Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 24.06.2011 A/3308/2009

Siégeant : Juliana BALDE, Présidente; Verena LUCHSINGER BACHLI et Georges PANCHAUD, Arbitres

REPUBLIQUE E T

CANTON D E GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE

A/3308/2009 ATAS/652/2011 ARRET DU TRIBUNAL ARBITRAL DES ASSURANCES du 24 juin 2011

En la cause Madame C__________, domiciliée à VESENAZ, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Yvan JEANNERET demanderesse

contre INTRAS ASSURANCE-MALADIE SA, Société du groupe CSS, Droit & Compliance, sise Tribschenstrasse 21, 6005 Lucerne défenderesse

A/3308/2009 - 2/17 -

EN FAIT 1. Madame C__________ (ci-après la demanderesse, domiciliée à Genève, exerce la profession d'infirmière indépendante. A ce titre, elle est affiliée à l'OFAC sous No CAMS ______. 2. Sur prescription des médecins-traitants, la demanderesse a dispensé des soins à domicile à Madame D__________ (ci-après patiente D.), domiciliée à Chêne- Bougeries, à Monsieur E_________ (ci-après patient E.), domicilié à Vésenaz ainsi qu'à Madame F_________ (ci-après patiente F.), domiciliée à Chêne-Bougeries, tous trois assurés auprès d’INTRAS ASSURANCE-MALADIE SA (ci-après INTRAS ou la défenderesse). 3. La demanderesse a envoyé ses factures auprès de l'OFAC pour transmission à INTRAS. 4. Par courrier du 17 mars 2008, INTRAS a informé la demanderesse que les prestations-soins de base devaient être facturés à 6,5 points au lieu de 11 points. Dans un second courrier du 25 juin 2008, INTRAS a précisé à la demanderesse que les prestations-soins de base (c1) devaient être facturées au taux de 6,5 et non 11 points selon la Convention, car les soins en question pouvaient être effectués par une aide-soignante. Par conséquent, lesdits soins devaient être facturés au taux prévu pour les aides-soignantes, même si les prestations ont été effectuées par une infirmière diplômée. INTRAS a décidé de rectifier en sa faveur les montants facturés par la demanderesse, ce rétroactivement à novembre 2007. 5. Le litige entre les parties a été soumis à la Commission de conciliation ASI- SANTESUISSE. Par courrier recommandé du 17 juillet 2009, la Commission de conciliation a informé la demanderesse qu'elle avait statué sur la base de tous les faits ressortant du dossier et considéré qu’elle n'avait pas suffisamment prouvé que les trois cas litigieux soient des cas complexes pour lesquels le tarif c1 pourrait être appliqué, les attestations contresignées par les médecins ne constituant que des indices. Par conséquent, jusqu'à preuve du contraire, les soins de base fournis auprès des trois patients sont facturables selon le tarif c2. Par ailleurs, considérant que la demanderesse n'était pas membre de l'ASI et qu'elle ne s'était pas non plus acquittée de ses taxes d'adhésion à la Convention tarifaire par l'intermédiaire de SANTESUISSE, la Commission a fixé la taxe de participation aux frais de la procédure de conciliation, à charge de la demanderesse, à 1'000 frs. Ladite proposition de conciliation était considérée comme acceptée si les parties ne soumettaient pas le présent litige dans un délai de 30 jours au Tribunal arbitral compétent.

A/3308/2009 - 3/17 - 6. Le 7 septembre 2009, la demanderesse, par l'intermédiaire de son mandataire, a saisi le Tribunal arbitral d'une demande tendant à ce qu'INTRAS soit condamnée à rembourser les prestations des soins de base dispensés par elle à trois de ses patients au tarif c1 au sens de l'article 7 OPAS à hauteur de 11 points. Elle a conclu ainsi à l'annulation des corrections rétroactives effectuées par INTRAS, de sa décision de compensation sur ses futures factures et de la taxe de 1'000 fr. qui lui a été indûment mise à charge par la Commission de conciliation ASI-SANTESUISSE, dès lors qu'elle est membre de l'ASI et qu'elle a payé ses taxes d'adhésion. 7. Dans sa réponse du 23 octobre 2009, INTRAS indique qu'elle avait informé la demanderesse en date du 18 janvier 2008 que les soins de base prodigués à la patiente S. devaient être facturés à raison de 6,5 points les 10 minutes, et qu'elle prendrait en compte 40 minutes, trois fois par semaine. En ce qui concerne le patient K., les soins de base généraux sont à facturer à raison de 6,5 points les 10 minutes et au maximum 20 minutes par jour et, pour la patiente B., les soins de base généraux sont à facturer 6,5 points les 10 minutes, à raison de 60 minutes par jour (y compris la délivrance des médicaments qui peut s'effectuer par une aidesoignante). INTRAS expose que divers courriers ont ensuite été échangés entre la demanderesse, respectivement son mandataire et INTRAS, avant que les parties ne soumettent le litige à la Commission de conciliation ASI-SANTESUISSE. Or, cette dernière a statué en date du 17 juillet 2009 et a considéré que pour pouvoir facturer en c1, la demanderesse devrait prouver pourquoi et en quoi les situations des soins dans lesquelles elle s'est vu appeler à intervenir devraient être qualifiées de complexes et/ou d'instables. Elle devrait pouvoir motiver de manière substantielle, circonstanciée et détaillée un degré d'exigence de soins justifiant son recours à la position tarifaire c1 au lieu de c2. Selon la Commission de conciliation, la demanderesse devait facturer les soins de base auprès des trois assurés en c2. La défenderesse relève que le contrat entre le Concordat des assurances maladie suisses et l'Association suisse des infirmières et infirmiers en matière de prestations et de tarifs du 23 mai 1997 (ci-après, Convention tarifaire) fixe, à son annexe 2, le nombre des points des soins de base et opère une distinction entre les soins de base facturés en c1 ou c2. Ainsi, pour pouvoir facturer les soins de base en c1, ceux-ci doivent impérativement être prodigués par une infirmière diplômée au sens de l'article 49 OAMal. Selon INTRAS, les attestations des médecins-traitants des trois patients ne peuvent l'amener à conclure que les soins de base ne pourraient pas être prodigués par une aide-soignante. Toujours selon INTRAS, la justification des soins et les compétences de la demanderesse ne sont pas remises en cause, seule la position tarifaire c1 au lieu de c2 est litigieuse. Selon INTRAS, la demanderesse a tout au plus prouvé que ces soins sont nécessaires au maintien des patients à domicile, mais elle n'a pas prouvé pourquoi et en quoi les situations des soins dans lesquelles elle s'est vue appelée à intervenir devraient être qualifiés de complexes et/ou instables. Par conséquent, la demanderesse doit facturer ses soins de base en c2. INTRAS conclut au rejet du "recours".

