Siégeant : Catherine TAPPONNIER, Présidente; Dana DORDEA et Christine LUZZATTO, Juges assesseurs
RÉPUBLIQUE E T
CANTON D E GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE
A/3213/2018 ATAS/108/2019 COUR DE JUSTICE Chambre des assurances sociales Arrêt du 13 février 2019 4ème Chambre
En la cause Madame A______, domiciliée à DELÉMONT, représentée par I- LAW Sàrl
recourante
contre OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, sis rue des Gares 16, GENÈVE
intimé
A/3213/2018 - 2/12 - EN FAIT 1. Madame A______ (ci-après l’assurée ou la recourante), née le ______ 1977, ressortissante russe, mariée et mère de deux enfants, est venue en Suisse le 30 avril 2014, au bénéfice d’une autorisation de séjour B avec activité conditionnée, précisant qu’une activité indépendante ainsi qu’un changement d’employeur était soumis à autorisation. Elle a occupé les fonctions de « global business leader » chez B______, à Genève, du 1er mai 2014 au 1er octobre 2016. 2. Le 20 septembre 2016, elle s’est inscrite à l’office cantonal de l’emploi (ci-après l'OCE ou l'intimé). 3. Le 20 octobre 2016, la caisse cantonale genevoise de chômage (ci-après la caisse) a demandé à l’assurée de lui transmettre les documents nécessaires pour l’ouverture de son droit à l’indemnité de chômage. 4. Suite à la réception des documents requis, un délai-cadre d’indemnisation courant du 1er octobre 2016 au 30 septembre 2018, a été ouvert en faveur de l’assurée. Dans ce délai-cadre, elle a perçu la totalité des 400 indemnités journalières auxquelles elle pouvait prétendre. 5. L’office cantonal de la population et des migrations (ci-après l’OCPM) a attesté, les 4 mai, 21 août et 1er décembre 2017, que l’assurée résidait dans le canton de Genève depuis le 30 avril 2014, qu’elle était au bénéfice d’une autorisation de séjour B, échue le 29 avril 2017 et qu'une demande de renouvellement de son autorisation de séjour était actuellement à l’examen. 6. Le service étrangers, secteur emploi, de l'OCPM a informé l’assurée, le 22 janvier 2018, qu’il lui faudrait le formulaire K rempli par son futur employeur. Son permis n’était plus conditionné, ce qui voulait dire qu’elle pouvait changer d’employeur sans que son dossier soit soumis auprès du marché de l’emploi ni auprès du SEM. Dès que le formulaire serait approuvé, il lui serait possible de commencer son activité. 7. Le 31 janvier 2018, l’office régional de placement (ci-après l’ORP) a informé l’assurée avoir constaté dans les informations figurant dans sa base de données que son autorisation de séjourner et de travailler sur le territoire genevois était échue. Un délai au 21 novembre 2017 lui était imparti pour fournir une autorisation de séjour et de travail valable ou une attestation de l’OCPM confirmant que sa demande de renouvellement de permis était à l’examen et qu’elle était autorisée à travailler dans l’intervalle. 8. Par courriel du 31 janvier 2018, le conseiller en personnel de l’assurée lui a transmis un courrier relatif au renouvellement de son autorisation de séjour/travail en lui demandant d’en prendre connaissance et de lui transmettre le document demandé. 9. L’assurée a transmis par retour de courriel l’attestation du 1er décembre qu’elle pensait avoir déjà donnée à son conseiller, précisant que cette attestation était
A/3213/2018 - 3/12 valable jusqu’à mars et qu'elle en aurait une autre par la suite si elle n’avait pas encore de permis. 10. Le 7 mars 2018, le conseiller en personnel de l’assurée l’a informée que ses indemnités fédérales de chômage arriveraient prochainement à leur terme et qu’il espérait qu’elle parviendrait à trouver un emploi d’ici là. 11. L’OCPM a informé l’assurée, le 20 mars 2018, qu’il était exceptionnellement disposé à prolonger les permis B de toute sa famille jusqu’au 30 juillet 2018. 12. À teneur d’une attestation établie par l’OCPM le 20 mars 2018, l’intéressée était actuellement au bénéfice d’une autorisation de séjour B, échue le 29 avril 2017, et une demande de renouvellement de son autorisation de séjour était actuellement à l’examen. 13. Par courriel du 21 mars 2018, l’assurée a transmis à son conseiller la copie d’une attestation de l’OCPM, selon laquelle son permis était en cours de renouvellement. 