Siégeant : Juliana BALDE, Présidente; Christine LUZZATTO et Dana DORDEA, Juges assesseurs
REPUBLIQUE E T
CANTON D E GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE
A/3024/2010 ATAS/1041/2011 COUR DE JUSTICE Chambre des assurances sociales Arrêt du 9 novembre 2011 4 ème Chambre
En la cause Monsieur S___________, domicilié au Lignon, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Marianne BOVAY
recourant contre OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, sis Glacis-de-Rive 6, 1207 Genève
intimé
A/3024/2010 - 2/14 - EN FAIT 1. Monsieur S___________ (ci-après: l'assuré ou le recourant), né en 1959, suisse d'origine turque, marié, père de trois enfants, en Suisse depuis 1981, a travaillé en tant qu'ouvrier dans la construction métallique, notamment auprès de la société X___________ entre 1994 et 2006. 2. En date du 17 mai 2005, l'assuré a été victime d'une chute dans les escaliers sur son lieu de travail et s'est fracturé le calcanéum droit. Dès cette date, l'assuré a été en arrêt de travail. Le cas a été pris en charge par la CAISSE NATIONALE D'ASSURANCE EN CAS D'ACCIDENTS (ci après: SUVA). 3. Sur demande de la SUVA, l'assuré a déposé en date du 28 février 2006 une demande de prestations auprès de l’OFFICE CANTONAL DE L’ASSURANCE- INVALIDITE (ci-après OAI). 4. Le 30 novembre 2006, l'assuré a été licencié en raison des difficultés financières que rencontrait la société X___________, laquelle a fait faillite par la suite. 5. En date du 12 octobre 2009, l'assuré s'est inscrit auprès de la l'OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI (ci-après: OCE ou l’intimé) afin de percevoir des indemnités de chômage dès le 1 er décembre 2009, mentionnant qu'il était disposé à travailler à temps plein. Selon les documents produits par l'assuré, ce dernier a entrepris, dès octobre 2009, des recherches personnelles d'emploi à plein temps, notamment dans les activités telles que ouvrier, serrurier, constructeur, chauffeur, boulanger, employé de bureau ou encore livreur. 6. L'assuré a produit divers certificats médicaux attestant de son incapacité de travail. Sur demande de l'assuré, le Dr A___________, chef de clinique auprès de la clinique d’orthopédie des HUG, a indiqué, par certificat médical daté du 7 septembre 2009, qu'au vu de la situation médicale de l'assuré, une activité professionnelle adaptée devait être privilégiée tout en excluant la position debout prolongée, la marche sur de longues distances, le port de charges lourdes, ainsi que l'utilisation d'échelle ou d'échafaudage. Cette activité devait être dans un premier temps à hauteur de 50% pour ensuite envisager l'augmentation du taux de travail à 100% selon l'évolution de l’état de santé de l'assuré. En date du 18 novembre 2009 et sur demande de la CAISSE DE CHOMAGE UNIA (ci-après: la caisse), le Dr A___________ a précisé que l'assuré était en incapacité de travail totale du 17 mai 2005 au 30 novembre 2009, d'une part, et en incapacité de travail de 50% dès le 1 er
décembre 2009 tout en indiquant qu'une position assise était à privilégier, d'autre part.