A/3308/2009 - 4/17 - 8. Les parties ont désigné leurs arbitres et le Tribunal arbitral a été constitué. 9. Le Tribunal de céans a entendu les parties en audience de comparution personnelle en date du 4 décembre 2009. La demanderesse a indiqué que les soins de base dispensés aux trois patients en cause consistent en la toilette, l'hygiène corporelle, le lever, l'habillage et d'autres soins particuliers liés notamment à l'âge des patients, tels que, par exemple, les problèmes d'incontinence. La demanderesse a précisé que pour les personnes d'un âge avancé qui présentent des problèmes de mobilité, la toilette consiste en un bain journalier, dans l'eau chaude, ce qui favorise leur mobilité. En outre, deux de ses patients souffrent d'une dégénérescence maculaire qui entraîne une quasi cécité. La demanderesse a indiqué que, lors de la procédure de conciliation, elle avait fourni les rapports des médecins qui indiquaient que les soins de base devaient être dispensés par une infirmière diplômée. La demanderesse a expliqué qu'elle était intervenue après la FSASD qui s'occupait de ces trois patients et dont l'aide n'avait pas marché parce que la structure est trop grande et qu'il y avait un trop grand nombre d'intervenants qui changent tout le temps. C'est pourquoi le patient E. a fait appel à elle, car il avait vécu une expérience douloureuse avec le décès de sa fille qui était suivie par la FSASD et il ne voulait plus vivre cela. Les deux autres patients lui avaient été recommandés par leur médecin respectif. L'avantage d'une infirmière indépendante est qu'elle est responsable de la prise en soin des patients, elle vient dans les moments stratégiques, à savoir le matin au lever ou le soir au coucher. En revanche, tous les autres soins sont délégués. Ainsi, pour le patient E., il y a une aide présente toute la semaine, toute la journée et une infirmière la nuit de samedi à dimanche qui prodigue les soins du dimanche. Ces soins sont entièrement pris en charge par le patient. Concernant la patiente F., la demanderesse a expliqué qu'elle a une aide toute la semaine. Les deux patients sont en outre équipés d'une téléalarme sur laquelle elle est branchée. C'est elle qui vient en cas d'urgence, avant SOS MEDECINS. La représentante d'INTRAS a déclaré avoir soumis les factures de la demanderesse à son service médical, composé d'infirmières et de médecins, lequel a estimé que les soins de base peuvent être dispensés par une aide-soignante, de sorte qu’ils devraient être facturés selon le tarif c2, à savoir 6,5 points par 10 minutes. En outre, elle a relevé que la demanderesse n'avait pas remis en cause sa proposition de soins selon son courrier du 17 mars 2008. La demanderesse a expliqué que c'était une erreur de sa part et qu'elle n'avait pas prêté attention à la tarification de 6,5 points en 2008. En revanche, elle a précisé qu'elle a modifié sa pratique en déléguant davantage à l'aide. Elle a ainsi réduit les soins de base à 40 minutes par jour et a confié les mesures thérapeutiques, comme les exercices respiratoires, à l'aide. Pour sa part, elle considère que les soins de base peuvent être facturés selon le tarif c1, s'agissant de situations complexes et de personnes très âgées.

A/3308/2009 - 5/17 - La défenderesse est d'avis que le critère de base pour la tarification c1 est de déterminer si ces soins de base doivent être absolument effectués par une infirmière diplômée ou pas. A cet égard, la demanderesse a précisé qu'une aide-infirmière ne peut procéder à certains actes, tels que faire des pansements, procéder à des lavements ou modifier le traitement selon l'état de santé du patient. En outre, les trois patients en cause souffrent d'une pathologie chronique qui nécessite la présence d'une infirmière diplômée, ainsi que les médecins l'ont attesté. Ainsi, pour les deux patients, elle effectue tous les jours des actes qui ne peuvent être accomplis que par une infirmière diplômée et qui sont compris dans les soins de base. Elle explique aussi qu'il s'agit d'une tarification forfaitaire, dès lors qu'elle ne facture par les appels en urgence lorsqu'elle doit intervenir, en cas de chute par exemple. Le fait que l'on fasse appel à elle évite aussi au patient de devoir appeler SOS MEDECINS avec toute la tarification d'urgence qui s'ensuit. Les personnes âgées veulent avoir la paix et affaire à des personnes qu'elles connaissent bien, car elles souhaitent rester à domicile le plus longtemps possible. Elle les aide aussi à se préparer à entrer en EMS, ce qui est un très long chemin du point de vue psychologique. Elle les accompagne pour visiter des établissements. Pour la demanderesse, les soins de base qu'elle dispense font partie de tout un projet de vie, inclus dans les 40 minutes qu'elle facture. S'agissant du bain, une aide ne peut pas l'accomplir, car il y a un problème de mobilité et de transfert. En effet, le transfert demande toute une technique, car il est très compliqué de transférer le patient de la chambre à la salle de bains. En outre, tous les actes relatifs à la prévention de l'incontinence se répètent tous les jours, actes qui sont compris dans les soins de base. Il s'agit d'une série de gestes de la vie de tous les jours extrêmement compliqués pour les personnes d'un grand âge et qui nécessite une formation particulière, soit une infirmière diplômée au bénéfice d'une expérience. Pour la défenderesse, les attestations médicales produites par la demanderesse n'apportent pas la preuve que les soins de base doivent être effectués par une infirmière diplômée. Elle a précisé que dans son service X_________ de Genève, il y a deux infirmiers, salariés d'INTRAS qui se rendent souvent sur le terrain, là où les patients nécessitent un suivi. Ils ne dispensent pas des soins, mais ils sont chargés d'examiner les factures émanant des soins à domicile et de déterminer si lesdites factures sont correctes. 10. Le 4 décembre 2009, le Tribunal de céans a informé les parties qu'il se proposait de mandater un ou une infirmière membre de l'ASI pour procéder à une évaluation sur le terrain auprès des patients, en présence des parties et d'un infirmier d'INTRAS. Le Tribunal leur a imparti un délai au 17 décembre 2009 pour se déterminer. 11. Le 11 décembre 2009, INTRAS a informé le Tribunal qu'elle était disposée à se rendre à ladite évaluation, avec un infirmier du groupe de la CSS Assurance.