14. Le 6 avril 2018, l'assurée a reçu une offre d'emploi de C______ AG. 15. Le 30 avril 2018, le conseiller de l’assurée l’a informée que son dossier en qualité de demandeuse d’emploi avait été annulé le 15 mai 2018 avec un début du travail au 16 mai 2018. Elle était invitée à vérifier auprès de sa caisse-maladie/accidents ou auprès de son futur employeur que les risques accidents non professionnels étaient couverts et de la continuité de sa couverture AVS auprès de sa caisse de compensation. 16. Le 30 avril 2018, l'assurée a signé un contrat de travail avec C______ AG avec une entrée en fonction au 16 mai 2018. 17. Par décision du 30 avril 2018, le service juridique de l’OCE a déclaré l’assurée inapte au placement dès le 1er octobre 2016, car elle n'était pas au bénéfice d’une autorisation de travail lui permettant d’accepter l’offre d’un employeur potentiel. Ressortissante d’un pays non membre de l’UE et ou bénéfice d’un permis conditionné, elle ne pouvait ainsi pas s’attendre à bénéficier automatiquement d’un permis en cas de prise d’emploi et donc ne remplissait pas la condition de l’aptitude au placement au sens de l’art. 15 LACI. 18. Le 28 mai 2018, l’assurée s’est opposée à la décision du service juridique de l’OCE. Elle faisait valoir que depuis son arrivée en Suisse, le 30 avril 2014, elle était au bénéfice d’un permis de séjour avec activité lucrative. Le 30 avril 2017, son permis de séjour était arrivé à échéance et il avait été renouvelé le 20 mars 2018. Elle avait reçu effectivement son permis de séjour le 13 avril 2018. L’OCPM avait confirmé, le 22 janvier 2018, qu’elle était en principe autorisée à changer d’employeur sans que son dossier ne soit soumis aux autorités du marché de l’emploi ou du secrétariat d'État aux migrations (SEM anciennement ODM) et que son permis de séjour n’était plus conditionné. Par conséquent, rien ne s’opposait à ce qu’elle obtienne une autorisation de travailler pour autant qu’elle trouve un poste approprié et que son employeur fasse une demande d’autorisation tout en respectant
A/3213/2018 - 4/12 la procédure définie à cet effet. L'assurée faisait encore valoir qu'elle avait cotisé aux assurances sociales depuis qu'elle travaillait en Suisse et qu'elle avait fourni tous les documents nécessaires pour remplir ses obligations envers l’assurancechômage dès son premier jour de travail. Le 6 avril 2018, elle avait reçu une offre d’emploi de la société C______ à Bâle, laquelle l'avait engagée. Elle avait ainsi été apte au placement depuis le 1er octobre 2016. Le bon sens contredisait qu’une nouvelle décision puisse constater son inaptitude rétroactivement, sans qu’une procédure de révocation d’une décision administrative soit engagée. 19. Le 8 août 2018, un gestionnaire de l'OCPM a informé le service juridique de l’OCE avoir indiqué par erreur que le permis de l’assurée n’était plus conditionné. Celle-ci était au bénéfice d’une autorisation de séjour B avec activité à partir du 5 mai 2014 conditionnée pour tout changement d’employeur. Étant au chômage à partir du 1er octobre 2016, les trois ans d’activité n’avaient pas été atteints et la condition ne pouvait donc pas être enlevée. Cette condition aurait été supprimée dès le 4 mai 2017, si l'assurée avait continué à travailler pour le même employeur, ce qui n'avait pas été le cas. 20. Par décision sur opposition du 15 août 2018, l’OCE a partiellement admis l’opposition du 28 mai 2018 et retenu que l’assurée était inapte au placement du 1er octobre 2016 au 12 avril 2018. Il ressortait des pièces du dossier que l’assurée était au moment de son inscription, le 1er octobre 2016, au bénéfice d’une autorisation de séjour B conditionnée à l'employeur arrivant à échéance le 30 avril 2017. Le 8 août 2018, l’OCPM avait confirmé que, contrairement à ce qui avait été indiqué par erreur à l’intéressée en janvier 2018, le caractère conditionné de son permis n’avait pas pu être levé compte tenu de son inscription au chômage. Il était dès lors établi qu’au moment de son inscription à l’OCE, l’OCPM ne pouvait garantir à l’assurée l’octroi d’une nouvelle autorisation de travail au cas où elle trouverait un emploi. L’intéressée étant originaire d’un pays non membre de l’UE- AELE, elle n'avait pas la garantie d’obtenir une autorisation de travail dans l’hypothèse où un employeur serait disposé à l’engager, son dossier devant obtenir l’approbation du service de la main d’œuvre étrangère. Faute de disposer