A/3024/2010 - 3/14 - 7. En date du 30 novembre 2009, la caisse a soumis le dossier au service juridique de l'OCE, en sa qualité d'autorité cantonale, afin de déterminer l'aptitude au placement de l 'assuré. 8. Sur demande de l'OCE du 8 décembre 2009, l'assuré a indiqué en date du 13 décembre 2009, qu'il envisageait la reprise d'une activité lucrative à plein temps mais que celle-ci dépendait de l'évolution de sa santé. Il a ajouté que cette activité ne devait pas être physique et que la position assise devait être privilégiée. De plus, une demande auprès de l'assurance-invalidité avait été déposée. Dans l'attente que l'OAI ait statué, il considérait qu'il était capable de travailler dans le cadre d'un emploi adapté à ses limitations fonctionnelles. 9. Le 22 décembre 2009, l’OCE a enjoint l'assuré d'effectuer un stage d'évaluation dans le cadre d'un atelier de réadaptation préprofessionnelle auprès des Hôpitaux universitaires de Genève (ci après: les HUG) du 11 janvier 2010 au 11 février 2010 à mi-temps, soit trois heures par jour, dans le but de déterminer ses aptitudes réelles à l'emploi. Selon le rapport d'observation de la mesure Beau-Séjour du 10 mars 2010, les HUG ont conclu que suite aux observations effectuées par la Dresse C_________, médecin adjoint répondant, et Monsieur T__________, maître socio-professionnel, l'assuré était très discret, respectueux des horaires et des consignes de l'atelier. Il était très précis dans la description de ses difficultés et travaillait de manière autonome attestant sa parfaite compréhension des consignes. Son rendement était de l'ordre de 70% sur 3 heures de présence concernant des activités adaptées à ses limitations physiques. En revanche, l'assuré manquait de confiance en position debout craignant que son genou ne se dérobe lors de déplacements. En position d'appui, sa cheville droite gonflait après une durée de dix minutes et devenait instable. Il a été constaté qu'il devait changer de position régulièrement afin de limiter les douleurs et que la position la plus adéquate était celle qu'il adoptait lors des activités à l'établi. De plus, il devait prendre divers médicaments contre les douleurs et les difficultés psychologiques qu'il rencontrait en lien avec sa pathologie. La Dresse C_________ et M. T__________ ont conclu que l'assuré était difficilement réinsérable dans le marché primaire (économique) et ne l'était plus du tout dans sa profession d'aide-serrurier en raison d'une diminution de rendement de 20 à 30% sur une activité journalière de 3 heures effectives. Par contre, la reprise d'une activité professionnelle à 50% était envisageable à condition qu'elle tienne compte de ses limitations physiques, notamment dans le cadre d'un atelier occupationnel, mais il fallait dans un premier temps attendre que le Tribunal cantonal des assurances sociales (TCAS) statue sur son recours contre la décision de l'OAI. 10. Par décision du 24 mars 2010, l'OAI a nié le droit de l’assuré à un reclassement professionnel ainsi que l'aide au placement, au motif qu'une capacité de travail à
A/3024/2010 - 4/14 plein temps pouvait être retenue à condition qu'il s'agisse d'une activité adaptée à ses limitations fonctionnelles privilégiant l'alternance des positions assise et debout, avec déplacement sur de courtes distances. En revanche, ledit office a reconnu un droit à une rente entière sur la base d'un degré d'invalidité de 100% pour la période du 1 er mai 2006 au 31 octobre 2009. Dès le 1 er novembre 2009, date à laquelle l'assuré a recouvré une pleine capacité de travail dans une activité raisonnablement exigible, le degré d'invalidité n'était plus que de 13%, de sorte que la rente a été supprimée. L'assuré a interjeté recours contre cette décision en date du 7 mai 2010. 