A/3308/2009 - 6/17 - 12. Par courrier du 17 décembre 2009, la demanderesse a indiqué au Tribunal de céans qu'elle ne s'opposait pas au principe d'une évaluation sur le terrain, mais que cependant, l'état de santé de ses patients atteints de cécité et de surdité ne permettait pas qu'autant de personnes soient présentes autour d'eux. Elle a proposé que, lors de deux après-midi consécutives, un infirmier membre de l'ASI, respectivement un infirmier d'INTRAS, procède à cette évaluation. 13. Le Tribunal arbitral a convoqué les mandataires en date du 12 février 2010. Le représentant d'INTRAS s'est déclaré d'accord avec la proposition du Tribunal, à savoir que, dans un premier temps, un infirmier d’INTRAS se rende sur place auprès des patients de la demanderesse en compagnie d'un infirmier responsable. Le mandataire de la demanderesse s'est également déclaré d'accord avec la proposition du Tribunal, tout en réservant la question de savoir si la présence de deux infirmiers auprès des patients était possible. 14. Le 8 mars 2010, M. G________ et Mme H________, tous deux infirmiers de formation, se sont rendus au domicile du patient E. à Vésenaz et à celui de la patiente F. à Chêne-Bougeries pour évaluer les situations de soins sur place. 15. Par courrier du 16 mars 2010, les deux infirmiers ont rendu leur rapport concernant les deux patients de la demanderesse. Ils ont conclu que le cahier des soins leur a permis de se donner une idée des soins prodigués sur la période de la fin de l'année 2009 à ce jour. Les soins de base sont fournis dans les deux cas 6 jours sur 7 par l'infirmière, ils ne sont pas à chaque fois en lien avec une prestation selon la lettre "a" ou "b" de l'art. 7 OPAS. Cette différenciation doit être présente lors de la facturation des prestations. Ils ont relevé que l'évaluation de la situation pour la période des années 2007 et 2008, par le questionnement des patients, est difficile. Le laps de temps entre 2007 et 2008 et aujourd'hui est trop important pour pouvoir se remémorer, en détail, les prestations fournies à ce moment-là. Pour pouvoir fournir une expertise plus approfondie pour la période de facturation litigieuse, il est essentiel que les documents de soins de la fin de l'année 2007 et de l'année 2008 leur soient remis. Il leur est, en effet, impossible de se prononcer clairement sur cette durée en se basant sur les documents présentés lors de leur visite auprès des patients en question. 16. Invitée à se déterminer sur les conclusions du rapport du 16 mars 2010, la demanderesse a relevé que les experts détachés à l'examen de la situation sont, à l'évidence, dotés d'une impartialité très relative, étant rappelé qu'INTRAS, partie opposée dans le litige, est une entité faisant partie du groupe CSS dont émane le signataire du rapport du 16 mars 2010. A la lecture de leur rapport, la demanderesse relève qu'INTRAS n'a manifestement pas donné aux infirmiers un accès complet au dossier, ceux-ci indiquant s'être exclusivement fondés sur les cahiers de soins. Or, le dossier de procédure est sans doute plus complet que celui d'INTRAS et contient, à tout le moins, les formules des prescriptions médicales pour soins à domicile

