrir des conditions d'engagement conformes aux usages professionnels de la branche, subsidiairement, au sein de l'Etat et autre collectivité et entité publique (art. 34 LMC). L'allocation de retour en emploi est versée pendant une durée de douze mois consécutifs au maximum pour les chômeurs de moins de 50 ans au moment du dépôt de la demande, et de vingt-quatre mois consécutifs au maximum pour les chômeurs de 50 ans et plus au moment du dépôt de la demande (art. 35 LMC). Aux termes de l'art. 36 LMC, " 1 L’autorité compétente verse l’allocation de retour en emploi sous forme d’une participation au salaire. 2 Le salaire déterminant pour le versement de l’allocation est plafonné au montant maximum du gain mensuel assuré dans l’assurance-accidents obligatoire. 3 L’allocation est versée par l’intermédiaire de l’employeur, lequel doit payer les cotisations usuelles aux assurances sociales sur l’intégralité du salaire et prélever la part du travailleur.
A/3558/2012 - 9/13 - 4 Le Conseil d’Etat détermine le montant de la participation au salaire. Celle-ci correspond en moyenne à 50% du salaire brut et est versée de manière dégressive pendant 12 mois maximum, respectivement 24 mois maximum." L'art. 48B LMC, enfin, autorise l'autorité compétente à révoquer sa décision d'octroi et à exiger la restitution des prestations touchées indûment, en cas de violation de la loi, du règlement ou des obligations contractuelles mises à charge du bénéficiaire de la mesure, de l'entité utilisatrice ou de l'employeur. L'allocation de retour en emploi est versée de manière dégressive. Elle correspond à 80% du salaire mensuel brut pendant le premier quart de la mesure, puis est réduite de 20% par quart suivant (art. 27 du règlement d'exécution de la loi en matière de chômage du 23 janvier 2008 (RMC ; RS J 2 20.01). 5. Le salaire contractuel n'est déterminant que si les parties respectent sur ce point les clauses contractuelles. Il s'agit en effet d'éviter des accords abusifs selon lesquels les parties conviendraient d'un salaire fictif qui, en réalité, ne serait pas perçu par le travailleur : un salaire contractuellement prévu ne sera dès lors pris en considération que s'il a réellement été perçu par le travailleur durant une période prolongée et que s'il n'a jamais fait l'objet d'une contestation (ATF 128 V 190 consid. 3a/aa; DTA 2001 n° 27 p. 228 consid. 4c, DTA 1999 n° 7 p. 27, DTA 1995 n° 15 p. 79). La déclaration d'impôts et le formulaire de salaire signé par l'assuré et destiné à l'AVS ne constituent pas des preuves suffisantes du versement du salaire. A défaut de pièces justifiant le versement du salaire (extraits bancaires ou postaux, quittances de salaire), le versement du salaire n'est pas réputé prouvé au degré de vraisemblance prépondérante (DTA 2004 n° 10 p. 115). Par ailleurs, le paiement du salaire ne saurait être prouvé uniquement sur la base de pièces signées de la seule main de la personne assurée dès lors qu’il n'est pas possible de tenir compte de simples allégués qui ne peuvent être vérifiés que par ses explications, un élément probatoire supplémentaire, qui ne peut être influencé par le demandeur étant exigé (ATFA non publié C 273/03 du 7 mars 2005 consid. 4.1). En l’absence de livres comptables tenus dans les règles de l’art et en toute transparence, de relevés bancaires, postaux ou reçus de paiement comptants ou de témoignages permettant d’établir le revenu à satisfaction de droit, le paiement du salaire ne peut pas être formellement prouvé (ATF non publié 8C_913/2011 du 10 avril 2012 consid. 3.3). Selon la circulaire relative à l'indemnité de chômage (IC) publiée par le SECO, en vigueur depuis le 1er janvier 2007 (ci-après : IC 2007), pour les personnes qui, avant leur chômage, n'avaient pas une position comparable à celle d'un employeur, l'attestation de l'employeur ainsi que les décomptes de salaire suffisent en règle générale à prouver la perception effective du salaire et, par conséquent, l'existence d'une activité soumise à cotisation. Le fait que l’employeur ait ou non viré les cotisations à la caisse de compensation est par contre indifférent. Si la caisse a