11. Par décision du 10 mai 2010, l'OCE a, sur la base du rapport des HUG du 10 mars 2010, prononcé une aptitude au placement sur la base d'une perte de travail de 100% du 1 er décembre 2009 au 10 mars 2010, d'une part, et une inaptitude au placement de l'assuré, dès le 11 mars 2010 au motif que l'assuré était très difficilement réinsérable sur la marché primaire de l'emploi mais qu'il pourrait travailler à 50% dans un atelier occupationnel, d'autre part. 12. Par courrier recommandé du 8 juin 2010, l'assuré a formé opposition contre la décision susmentionnée. Il a estimé que l'interprétation du rapport d'observation des HUG faite par l'OCE était excessive, puisque ledit office concluait à ce qu’il pourrait travailler uniquement dans un atelier protégé, contrairement au rapport, plus nuancé, qui précisait que l'activité professionnelle à 50% devrait tenir compte de ses limitations physiques, en particulier dans le cadre d'un atelier occupationnel. Il a contesté l'amélioration de son état de santé qui, selon l'OCE, coïnciderait avec la date de reddition du rapport des HUG. Il a relevé qu’il n'y a eu aucune collaboration entre l'assurance-invalidité et l’assurance-chômage contrairement à ce que prévoit la loi et que dans l'hypothèse où le rapport avait été aussi explicite que ce que prétendait l'intimé, l'OAI aurait dû rendre une décision d'octroi de rente entière d'invalidité, ce qu'il n'a pas fait. Ni son souhait de travailler à temps partiel, ni la possibilité de pouvoir bénéficier d'une reconversion professionnelle afin de travailler tout en tenant compte de ses limitations fonctionnelles n'ont été pris en compte. Enfin, il s’est référé à l'article 70 al. 2 let. b LPGA qui prévoit la prise en charge provisoire des prestations par l'assurance-chômage en cas de doute sur le débiteur des prestations d’une assurance sociale et a requis la restitution de l'effet suspensif. Ont été produits en annexe de l'opposition, un certificat médical du Dr B__________, médecin traitant du recourant au centre médical du Lignon datant du 4 mai 2010, ainsi qu'un courrier de la SUVA du 9 juillet 2009. Le Dr B__________ indiquait que compte tenu du nouvel état de santé de l’assuré, une activité maximale est envisageable à 50%, tout en précisant que l'assuré présentait depuis son accident un état dépressif moyen ainsi qu'un trouble anxieux sans précision, raison pour laquelle une psychothérapie a été préconisée. De surcroît, l'assuré a pris du poids, soit plus de 15 kg, ce qui entraînait une augmentation considérable des risques cardio-vasculaires. La limitation fonctionnelle a diminué de façon notable
A/3024/2010 - 5/14 sa mobilité et a altéré sa capacité à maintenir une hygiène de vie adaptée à ses problèmes de poids. Quant au courrier de la SUVA, il annonçait à l'assuré la cessation de la prise en charge des soins médicaux au motif qu'il n'y avait plus lieu d'attendre de la continuation du traitement médical une amélioration de son état de santé. L'indemnité journalière serait versée jusqu'au 30 novembre 2009 sur la base d'une incapacité de travail de 100%, après quoi, la SUVA se prononcera sur le droit à une rente d’invalidité. 13. En date du 28 juillet 2010, l'OCE a pris contact avec les HUG. Il est ressorti de l'entretien téléphonique que l'assuré n'avait aucune chance de trouver un emploi dans la situation économique actuelle du marché de l'emploi. Sa santé n'était pas suffisamment dégradée pour qu'il ne puisse pas travailler à 50% ; toutefois, au vu des ses limitations fonctionnelles et du marché de l'emploi, cette activité n'existait pas, raison pour laquelle l'éventualité d'une activité dans le cadre d'un atelier protégé avait été préconisée. 14. Par décision du 3 août 2010, l'OCE a rejeté la requête en restitution de l'effet suspensif. 15. Par décision du 10 août 2010, l'OCE a rejeté l’opposition de l’assuré, motif pris qu'aucun élément nouveau ne permettait de revoir ladite décision. Il a précisé qu'il n'était pas contradictoire de déclarer l'assuré apte au placement jusqu'au 10 mars 2010 et inapte dès le 11 mars 2010, soit dès le lendemain de la date de reddition du rapport des HUG puisque ce dernier permettait de conclure que les conditions des articles 8 et 15 LACI n'étaient pas remplies et qu'il avait permis de se déterminer quant à ses réelles aptitudes. Enfin, contrairement à ce que prétendait l'assuré au sujet du principe de coordination entre l'assurance-chômage et l'assurance invalidité, l'OCE n'était débiteur d'aucune prestation puisque, sur la base du rapport d'observation, les conditions de l'article 70 LPGA n'étaient pas remplies. 