A/3308/2009 - 7/17 visées par le médecin-traitant, ainsi que les rapports semestriels élaborés également de concert entre ledit médecin et l'infirmière. Il apparaît plus que douteux que les experts aient pu, dès lors, élaborer un rapport sans avoir connaissance de tels documents. Quant au cahier de soins, il n'a pas fondamentalement vocation à contenir des indications thérapeutiques. Il est destiné avant tout à assurer la circulation d'informations entre les différents intervenants, y compris les membres de la famille de la personne en soins, voire la personne en charge du ménage, de sorte qu'il ne s'agit pas, à proprement parler, d'un document à contenu thérapeutique au sens strict. La demanderesse relève que l'attitude d'INTRAS sur la prise en charge des soins des personnes concernées est incohérente. En effet, la totalité des prestations fournies par elle a été prise en charge au tarif c1, soit au tarif d'une infirmière diplômée, jusqu'au mois de novembre 2007, ensuite ses prestations ont été pour partie rétrogradées en tarif c2, soit au tarif d'une aide-infirmière, pour être à nouveau replacées en tarif c1 depuis le mois de juin 2009. Or, les experts ne se prononcent absolument pas sur les raisons qui pouvaient avoir motivé cette approche à géométrie variable du tarif infirmier pratiqué. D'ailleurs, les experts seraient bien en peine de trouver une explication à cela, puisque la situation des patients n'a pas fondamentalement changé et la nature des soins prodigués n'a pas varié. Enfin, le rapport émis par CSS ne contient absolument aucune justification des avis qui sont exprimés, en ce sens que l'on classe un certain nombre d'heures en catégorie c1, puis d'autres en catégorie c2, sans expliquer ni motiver ces choix. Dès lors, la demanderesse conclut à ce que le Tribunal n'accorde aucune valeur sérieuse au rapport du 16 mars 2010 et juge indispensable que le processus d'évaluation soit prolongé, voire renouvelé auprès de tiers véritablement indépendants et entourés des renseignements et documents figurant au dossier. 17. Par courrier du 7 juin 2010, le Tribunal a informé les parties qu'il entendait procéder à une expertise, mais qu'il rencontrait des difficultés dans la recherche d'infirmiers - d'infirmières qualifiés pour agir en qualité d'experts dans la cause citée en marge. Il a, par conséquent, accordé un délai aux parties au 21 juin 2010 pour lui faire part de leurs remarques. 18. Par courrier du 21 juin 2010, INTRAS a sollicité un délai complémentaire au 30 juin 2010 pour pouvoir proposer des noms d'infirmier-ères qualifiés-es pour agir en qualité d'expert et a informé le Tribunal que l'intégration d'INTRAS au sein du Groupe CSS étant achevée, tous les courriers devront dorénavant être envoyés à l'adresse INTRAS, Société du Groupe CSS. 19. Par courrier du 21 juin 2010, la demanderesse a proposé de confier le mandat d'expertise à Mme I________, infirmière qualifiée jouissant d'une très grande expérience. 20. Par courrier du 30 juin 2010, INTRAS a proposé la désignation de M. J________, infirmier-conseil chez HELSANA, et a préconisé que l'expertise soit réalisée

A/3308/2009 - 8/17 conjointement par M. J________ et Mme I________. Elle a relevé au surplus que l'expertise réalisée par des collaborateurs du Groupe CSS avait été effectuée selon le vœu du Tribunal, afin d'éviter, dans un premier temps, une expertise plus coûteuse. Enfin, il est essentiel que la demanderesse fournisse aux experts les documents de soins de la fin de l’année 2007 et de l’année 2008. 21. Dans son écriture du 15 juillet 2010, la demanderesse s’est ralliée à la proposition d’INTRAS, à savoir de confier la mission d’expertise conjointement à Mme I________ et M. J________. Elle note toutefois que ce dernier, en tant qu’infirmier-conseil d’une assurance-maladie, n’est a priori ni un homme de terrain, ni totalement indépendant du cercle des assureurs maladie. 22. Par ordonnance du 8 octobre 2010, le Tribunal arbitral a mandaté en tant qu’experts Madame I________, infirmière à domicile indépendante, et Monsieur J________, infirmier-conseil chez HELSANA. 23. Les experts ont rendu leur rapport en date du 8 décembre 2010. Les experts ont mentionné les diagnostics médicaux, infirmiers, les complications de l’état de santé et les limitations fonctionnelles de la patiente F. et du patient E. Ils ont décrit pour chacun d’eux les soins à apporter, relevant que le grand âge de chaque patient nécessite une adaptation des soins. Ils ont expliqué avoir demandé à la demanderesse divers documents. Or, celle-ci n’a fourni qu’un dossier de soins alimentaires, mais pas de carnet de santé qui aurait permis de lire les observations quotidiennes lors des soins et les éventuels événements montrant les difficultés des patients dans leur quotidien. Les objectifs de soins spécifiques, les diagnostics infirmiers, le recueil de données ou la planification de soins recueillis dans les documents fournis par la demanderesse ne permettent pas une évaluation objective des situations de soins des années 2007 à 2008. Les soins prodigués et la durée des soins ne sont donc pas vérifiables avec les données que la demanderesse a fournies aux experts. Les experts ont déploré le manquement aux recommandations de l’ASI, à laquelle la demanderesse est pourtant affiliée. Pour tenter de répondre aux questions posées, les experts se sont basés sur une grille d’évaluation pour les soins critiques à domicile. Si la situation est critique ou instable, les soins doivent être pratiqués par une infirmière diplômée. Dans le cas contraire, les soins de base peuvent être délégués et pratiqués par une aide-soignante. S’agissant de la patiente B., la situation pouvait être décrite comme instable au début de la prise en charge de l’infirmière, étant donné qu’il n’y avait pas de cadre bien défini et que les alcooliques ont besoin de ce cadre. Après mise en place de personnel aidant, la situation s’est rapidement améliorée. C’est pourquoi les experts recommandent la tarification des soins de base selon le facteur multiplicateur 6.5 (c2) pour toutes les ordonnances médicales et les factures relatives après trois mois de prise en charge. Concernant le patient E, son état de santé ne permettait pas tout de suite de déléguer les soins de base à une aide-soignante. C’est pourquoi les experts recommandent la tarification des soins de base selon le facteur multiplicateur 10 (c1) pour une durée