d’une autorisation de travail valable ou d’avoir la garantie d’en obtenir une, c’était à juste titre que le service juridique avait considéré rétroactivement que l’assurée n’était pas en droit de travailler au sens de l’art. 15 LACI dès le 1er octobre 2016 et l’octroi des indemnités en sa faveur dès cette date était manifestement erroné. Dans la mesure où l’assurée avait obtenu un permis B avec activité le 13 avril 2018, elle devait être reconnue apte au placement dès cette date. 21. Le 17 septembre 2018, l’assurée a formé recours contre la décision sur opposition de l’OCE auprès de la chambre des assurances sociales de la Cour de justice. Elle faisait valoir que les étrangers sans permis d’établissement devaient être titulaires d’une autorisation de travailler ou s’attendre à en recevoir une s’ils trouvaient un emploi convenable (bulletin LACI 2018 CH.B230). En l’espèce, elle avait reçu le 6 avril 2018, une offre de la société DMS, à Bâle, où elle travaillait actuellement en
A/3213/2018 - 5/12 tant que cheffe du global marketing. Le 13 avril 2018, elle avait reçu une nouvelle autorisation de séjour B avec activité valable jusqu’au 30 juillet 2018, comportant uniquement la mention « activité indépendante soumise à autorisation ». Par sa démarche, elle avait satisfait les conditions de l’aptitude au placement au sens de l’art. 15 al. 1 LACI. En effet, elle avait démontré qu’elle était capable d’exercer une activité lucrative salariée sans être empêchée pour des causes inhérentes à sa personne. Elle avait démontré sa disposition à accepter un travail convenable au sens de l’art. 16 LACI, ce qui présupposait non seulement la volonté de prendre un tel travail s’il se présentait, mais également une disponibilité suffisante quant au temps qu’elle pouvait consacrer à son nouvel emploi. Enfin, en obtenant son autorisation de séjour B le 13 avril 2018, elle avait démontré qu’elle pouvait bel et bien s’attendre à en recevoir une si elle trouvait un emploi convenable. Partant, il était juste d’admettre que, contrairement à l’argumentation de l’OCE, elle était bel et bien apte au placement. Subsidiairement, elle faisait valoir que suite aux décisions de l’OCE la déclarant apte au placement, elle avait considéré de bonne foi qu’elle l’était et qu’elle avait droit à la perception des indemnités de chômage qui lui avaient été versées par la caisse durant le délai-cadre. Les décisions de l’OCE des 30 avril et 15 août 2018 la déclarant inapte au placement dès le 1er octobre 2016 n’avaient fait que rompre la confiance éveillée précédemment chez elle et constituaient, de ce fait, un comportement contradictoire à son égard concernant le même état de fait. En vertu du principe de la protection de la bonne foi, toute autorité administrative devait éviter des comportements contradictoires dont l’interdiction concernait la même autorité, s’agissant des mêmes administrés dans la même affaire. Ainsi, l’on pouvait affirmer que l’intimé, par ses comportements contradictoires manifestés d’une part à travers sa décision implicite d’aptitude au placement et d’autre part à travers ses deux décisions d’inaptitude au placement des 30 avril et 15 août 2018, avait violé le principe de la protection de la bonne foi. Dans l’éventualité où la chambre des assurances sociales considérerait qu’elle était inapte au placement dès le 1er octobre 2016, l’OCE devrait tout de même être tenu au respect de la décision implicite la déclarant apte au placement. Il avait en effet créé une apparence de droit à laquelle elle s’était fiée en prenant sur cette base des dispositions irréversibles qu’elle croyait conformes aux art. 8 et 15 LACI. Si elle avait su dès le début qu’elle était inapte au placement en raison de la non-levée du caractère conditionné de son permis au moment de sa demande d’inscription à l’OCE le 20 septembre 2016, elle aurait pris la décision de retourner en Russie étant donné que le salaire de son mari et les moyens financiers à sa disposition ne lui permettaient pas de subvenir à ses besoins durant la période de recherche active d’emploi et elle aurait évité par ce biais de devoir rembourser, le cas échéant, les prestations journalières perçues indûment. L’OCE, par son comportement contradictoire, avait violé le principe de la bonne foi. La recourante concluait en conséquence à ce qu’elle soit reconnue apte au placement dès son inscription à l’OCE et, subsidiairement à ce que la demande tendant à la restitution des