A/3558/2012 - 10/13 toutefois des doutes quant à l’exactitude de l'attestation établie par l’employeur ou quant à l’existence même d’un rapport de travail, elle doit alors exiger des éléments de preuve complémentaires. Il peut y avoir notamment doutes en présence de rapports de travail entre proches parents (B145). Pour les assurés occupant une position assimilable à celle d’un employeur et pour leur conjoint, la caisse doit dans tous les cas s'assurer du versement effectif des salaires (B146). Si la caisse obtient, dans le cadre de la recherche d'éléments de preuve complémentaires, des justificatifs bancaires ou postaux, le versement du salaire ainsi que l'existence d'une activité soumise à cotisation sont alors réputés établis (B147). Lorsque le salaire a été perçu en espèces, une déclaration d'impôt accompagnée de certificats de salaire obtenus auprès de l'administration fiscale, des quittances de salaire ou extraits de livre de compte fournis par une fiduciaire corroborés par un extrait de compte individuel AVS peuvent être acceptés à titre de preuve du versement du salaire. Si les montants figurant sur les documents divergent, le plus petit est déterminant pour le gain assuré. Il n'est pas exclu que l'assuré arrive à démontrer par d'autres moyens de preuve la perception effective de son salaire (B148). 6. Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5b, 125 V 195 consid. 2 et les références ; cf. ATF 130 III 324 consid. 3.2 et 3.3). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 322 consid. 5a). 7. En l'espèce, l'intéressée a été mise au bénéfice des ARE de janvier 2012 à janvier 2013, ayant déclaré avoir été engagée à plein temps en qualité d'aide-comptable dès le 1er décembre 2011 auprès de la société dont son frère est administrateur, moyennant un salaire brut de 5'500 fr. par mois. 8. Il s'agit de déterminer en l'espèce si l'intéressée a effectivement retrouvé un emploi salarié auprès de X___________ SA, et plus particulièrement si elle a effectivement perçu un salaire de cette entreprise. 9. L'intéressée n'a pas été en mesure de produire de documents bancaires ou postaux attestant du versement de son salaire par la société. Elle a à cet égard indiqué qu'elle était rémunérée de la main à la main et a communiqué à l'OCE des attestations signées par elle-même et son frère, "confirmant" qu'un salaire de 4'943 fr. 65 lui avait été versé chaque mois. La production de documents supplémentaires lui ont été demandés à l'issue de l'audience du 12 février 2012, soit des extraits du compte postal 2012, l'extrait du compte bancaire de la société pour 2012, les bilan
A/3558/2012 - 11/13 et comptes de pertes et profits de la société pour 2012, tous documents prouvant le versement à la société par Z___________ SARL du complément de salaire de l'intéressée en 2012, ainsi que les récépissés postaux de ses paiements privés en 2012. Elle n'y a pas donné suite, après avoir toutefois sollicité deux prolongations de délai. Elle s'est alors bornée à communiquer les mêmes attestations déjà produites. Or, dans le domaine des assurances sociales, la procédure est certes régie par la maxime inquisitoire, selon laquelle les faits pertinents de la cause doivent être constatés d’office par le juge. Ce principe n’est toutefois pas absolu. Sa portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer à l’instruction de l’affaire (art. 61 let. c LPGA). Celui-ci comprend en particulier l’obligation des parties d’apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d’elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l’absence de preuves (ATF 125 V 195 consid. 2 et les références ; cf. ATF 130 I 183 consid. 3.2). Le devoir du juge de constater les faits pertinents ne dispense donc pas les parties de collaborer à l’administration des preuves en donnant des indications sur les faits de la cause ou en désignant des moyens de preuve (ATF 130 I 184 consid. 3.2, 128 III 411 consid. 3.2). Autrement dit, si la maxime inquisitoire dispense les parties de l’obligation de prouver, elle ne les libère pas du fardeau de la preuve. En cas d’absence de preuve, c’est à la partie qui voulait en déduire un droit d’en supporter les conséquences (ATF 117 V 264 consid. 3), sauf si l’impossibilité de prouver un fait peut être imputée à son adverse partie (ATF 124 V 375 consid. 