A/3308/2009 - 9/17 de 6 mois à partir de la prise en charge. Ils constatent également que la demanderesse n’a pas déclaré le temps pour les soins selon OPAS 7 a1 et a2, évaluation et conseils, les actes de soins qui doivent normalement être prodigués dans une situation complexe et instable. La durée de la prescription ou du mandat médical est limitée à trois mois, lorsque le patient est atteint d’une maladie aiguë ou à six mois lorsque le patient est atteint d’une maladie de longue durée. En l’occurrence, les experts considèrent que l’état de santé ne permet pas de considérer la période de l’ordonnance médicale pour six mois. Vu que la situation du patient n’était pas encore stabilisée pendant la période du mois de novembre 2007 jusqu’au mois de janvier 2008, la prescription médicale ne peut pas dépasser la durée de trois mois. L’établissement de l’ordonnance sur six mois comme établie par la demanderesse signifie qu’il s’agit d’une situation stabilisée et à déterminer à l’avance. A partir du mois de juin 2008, le patient E. a de plus en plus retrouvé ses repères à domicile, ce qui lui permettait de regagner une certaine autonomie. A ce moment, les experts estiment que les soins de base auraient pu être délégués à une aide-soignante. Ils recommandent la tarification des soins de base selon le facteur 6.5 (c2) pour toutes les périodes des ordonnances médicales et les factures relatives depuis juin 2008. 24. L’expertise a été communiquée aux parties le 7 janvier 2011 et le Tribunal leur a imparti un délai pour déposer leurs observations. 25. Par courrier du 19 janvier 2011, la demanderesse s’en rapporte à justice, tout en persistant dans les termes de ses précédentes conclusions. 26. Dans ses écritures du 7 février 2011, la défenderesse relève que la situation des patients F et E. pouvait être qualifiée de complexe ou d’instable, respectivement les trois et six premiers mois de la prise en charge. Quant à la patiente D., à défaut de preuve d’une situation instable ou complexe, il convient de retenir le tarif c2 dès le défaut de la prise en charge. La défenderesse conclut à ce que les factures établies pour les soins prodigués à la patiente D sont à la charge de l’assurance obligatoire des soins au tarif c2, celles pour la patiente F. au tarif c2 dès le quatrième mois de prise en charge et celles pour le patient E. au tarif c2 dès le septième mois de prise en charge. 27. Après échange des écritures, la cause a été gardée à juger.

A/3308/2009 - 10/17 - EN DROIT 1. Selon l’art. 89 al. 1 de la loi fédérale sur l’assurance-maladie du 18 mars 1994 (LAMal ; RS 832.10), les litiges entre assureurs et fournisseurs sont jugés par le Tribunal arbitral. Est compétent le Tribunal arbitral du canton dont le tarif est appliqué ou dans lequel le fournisseur de prestations est installé à titre permanent (art. 89 al. 2 LAMal). Le Tribunal arbitral est aussi compétent si le débiteur de la rémunération est l’assuré (système du tiers garant, art. 42 al. 1 LAMal) ; en pareil cas, l’assureur représente, à ses frais, l’assuré au procès (art. 89 al. 3 LAMal). La procédure est régie par le droit cantonal (art. 89 al. 5 LAMal). En l’espèce, la qualité de fournisseur de prestations au sens des art. 35ss LAMal et 38ss de l’ordonnance sur l’assurance-maladie du 27 juin 1995 (OAMal) de la demanderesse n’est pas contestée. Quant à la défenderesse, elle entre dans la catégorie des assureurs au sens de la LAMal. La compétence du Tribunal arbitral du canton de Genève est également acquise ratione loci, dans la mesure où le cabinet de la demanderesse y est installé à titre permanent. Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 2. Les dispositions de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS 830.1), entrée en vigueur le 1 er janvier 2003, ne sont pas applicables à la procédure auprès du tribunal arbitral cantonal (cf. art. 1 al. 2 let. e LAMal). 3. L’objet du présent litige porte sur la tarification des soins de base prodigués à domicile, sur prescription médicale, par la demanderesse à trois patients assurés auprès de la défenderesse, pour la période de novembre 2007 au 30 août 2008. 4. Selon l'art. 24 LAMal, l'assurance obligatoire des soins prend en charge les coûts des prestations définies aux art. 25 à 31 en tenant compte des conditions des art. 32 à 34. Ces prestations comprennent notamment les examens, traitements et soins dispensés sous forme ambulatoire au domicile du patient, en milieu hospitalier ou semi-hospitalier ou dans un établissement médico-social par des personnes fournissant des prestations sur prescription ou sur mandat médical (art. 25 al. 2 let. a ch. 3 LAMal dans sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 2008). Selon l'art. 33 al. 2 LAMal, le Conseil fédéral désigne en détail les prestations prévues à l'art. 25 al. 2 LAMal, qui ne sont pas fournies par un médecin ou un chiropraticien. Le Département fédéral de l'intérieur (DFI), auquel le Conseil fédéral a délégué à son tour la compétence mentionnée (art. 33 al. 5 LAMal en relation avec l'art. 33 let. b OAMal), a défini le domaine des prestations de soins à domicile, ambulatoires ou dispensées dans un établissement médico-social à l'art. 7 de l'ordonnance sur les prestations dans l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie du 29 septembre 1995 (OPAS; RS 832.112.31). Conformément à l'al. 1 let.