A/3213/2018 - 6/12 indemnités de chômage soit rejetée, vu la violation de la règle de la bonne foi par l’intimé. Elle demandait enfin des dépens. 22. Par réponse du 11 octobre 2018, l’intimé a estimé que la recourante n’apportait aucun élément nouveau permettant de revoir la décision sur opposition. Il ressortait clairement du courriel de l’OCPM du 8 août 2018 que la recourante était titulaire d’un permis B conditionné, de sorte que celle-ci ne pouvait pas bénéficier de manière certaine et automatique d’une autorisation de travail en cas de prise d’emploi, sa demande étant soumise à l’approbation du service de la main d’œuvre étrangère. Dès lors, c’était à juste titre qu’il avait été considéré qu’elle n’était pas apte au placement au sens de l’art. 15 LACI, faute de pouvoir justifier d’une autorisation de travail valable. La décision d’inaptitude au placement était une décision en constatation de sorte que la question de la bonne foi de la recourante lors de la perception des indemnités n’était pas déterminante. Celle-ci pourrait faire valoir sa bonne foi dans le cadre d’une demande de remise déposée contre une future demande de remboursement de sa caisse de chômage. 23. Le 5 novembre 2018, la recourante a persisté dans ses conclusions. 24. Sur questions de la chambre de céans, l'OPCM a répondu, le 2 janvier 2019, que l'assurée disposait d'une autorisation de séjour et de travail qui lui avait été exclusivement délivrée pour travailler pour le compte de la société B______ selon les décisions du service de la main-d'œuvre étrangère de l'office cantonal de l'inspection et des relations du travail (ci-après l'OCIRT) du 3 mars 2014 et du secrétariat d'État aux migrations (SEM anciennement ODM) du 17 mars 2014. Cette conditionnalité auprès de l'employeur tombait en règle générale après trois ans d'activité pour le même employeur. Dans la mesure où le délai-cadre auprès du chômage avait débuté pour l'assurée le 1er octobre 2016, la conditionnalité n'était pas encore levée. Dès lors, celle-ci ne pouvait pas prétendre à un changement d'employeur sur la simple présentation d'une autorisation de séjour valable et le dossier devait être soumis, par un potentiel nouvel employeur, auprès de l'OCIRT. L'assurée résidait légalement en Suisse entre le 20 septembre 2016 et le 30 juillet 2018 dans la mesure où elle disposait d'une autorisation de séjour valable. L'art. 62 al. 1 let. d LEtr disposait que l'autorité compétente pouvait révoquer une autorisation, à l'exception de l'autorisation d'établissement, ou une autre décision fondée sur la présente loi, si l’étranger ne respectait pas les conditions dont la décision était assortie. Dans la mesure où l'assurée ne travaillait plus pour son employeur dès octobre 2016, elle remplissait un motif de révocation de son autorisation de séjour et l'OCPM aurait pu révoquer ou ne pas renouveler son autorisation de séjour au motif que la condition initiale n'était plus remplie. Afin de prendre en compte la situation familiale de l'assurée, l'OCPM avait exceptionnellement prolongé son autorisation de séjour ainsi que celle des membres de sa famille afin que ses enfants puissent terminer l'année scolaire en Suisse jusqu'au 30 juillet 2018. Cela ne l'autorisait pas à travailler pour le compte d'un nouvel employeur sans avoir obtenu au préalable un préavis positif de l'OCIRT et
A/3213/2018 - 7/12 elle ne pourrait pas s'attendre à recevoir automatiquement une nouvelle autorisation de travail si elle trouvait un emploi convenable. Cette autorisation lui avait été donnée suite à sa demande du 18 décembre 2017. L'OCPM a transmis en annexe de son courrier celui précité par lequel l'assurée demandait la prolongation de son permis B et de celui de son mari jusqu'au 1er juillet 2018, précisant qu'ils s'étaient installés à Genève avec leurs deux enfants depuis mai 2014. Le 22 novembre 2017, la demande d'un nouveau permis de séjour B avait été refusée à son mari au motif que l'employeur de celui-ci n'avait pas envoyé tous les documents nécessaires. Comme leurs deux enfants étudiaient à Genève, il ne leur était pas possible de quitter la Suisse avant la fin de l'année scolaire. Elle demandait en conséquence un permis pour six mois précisant que s'ils ne trouvaient pas d'emploi d'ici là, ils quitteraient la Suisse en juillet 2018. 