16. Par l’intermédiaire de sa mandataire, l'assuré a interjeté recours contre la décision précitée auprès du Tribunal cantonal des assurances sociales (TCAS) alors compétent. Il allègue que, malgré son handicap, il pourrait tout de même exercer une activité à raison de 50%, comme par exemple le tri du courrier, le façonnage de petites pièces de métallurgie ou encore faire des livraisons, de sorte que son aptitude au placement à temps partiel devra être retenue. S’agissant des renseignements pris par téléphone par l'OCE auprès des HUG quant à son employabilité exclusivement en milieu protégé, ils ne sauraient être admis puisque cette assertion n'emporte pas preuve de fait. Il invoque à nouveau l'application de la règle prévue à l'article 70 al. 2 let. b LPGA, selon laquelle l’assurance-chômage est tenue d’avancer les prestations. 17. Dans sa réponse du 11 octobre 2010, l'OCE a rappelé que l'examen de l'aptitude au placement consiste à examiner la capacité objective et subjective de travail, d'une
A/3024/2010 - 6/14 part, et l'existence d'un nombre suffisant d'employeur potentiel sur le marché, d'autre part. Sur la base du rapport des HUG du 10 mars 2010, il n'existe pas de possibilité de travail réel sur le marché primaire de l'emploi du recourant. Quant à l'application de l'article 70 LPGA, le recourant n'étant pas apte au placement, les conditions ne sont donc pas remplies, de sorte qu'aucune prestation provisoire ne peut être versée. Pour le surplus, l’intimé a persisté dans ses conclusions et a requis l'audition de T__________, maître socio-professionnel aux HUG. 18. La Chambre des assurances sociales de la Cour de Justice (ci-après: Cour de céans ) a repris les compétences du TCAS dès le 1 er janvier 2011. Elle a procédé à une comparution personnelles des parties, qui s'est tenue le 16 février 2011. Lors de cette audience, le recourant a relevé que le demandeur d'emploi handicapé mais disposé à accepter un emploi de 20% minimum d'un emploi à plein temps devait être indemnisé par l'assurance-chômage. Il a expliqué qu’il se trouvait dans une situation contradictoire où il ne disposait d'aucun revenu hormis les 420 fr. de rente SUVA, alors même que tant l'assurance-invalidité que l'assurance-accidents retenaient une capacité de travail dans une activité adaptée. L'OCE a rappelé que les critères de l'aptitude au placement selon l'assurance-chômage ne sont pas les mêmes que ceux relatifs à la capacité de travail en assurance-invalidité. Sur la base du rapport des HUG, il a été retenu que le recourant ne pouvait être réinséré dans le circuit économique normal, de sorte qu'il était inapte au placement puisqu'au vu des limitations fonctionnelles, il pourrait uniquement intégrer un atelier protégé. Enfin, ledit office a suggéré que les personnes ayant observé le recourant aux HUG dans le cadre de son stage soient entendues. 19. Par arrêt du 10 mai 2011 (ATAS/456/2011), la Cour de céans a rejeté le recours interjeté par l’assuré contre la décision du 24 mai 2011 de l'OAI confirmant ainsi le degré d'invalidité du recourant situé largement en deçà du seuil à partir duquel un reclassement pouvait être envisagé, soit 12.7%. Quant au droit au placement, il a aussi été nié. Cet arrêt, non contesté, est entré en force de chose jugée. 20. En date du 11 mai 2011, la Cour de céans a procédé, en présence des parties, à l'audition de M. T__________, maître socio-professionnel à l'hôpital Beau-Séjour, HUG, Service de neuro-rééducation. Le témoin a confirmé que le recourant avait effectué un stage d'un mois à raison de trois heures par jour de travail effectif. Lors du stage, la fracture de la cheville droite était encore très douloureuse, notamment dans des travaux nécessitant de petits déplacements. Il a été observé que la position debout n'était pas adaptée contrairement à un poste permettant l'alternance des positions. Par ailleurs, l'assuré présentait des limitations quant à la finesse de ses gestes, notamment lors de tests de pyrogravure, de sorte qu'il n'aurait pas pu être réinséré dans le domaine de l'horlogerie par exemple. En revanche, la fabrication de dossiers, activité en position assise, correspondaient à ses limitations fonctionnelles. Toutefois, il devait se lever toutes les 20 à 30 minutes pour se dégourdir les jambes ainsi qu'en raison de ses problèmes de dos. Une diminution de rendement de 20 à