A/3308/2009 - 11/17 a de cette disposition, l'assurance prend en charge les examens, les traitements et les soins (prestations) effectués selon l'évaluation des soins requis (art. 7 al. 2 et art. 8a) sur prescription médicale ou sur mandat médical par des infirmiers et infirmières (art. 49 OAMal). A teneur de l'art. 7 al. 2 OPAS, les prestations au sens de l'al. 1 comprennent l'évaluation et les conseils (let. a), les examens et les traitements (let. b) et les soins de base (let. c). Les prestations selon la let. a comprennent notamment "les conseils au patient ainsi que, le cas échéant, aux intervenants non professionnels pour les soins, en particulier quant à la manière de gérer les symptômes de la maladie, pour l'administration des médicaments ou pour l'utilisation d'appareils médicaux; contrôles nécessaires" (ch. 2). Font partie des prestations selon la let. b notamment "l'administration de médicaments, en particulier par injection ou perfusion" (ch. 7). Les soins de base selon la let. c comprennent les "soins de base généraux pour les patients dépendants, tels que: bander les jambes du patient, lui mettre des bas de compression, refaire son lit, l'installer, lui faire faire des exercices, le mobiliser, prévenir les escarres, prévenir et soigner les lésions de la peau consécutives à un traitement; aider aux soins d'hygiène corporelle et de la bouche; aider le patient à s'habiller et à se dévêtir, ainsi qu'à s'alimenter" (ch. 1). Les soins de base selon la lettre c chiffre 2 comprennent les mesures destinées à surveiller et à soutenir les malades psychiques pour accomplir les actes ordinaires de la vie, telles que la planification et la structuration de leurs journées de manière appropriée, l'établissement et la promotion des contacts sociaux par un entraînement ciblé et le soutien lors de l'utilisation d'aides à l'orientation et du recours à des mesures de sécurité. Dans ce dernier cas, il appartient à une infirmière ou à un infirmier pouvant justifier d'une expérience professionnelle de deux ans dans le domaine psychiatrique d'évaluer si de telles mesures doivent être prises (cf. art. 7 al. 2bis OPAS). L'énumération, à l'art. 7 al. 2 OPAS, des catégories de prestations que l'assurance obligatoire des soins prend en charge (évaluations et conseils, examens et traitements, soins de base) est exhaustive (ATF 131 V 178 consid. 2.2.3 p. 185; décision du Conseil fédéral du 9 mars 1998, in RAMA 1998 KV n° 28 p. 180 consid. 3 p. 184). Il en va de même du catalogue des examens et traitements de l'art. 7 al. 2 let. b ch. 1 - 14 OPAS (arrêt K 141/06 du 10 mai 2007). Les soins de base au sens de l'art. 7 al. 2 let. c ch. 1 OPAS, qui ne font pas l'objet d'une liste exhaustive (ATF 131 V 178 consid. 2.2.3 p. 185; décision du Conseil fédéral du 9 mars 1998, in RAMA 1998 KV n° 28 p. 180 consid. 3 p. 184), constituent des mesures de soins qui visent à compenser les conséquences de l'incapacité d'effectuer soi-même certains actes élémentaires de la vie quotidienne en raison d'une maladie ou de dépendance ("patients dépendants"; voir aussi Béatrice DESPLAND, Soins de longue durée, soins de dépendance. Contribution aux débats relatifs à la révision de la LAMal, Rapport IDS n° 8, 2004, p. 6). Ces http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=soz&query_words=soins+%E0+domicile%2C+tribunal+arbitral&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-V-178%3Afr&number_of_ranks=0#page178 http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=soz&query_words=soins+%E0+domicile%2C+tribunal+arbitral&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-V-178%3Afr&number_of_ranks=0#page178

A/3308/2009 - 12/17 mesures ne sont pas de nature médicale (arrêt P 19/03 du 20 décembre 2004 consid. 4.2.2, in SVR 2005 EL n° 2 p. 5; Message du Conseil fédéral, du 16 février 2005, relatif à la loi fédérale sur le nouveau régime des soins, FF 2004 1911, ch. 1.1.3.2.1), même si leur énumération comporte certaines prestations de cet ordre (notamment prévenir les escarres ou prévenir et soigner les lésions de la peau consécutives à un traitement; cf. Guy LONGCHAMP, Conditions et étendue du droit aux prestations de l'assurance-maladie sociale, thèse, 2004, p. 167). Ne font en revanche pas partie des soins de base des actes qui touchent principalement à l'accompagnement, à l'aspect pédagogique, au développement des capacités personnelles et aux relations sociales (décision du Conseil fédéral du 28 janvier 1998, RAMA 1998 KV n° 27 161 consid. 8.2 p. 172). Portant sur une assistance à la personne (Personenhilfe), les soins de base doivent être distingués de l'aide matérielle (Sachhilfe) ou aide à domicile (cf. ATF 131 V 178 consid. 2.2.3 in fine p. 187). Pour évaluer l'obligation de prise en charge des soins au sens de l'art. 7 OPAS par l'assurance-maladie obligatoire quant à son principe et à son étendue, des indications détaillées concernant les prestations prescrites et exécutées dans le cas particulier sont nécessaires (art. 42 al. 3 LAMal). Est également exigé une prescription ou un mandat médical clair relatif aux prescriptions nécessaires, qui sont déterminées sur la base de l'évaluation des soins requis et de la planification commune (art. 8 al. 1 OPAS). L'évaluation des soins requis comprend l'appréciation de l'état général du patient, l'évaluation de son environnement ainsi que celle des soins et de l'aide dont il a besoin (art. 8 al. 2 OPAS). Elle se fonde sur des critères uniformes. Les résultats sont inscrits sur un formulaire uniforme établi par les partenaires tarifaires, lequel indiquera notamment le temps nécessaire prévu (art. 8 al. 3 OPAS). L'assureur-maladie peut exiger que lui soient communiquées les données de l'évaluation des soins requis (art. 8 al. 5 OPAS). Pour les prestations effectuées par les infirmiers ou les organisations d'aide et de soins à domicile, les partenaires tarifaires conviennent ou l'autorité compétente fixe des tarifs échelonnés selon la nature et la difficulté des prestations (art. 9 al. 3 OPAS). 5. a) Le 23 mai 1997, le Concordat des assureurs-maladie suisses (Santésuisse) et l’Association suisse des infirmières et infirmiers (ASI) ont signé un contrat (ciaprès : Convention), entré en vigueur le 1 er janvier 1998, qui réglemente les prestations prévues par la loi, en particulier celles visées à l’art. 7 al. 1 OPAS, fournies aux assurés par des infirmières et infirmiers indépendants. S’agissant de l’étendue des prestations, un tarif avec points de taxe (PT) est convenu (chiffre 1 lettre F Convention). La valeur de base par patient pour toutes les prestations est de 65 heures pour le 1 er trimestre et de 55 heures à partir du 2 ème

trimestre. Pour les patients dont on peut prévoir au début de la prise en charge qu’ils auront besoin au minimum de 6 mois de soins à domicile/ambulatoires, la valeur de base pour 6 mois est de 120 heures (chiffre 2 lettre F Convention). Dans http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=soz&query_words=soins+%E0+domicile%2C+tribunal+arbitral&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-V-178%3Afr&number_of_ranks=0#page178