25. Le 14 janvier 2019, l'intimée a persisté dans les termes de sa décision sur opposition. 26. Le 28 janvier 2019, la recourante a observé qu'à aucun moment l'OCPM n'avait indiqué dans sa réponse qu'un changement d'employeur était impossible. Lorsqu'elle avait signé un contrat de travail avec son nouvel employeur, elle avait rapidement obtenu un permis de travail. À sa connaissance, la délivrance de ce permis n'avait pas fait l'objet d'un préavis de l'OCIRT. Elle avait toujours ouvertement collaboré avec les fonctionnaires en charge de son dossier et fait preuve de bonne foi. La question du conditionnement de son permis de séjour n'était pas pertinente car il y avait eu une violation du principe de la bonne foi. Partant, la décision de l'intimé devait être annulée et elle devait être rétablie dans ses droits. 27. Sur ce, la cause a été gardé à juger. EN DROIT 1. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05), la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1982 (loi sur l’assurance-chômage, LACI - RS 837.0). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 2. Interjeté dans le délai et la forme requise, le recours est recevable (art. 60 LPGA et 89B de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985; LPA - E 5 10). 3. L’objet du litige porte sur l’aptitude au placement de la recourante du 1er octobre 2016 au 12 avril 2018.
A/3213/2018 - 8/12 - 4. a. Selon l’art. 8 al. 1 LACI, l’assuré a droit à l’indemnité de chômage s’il est sans emploi ou partiellement sans emploi (let. a), s’il a subi une perte de travail à prendre en considération (let. b), s’il est domicilié en Suisse (let. c), s’il a achevé sa scolarité obligatoire, s’il n’a pas encore atteint l’âge donnant droit à une rente AVS et ne touche pas de rente de vieillesse de l’AVS (let. d), s’il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré (let. e), s’il est apte au placement (let. f) et s’il satisfait aux exigences du contrôle (let. g). Selon l’art. 15 al. 1 LACI, est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et à participer à des mesures d’intégration et qui est en mesure et en droit de le faire. b. Selon l’art. 3 al. 1 de la loi fédérale sur les étranger du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20), l'admission d'étrangers en vue de l'exercice d'une activité lucrative doit servir les intérêts de l'économie suisse; les chances d'une intégration durable sur le marché du travail suisse et dans l'environnement social sont déterminantes. Les besoins culturels et scientifiques de la Suisse sont pris en considération de manière appropriée. Selon l’art. 11 al. 1 LEtr, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé. Selon l’art. 21 al. 1 LEtr, un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé. Selon l’art. 40 al. 2 LEtr, lorsqu'un étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l'admettre en vue de l'exercice d'une activité lucrative, ainsi que pour l'autoriser à changer d'emploi ou à passer d'une activité lucrative salariée à une activité lucrative indépendante. Selon l’art. 83 al. 1 let. a et al. 3 de l’ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative, du 24 octobre 2007 (OASA – RS 142.201), avant d'octroyer une première autorisation de séjour ou de courte durée en vue de l'exercice d'une activité lucrative, l'autorité cantonale compétente (art. 88, al. 1 OASA) décide si les conditions sont remplies pour exercer une activité lucrative salariée ou indépendante au sens des art. 18 à 25 LEtr (al. 1 let. a). La décision préalable des autorités du marché du travail peut être assortie de conditions, notamment concernant le type et la durée d'une activité lucrative de durée limitée en Suisse (al. 3). Selon l’art. 4 al. 1 RaLETr, la commission tripartite pour l'économie, dépendant du conseil de surveillance du marché de l'emploi, instituée par la loi sur le service de l'emploi et la location de services, du 18 septembre 1992, est chargée de rendre un préavis concernant les demandes d'autorisation de travail qui doivent faire l'objet