3). Au demeurant, il n’existe pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 322, consid. 5a). En présence d’un refus de collaborer, le juge est fondé à procéder à une appréciation des preuves sur la base des éléments du dossier (KIESER, ATSG- Kommentar, Zürich 2003, n. 59 ad art. 61). Il ne peut toutefois se contenter d’examiner la décision attaquée sous l’angle du refus de collaborer de l’intéressé et s’abstenir de tout examen matériel de ladite décision (ATFA non publié du 6 mai 2004, I 90/04, consid. 4 ; voir aussi RCC 1985 p. 322). Il résulte de ce qui précède que l'intéressée n'a pu prouver par document le versement effectif d'un salaire. Il y a quoi qu'il en soit lieu de douter sérieusement de l'existence de ce salaire. En effet, selon les propres déclarations de l'intéressée, "au début, la société n'avait pas de rentrée d'argent en dehors des versements de l'OCE. Nous n'avons donc pas voulu créer d'ordre permanent. Ca nous paraissait plus simple de retirer l'argent versé par l'OCE, et de le compléter." Elle a même expliqué que le complément pour son salaire était parfois prélevé sur le compte de
A/3558/2012 - 12/13 l'autre société dont son frère était gérant. L'absence de liquidités reconnue, ainsi que le fait que l'ARE versée à la société n'était pas immédiatement reversée sur le compte de l'intéressée, ne peuvent que laisser perplexe quant à la réalité du salaire déclaré. La Cour de céans constate au surplus que le montant de ce salaire, à savoir 5'500 fr. par mois, est très élevé, comparé à celui de 3'500 fr. perçu par l'administrateur de la société lui-même, et peu vraisemblable, dans la mesure où il s'agit pour une société à l'évidence peu florissante de rémunérer une aide-comptable sans aucune expérience, à laquelle il faut tout apprendre. La Cour de céans relève que l'intéressée s'est exprimée tant dans ses écritures que lors de la comparution personnelle des parties, comme le ferait le propriétaire de la société et non pas comme une employée, déclarant notamment "nous avons décidé de créer notre bureau dans mon appartement" ou encore "nous nous sommes aperçus que cette assurance - soit l'assurance perte de gain conclue par la société en faveur de son personnel - ne m'était pas utile". L'exercice d'une activité salariée au service de l'entreprise parait à cet égard encore moins probable. Il y a au surplus lieu de relever que l'intéressée a, dans un premier temps, déclaré que les bureaux de la société se trouvaient au _________ rue L___________. Ce n'est que lorsque l'inspecteur a expressément souhaité visiter les locaux dans lesquels elle travaillait, qu'elle s'est ravisée et a avoué qu'elle et son frère avaient préféré quitter les locaux de la rue L___________ où elle craignait d'être importunée par son ex-fiancé, dont le frère avait assassiné son père en janvier 2012, et installer un bureau à son domicile Il appert toutefois du rapport d'enquête du 24 mai 2012 qu'en réalité la société X___________ était inconnue à cette adresse et que les locaux de la rue L___________ étaient occupés depuis juillet 2010 déjà par une autre société. Force est ainsi de constater que les déclarations de l'intéressée varient et sont contredites par les constatations faites par l'enquêteur. Elles ne sont pas non plus crédibles, étant rappelé que le drame vécu par l'intéressée est précisément survenu dans l'appartement dans lequel elle vit avec sa mère et sa sœur. Elles laissent ainsi à penser que l'intéressée cherche à dissimuler certains faits, tentant vraisemblablement de tromper délibérément l'OCE en produisant un contrat de travail avec un salaire fictif dans le seul but de percevoir des ARE. Force dès lors est de constater que l'intéressée n'a pas établi, au degré de vraisemblance requis par la jurisprudence, qu'elle recevait un salaire mensuel de 5'500 fr. de X___________ SA. Aussi le recours est-il rejeté.
A/3558/2012 - 13/13 - PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant A la forme : 1. Déclare le recours recevable. Au fond : 2. Le rejette. 3. Dit que la procédure est gratuite. 4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Nathalie LOCHER La présidente
Doris GALEAZZI Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'Etat à l'économie par le greffe le