A/3308/2009 - 13/17 des cas particuliers, une extension des prestations pour une durée peut être facturée après une évaluation systématique de la situation (assessment) si elle a été préalablement argumentée et annoncée (p. ex. patients en phase terminale). Un refus de la part de l’assureur-maladie doit être argumenté et peut être présenté à la commission d’arbitrage compétente (chiffre 3 lettre F Convention). La Convention consacre le système du tiers-payant, le fournisseur de prestations remet une copie de sa facture à l'assuré (chiffre 1 lettre H Convention). Lors d'investigations de traitements et de soins infirmiers ordonnés par un médecin ou exécutés sur mandat d'un médecin, de même que lors d'utilisation de produits et d'instruments, les fournisseurs de prestations respectent l’obligation d’économie (chiffre l lettre I Convention). b) Le tarif pour les prestations fournies par des infirmiers-ères indépendants-es (art. 7 OPAS) figure à l'Annexe 2 de la Convention, laquelle précise les prestations et fixe la valeur du point-taxe (PT) comme suit : a) mesures de clarification des besoins et conseil (ne peuvent être effectuées que par un-e infirmier-ère selon art. 49 OAMal) : PT 13 par 10 min. b) mesures d’investigation et de traitement (ne peuvent être effectuées que par un-e infirmier-ère selon art. 49 OAMal): PT 12 par 10 min. c1) mesures de soins de base en relation avec des prestations selon a) et/ou b) : PT 11 par 10 min. c2) mesures de soins de base : PT 6.5 par 10 min. 6. En l'espèce, selon la prescription médicale, le patient E., malvoyant, souffre d'un état dépressif, d'une HTA, de rhumatismes, d'une insuffisance respiratoire et présente une mobilité réduite. Les soins de base sont prescrits à raison de 30 minutes, 1 x par jour, pour une durée de 6 mois. Concernant la patiente F., il résulte de la prescription médicale qu'elle est aveugle, souffre d'un état dépressif, d'une HTA, d'une cardiopathie ischémique et d'incontinence. Les soins de base généraux prescrits sont de 20 minutes, 2 x par jour, pour une durée de 6 mois. Le Tribunal de céans a ordonné une expertise, diligentée par un infirmier-conseil à HELSANA et une infirmière à domicile indépendante, aux fins de déterminer si les soins de base administrés doivent être facturés selon le tarif c1 ou c2 de l'Annexe 2 Convention. Les experts se sont ainsi rendus sur les lieux, auprès des deux patients, afin d'évaluer la situation concrète et ont eu accès à divers documents. Ils se sont également entretenus avec la demanderesse, laquelle a pu leur donner des explications complémentaires, et ont utilisé des grilles d'évaluation. S'agissant de la patiente D., une évaluation sur place n'a pas été requise, dès lors que la demanderesse a cessé de fournir des prestations.

A/3308/2009 - 14/17 - Dans leur rapport du 4 décembre 2010, après avoir souligné que la demanderesse n'a fourni qu'un dossier de soins rudimentaire et déploré l'absence de carnets de santé, les experts ont relevé que les documents fournis ne permettaient pas une évaluation objective de la complexité des situations de soins des années 2007 à 2008. En effet, un recueil de données, une documentation de soins du type PSI (processus de soins infirmiers) de cette période auraient permis de retrouver des éléments montrant la complexité de la situation des patients. Les experts soulignent que l'ASI prévoit dans ses recommandations de garder la documentation selon la loi cantonale et définit également la nécessité d'une documentation de soins (dossiers de soins infirmiers - DSI) qui peut être utilisée comme preuve juridique des soins et des traitements prodigués à la personne soignée. L'infirmière a l'obligation professionnelle de documenter les soins. Afin de répondre aux questions posées dans le cadre de la mission d'expertise, les experts, en l'absence de documents, se sont basés sur une grille d'évaluation pour les soins critiques à domicile. Si la situation est critique ou instable, les soins doivent être pratiqués par une infirmière diplômée. Dans le cas contraire, les soins de base peuvent être délégués et pratiqués par une aide-soignante. Les experts sont parvenus aux conclusions suivantes : la situation pouvait être déterminée de critique ou d'instable pendant une certaine période. Après la mise en place des éléments sécurisants pour les patients, la situation peut être considérée comme stable et ne nécessite plus la présence quotidienne d'une infirmière. Il est cependant primordial qu'une infirmière évalue l'état de santé des patients et supervise la personne aidant deux à trois fois par semaine pour assurer une continuité et une qualité de soins optimales. Après analyse de la situation et discussion, les experts ont conclu comme suit : a) s'agissant de la patiente F. : la situation pouvait être décrite d'instable au début de la prise en charge, étant donné qu'il n'y avait pas de cadre bien défini et que les alcooliques ont besoin d'un tel cadre. Les experts recommandent ainsi la tarification des soins de base selon le facteur 6.5 (c2) pour toutes les ordonnances médicales et les factures relatives après trois mois de prise en charge; b) s'agissant du patient E. : son état de santé ne permettait pas tout de suite de déléguer les soins de base à une aide-soignante. C'est pourquoi les experts recommandent la tarification des soins de base selon le facteur multiplicateur 10 (c1) pour une durée de six mois à partir de la prise en charge. A partir de juin 2008, le patient a de plus en plus retrouvé ses repères à domicile, ce qui lui permettait de regagner une certaine autonomie. Dès ce moment, les soins de base auraient pu être délégués à une aidesoignante. Les experts recommandent la tarification des soins de base selon le facteur 6.5 (c2) pour toutes les périodes des ordonnances médicales et les factures relatives depuis juin 2008. Les experts rappellent que l'art. 8 al. 6 limite la durée de la prescription ou du mandat médical à trois mois lorsque