A/3213/2018 - 9/12 d'une décision préalable de l'office cantonal de l'inspection et des relations du travail, au sens de l'art. 6. c. L'aptitude au placement suppose, logiquement, que l'intéressé soit au bénéfice d'une autorisation de travail, qui lui permette, le cas échéant, d'accepter l'offre d'un employeur potentiel. À défaut d'une telle autorisation, l'aptitude au placement et, partant, le droit à l'indemnité, doivent être niés (ATF 120 V 392 consid. 2 p. 395). Pour trancher cette question, il s'agit de déterminer - de manière prospective, sur la base des faits tels qu'ils se sont déroulés jusqu'au moment de la décision sur opposition (ATF 120 V 385 consid. 3 p. 387) - si la personne intéressée pouvait ou non compter sur l'obtention d'une autorisation de travail au moment où elle s'est annoncée à l'assurance-chômage (Thomas NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SVBR], Soziale Sicherheit, 2ème édition, no 269; Boris RUBIN, Assurance-chômage, Droit fédéral, Survol des mesures cantonales, Procédure, 2ème éd., 2006, ch. 3.9.7 p. 211; arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 248/06 du 24 avril 2007). Pour une personne de nationalité étrangère domiciliée en Suisse, l’aptitude au placement sera subordonnée à la condition qu’elle soit au bénéfice d’une autorisation de travail lui permettant d’être engagée. En l’absence d’une telle autorisation, l’aptitude au placement sera admise pour autant que la personne en question puisse s’attendre à en obtenir une dans l’hypothèse où elle trouverait un travail convenable. Dans cette dernière éventualité, l’administration ou le juge ont le pouvoir de trancher préjudiciellement le point de savoir si, au regard de la réglementation applicable (droit des étrangers et de l’asile, traités internationaux conclus par la Suisse), le ressortissant étranger serait en droit d’exercer une activité lucrative. Lorsqu’ils ne disposent pas d’indices concrets suffisants, l’administration ou le juge doivent s’informer auprès des autorités de police des étrangers ou de marché du travail au sens de l’art. 40 LEtr pour savoir si la personne intéressée peut s’attendre à obtenir une autorisation de travail (ATF 120 V 385, 392 consid. 2c p. 396), Boris RUBIN, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage 2014, p. 169 n. 72). Si l’instance du marché du travail a émis un préavis négatif concernant le permis de travail, l’aptitude au placement doit être niée (arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 258/00 du 6 août 2001). 5. Selon l’art. 53 al. 2 LPGA, qui formalise un principe général du droit des assurances sociales, l’administration peut reconsidérer une décision ou une décision sur opposition formellement passée en force et sur laquelle une autorité judiciaire ne s’est pas prononcée quant au fond, à condition qu’elle soit sans nul doute erronée et que sa rectification revête une importance notable (ATF 133 V 50 consid. 4.1). Une décision est sans nul doute erronée non seulement si elle a été rendue sur la base de normes fausses ou non pertinentes, mais encore lorsque les dispositions pertinentes n’ont pas été appliquées ou qu’elles l’ont été de manière erronée, ou
A/3213/2018 - 10/12 encore lorsqu’elles ont été correctement appliquées sur la base d’une constatation erronée résultant de l’appréciation des faits. Pour des motifs de sécurité juridique, l’irrégularité doit être manifeste (« zweifellos unrichtig »), de manière à éviter que la reconsidération devienne un instrument autorisant sans autre limitation un nouvel examen des conditions à la base des prestations de longue durée. En particulier, les organes d’application ne sauraient procéder en tout temps à une nouvelle appréciation de la situation après un examen plus approfondi des faits. Ainsi, une inexactitude manifeste ne saurait être admise lorsque l’octroi de la prestation dépend de conditions matérielles dont l’examen suppose un pouvoir d’appréciation, quant à certains de leurs aspects ou de leurs éléments, et que la décision initiale paraît admissible compte tenu de la situation antérieure de fait et de droit. S’il subsiste des doutes raisonnables sur le caractère erroné de la décision initiale, les conditions de la reconsidération ne sont pas réalisées (arrêts du Tribunal fédéral 9C_71/2008 du 14 mars 2008 consid. 2 et 9C_575/2007 du 18 octobre 2007 consid. 2.2). Pour qu’une décision soit qualifiée de manifestement erronée, il ne suffit donc pas que l’administration ou le juge, en réexaminant l’une ou l’autre des conditions du droit aux prestations d’assurance, procède simplement à une appréciation différente de celle qui avait été effectuée à l’époque et qui était, en soi, soutenable. L’appréciation inexacte doit être, bien plutôt, la conséquence de l’ignorance ou de l’absence de preuves de faits essentiels (arrêt du Tribunal fédéral 9C_693/2007 du 2 juillet 2008 consid. 5.3). En règle générale, l’octroi illégal de prestations est réputé sans nul doute erroné (ATF 126 V 399 consid. 2b/bb et les références citées). Cette règle doit toutefois être relativisée quand le motif de reconsidération réside dans les conditions matérielles du droit à la prestation, dont la fixation nécessite certaines démarches et éléments d’appréciation (évaluations, appréciations de preuves, questions en rapport avec ce qui peut être raisonnablement exigé de l’assuré). Si, par rapport à la situation de fait et de droit existant au moment de la décision entrée en force d’octroi de la prestation (ATF 125 V 383 consid. 3 et les références citées), le prononcé sur les conditions du droit apparaît soutenable, on ne saurait dans ce cas admettre le caractère sans nul doute erroné de la décision (arrêt du Tribunal fédéral 9C_215/2007 du 2 juillet 2007 consid. 3.2). S’il faut se fonder sur la situation juridique existant au moment où la décision a été rendue, compte tenu de la pratique en vigueur à l’époque, une modification de pratique ne saurait faire apparaître l’ancienne comme sans nul doute erronée (ATF 125 V précité). De même, un changement de jurisprudence ne saurait en principe justifier une reconsidération (ATF 117 V 8 consid. 2c ; 115 V 308 consid. 4a/cc). 6. En l'espèce, en octroyant l'indemnité de chômage à la recourante pendant plus d'un an et demi, la caisse a admis l'aptitude au placement de celle-ci, puisqu'il s'agit d'une condition du droit au versement de l’indemnité, selon les art. 8 al. 1 let. f et 15 al. 1 LACI. La caisse, qui ne pouvait pas ignorer que le permis de travail de la
A/3213/2018 - 11/12 recourante était conditionné à autorisation, devait en principe procéder à une appréciation de ses chances concrètes d'obtenir une nouvelle autorisation de travailler. Quand bien même elle aurait dû se fonder sur le préavis de la commission tripartite de l'OCIRT, elle n’avait pas l'obligation de le requérir. Elle a ainsi valablement admis, sur la base des éléments du dossier en sa possession, que les chances de la recourante d'obtenir une nouvelle autorisation de travail étaient suffisantes. À supposer que la caisse ait considéré par erreur que le permis de travail de la recourante l'autorisait à changer d'emploi, l'on ne saurait retenir que cette erreur était manifeste, puisqu'il n'était pas exclu que la recourante ait pu se voir reconnaître une aptitude au placement avec un permis B conditionné à autorisation. Il est en outre établi que la recourante a obtenu une nouvelle autorisation de travailler en avril 2018, en lien avec son emploi pour C______ AG, ce qui tend à démontrer que la décision de la caisse la reconnaissant apte à l'engagement n'était pas manifestement erronée. Dans ses décisions des 30 avril et 15 août 2018 déclarant la recourante inapte au placement pour la période du 1er octobre 2016 au 12 avril 2018, l'OCE a procédé à une nouvelle appréciation de la même situation, car la recourante était toujours au bénéfice du même permis. Cela ne lui permettait pas de reconsidérer la première décision de la caisse sur l'aptitude au placement, qui n'était pas sans nul doute erronée. La décision querellée est ainsi infondée et doit être annulée. 7. La recourante, assistée d'un juriste, obtient ainsi gain de cause et a droit à des dépens, qui seront fixés à CHF 1'500.- (art. 61 let. g LPGA). 8. La procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA).
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PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant À la forme : 1. Déclare le recours recevable. Au fond : 2. L'admet. 3. Annule la décision sur opposition rendue le 15 août 2018 par l'intimé. 4. Alloue à la recourante une indemnité de CHF 1'500.- à la charge de l'intimé. 5. Dit que la procédure est gratuite. 6. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Isabelle CASTILLO La présidente
Catherine TAPPONNIER Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'État à l'économie par le greffe le