A/3308/2009 - 15/17 le patient est atteint d'une maladie aiguë et à six mois lorsqu'il est atteint d'une maladie de longue durée. Le Tribunal constate que le rapport des experts est fondé sur une évaluation objective et sur les documents existants; ils se sont également référés à une grille d'évaluation pour les infirmiers à domicile et ont tenu compte des explications de la demanderesse. Enfin, leurs conclusions sont claires et bien motivées. Le Tribunal relève par ailleurs que si les recommandations de l'ASI n'ont aucun caractère normatif et ne lient pas le juge, celui-ci peut néanmoins s'en inspirer (cf. ATF 124 V 251 p. 354). Or, en l'occurrence, faute de documents probants produits par la demanderesse, les experts ont dû se référer à ces recommandations, ce qui échappe à toute critique. Leur rapport revêt ainsi toute valeur probante, ce que les parties ne contestent au demeurant pas, raison pour laquelle le Tribunal se ralliera aux conclusions des experts. Concernant enfin la patiente D., la demanderesse a dispensé des soins du 1 er novembre 2007 au 31 juillet 2008 (pièces 34 à 40 dem.). Selon la prescription médicale du 1 er février 2008, la patiente souffre de rhumatismes, d'une HTA et présente une mobilité réduite. Il est prévu notamment des soins de base à raison de 40 minutes, 3 x par semaine, pour une durée de 6 mois. La demanderesse a indiqué dans le descriptif des prestations de soins infirmiers à l'attention du médecin-conseil de la défenderesse que la patiente souffrait aussi de dépression nerveuse, diagnostic qui ne figure cependant pas sur la prescription médicale (cf. pièce no. 18 défenderesse et 3 demanderesse). Dans l'objectif des soins, elle a précisé que le temps des soins de base est de 40 minutes, étant donné la mobilité réduite, y compris l'habillement. Sur la base du dossier, le Tribunal de céans n'est pas en mesure de déterminer si et depuis quand la situation de cette patiente était instable ou complexe. Cependant, les diagnostics posés au regard de la prescription médicale pour soins à domicile et le temps pour la durée des soins prescrits laissent à penser que la situation était plutôt normale et non complexe. Par conséquent, faute par la demanderesse d'avoir établi à satisfaction de droit la preuve de la complexité de la situation de soins, ses factures doivent être remboursées au tarif PT 6.5 (c2). 7. La demanderesse s'oppose encore à l'amende de 1'000 fr. infligée par la Commission de conciliation dans sa proposition du 17 juillet 2009 et a produit la preuve de son affiliation à l'ASI et du paiement de ses cotisations pour les années 2008 et 2009, de même que du paiement de la taxe d'adhésion à la Convention tarifaire, soit 500 fr., intervenu le 12 juin 2009. Au vu de ces pièces, le Tribunal de céans constate que c'est à tort que la Commission de conciliation a considéré que la demanderesse n'était pas membre de l'ASI et qu'elle n'avait pas payé ses cotisations, de sorte que l'amende infligée n'est pas justifiée.

A/3308/2009 - 16/17 - 8. Au vu de ce qui précède, la demande est partiellement admise. La demanderesse, représentée par un avocat, a droit à une indemnité à titre de participation à ses frais et dépens, que le Tribunal fixe à 3'000 fr. (art. 89H al. 3 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA; RSG E 5 10). 9. La procédure par-devant le Tribunal arbitral n'est pas gratuite. Selon l'art. 46 al. 1 de la loi d'application de la loi fédérale sur l'assurance-maladie, du 29 mai 1997 (LaLAMal; RSG J 3 O5), en sa teneur en vigueur dès le 18 mai 2010, les frais du tribunal et de son greffe sont à la charge des parties. Ils comprennent les débours divers (notamment indemnités de témoins, frais d’expertise, port, émoluments d’écriture), ainsi qu’un émolument global n'excédant pas 15'000 fr. Dans le jugement ou dans le procès-verbal de conciliation, le tribunal fixe le montant des frais et décide quelle partie doit les supporter (art. 46 al. 2 LaLAMal). Au vu du sort du litige, les frais du Tribunal, à hauteur de 11'610 fr. 50 (comprenant les frais d'expertise de 5'748 fr.), ainsi que l'émolument arrêté en l'occurrence à 1'000 fr. seront mis à la charge des parties, à raison de la moitié chacune.

* * * * * * * * * * *

A/3308/2009 - 17/17 - PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL ARBITRAL DES ASSURANCES: Statuant A la forme : 1. Déclare la demande recevable. Au fond : 2. L'admet partiellement dans le sens des considérants. 3. Dit et prononce que les factures pour les soins prodigués à la patiente D. doivent être prises en charge par la défenderesse au tarif PT 6.5 (c2). 4. Dit et prononce que les factures pour les soins prodigués à la patiente F. doivent être prises en charge par la défenderesse au tarif PT 11 (c1) pendant 3 mois dès la prise en charge, puis au tarif PT 6.5 (c2) dès le 4 ème mois de prise en charge. 5. Dit et prononce que les factures pour les soins prodigués au patient E. doivent être prises en charge par la défenderesse au tarif PT 11 (c1) pour une durée de 6 mois dès la prise en charge, puis au tarif PT 6.5 (c2) à partir du mois de juin 2008. 6. Déboute les parties de toutes autres ou contraires conclusions. 7. Condamne la défenderesse à payer à la recourante la somme de 3'000 fr. à titre de participation à ses frais et dépens ainsi qu'à ceux de son mandataire. 8. Met les frais du Tribunal par 11'610 fr. 50 ainsi que l'émolument de 1'000 fr. à la charge des parties, à raison de la moitié pour chacune. 9. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière

Maryse BRIAND La présidente

Juliana BALDE Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l'Office fédéral de la santé publique par le greffe le