A/3024/2010 - 7/14 - 30% a été constatée et ce, quelle que soit l'activité à mi-temps entreprise. Par conséquent, le recourant ne pourrait retrouver une activité professionnelle sur le marché du travail dans ces conditions. Raison pour laquelle des structures spécialisées telle que PRO ou les EPI ont été suggérées, ce qui impliquerait que le recourant soit pris en charge par l'assurance-invalidité étant donné qu'il ne recevra pas de salaire lui permettant de vivre. Selon les informations communiquées à la Cour de céans, la Dresse C_________, désormais retraitée, contresignait les rapports sans assister aux stages d'observation et ne procédait pas systématiquement à un examen médical, raison pour laquelle il a été renoncé à son audition. 21. Dans ses conclusions après enquêtes du 31 mai 2011, l'OCE a persisté intégralement dans les termes de sa décision sur opposition du 10 août 2010. Au vu des déclarations de M. T__________, il a précisé que le recourant ne remplissait pas la condition de l'aptitude au placement dès la date du 11 mars 2010. De plus, sur la base de l'arrêt du 10 mai 2011 rendu par la Cour de céans, cette dernière avait confirmé que l'assurance-chômage et l'assurance-invalidité n'avaient pas de caractère complémentaire réciproque et tenaient compte de critères différents, à savoir l'incapacité de travail pour l'AI et l'aptitude au placement pour l'assurancechômage. Un assuré pouvait dès lors être inapte au placement du point de vue de l'assurance-chômage et se voir nier le droit à l'indemnité, même si son incapacité de travail était trop faible pour ouvrir un droit à une rente d'invalidité. 22. Par écriture du 17 juin 2011, le recourant a persisté dans ses conclusions quant à son aptitude au placement à hauteur de 50%. 23. Sur quoi, la cause a été gardée à juger. EN DROIT 1. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ; RS E 2 05) en vigueur dès le 1 er janvier 2011, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1982 (loi sur l’assurance-chômage, LACI; RS 837.0). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 2. La LPGA, entrée en vigueur le 1 er janvier 2003, est applicable au cas d'espèce. 3. Déposé dans les formes et délais légaux, le recours est recevable.
A/3024/2010 - 8/14 - 4. Le litige porte sur l'aptitude au placement du recourant dès le 11 mars 2010. 5. a) En vertu de l’art. 8 al. 1 er LACI, l’assuré a droit à l’indemnité de chômage s’il est sans emploi ou partiellement sans emploi (let. a), s’il a subi une perte de travail à prendre en considération (let. b), s’il est domicilié en Suisse (let. c), s’il a achevé sa scolarité obligatoire, qu’il n’a pas encore atteint l’âge donnant droit à une rente AVS et ne touche pas de rente de vieillesse de l’AVS (let. d), s’il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré (let. e), s’il est apte au placement (let. f) et s’il satisfait aux exigences du contrôle (let. g). Ces conditions sont cumulatives (ATF 124 V 218 consid. 2). b) L’art. 15 LACI dispose qu’est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et à participer à des mesures d’intégration et qui est en mesure et en droit de le faire (al. 1 er ). Le handicapé physique ou mental est réputé apte à être placé lorsque, compte tenu de son infirmité et dans l’hypothèse d’une situation équilibrée sur le marché de l’emploi, un travail convenable pourrait lui être procuré sur ce marché (al. 2). S’il existe des doutes sérieux quant à la capacité de travail d’un chômeur, l’autorité cantonale peut ordonner qu’il soit examiné par un médecin-conseil, aux frais de l’assurance (al. 3). Les assurés qui, avec l’autorisation de l’autorité cantonale, exercent une activité bénévole dans le cadre d’un projet pour chômeurs sont considérés comme aptes au placement (al. 4). c) Est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et est en mesure et en droit de le faire (ATF 127 V 466 consid. 1). L’aptitude au placement comprend ainsi deux éléments : la capacité de travail d’une part, c’est-à-dire la faculté de fournir un travail - plus précisément d’exercer une activité lucrative salariée - sans que l’assuré en soit empêché pour des raisons inhérentes à sa personne, et d’autre part, la disposition à accepter un travail convenable au sens de l’art. 16 LACI, ce qui implique non seulement la volonté de prendre un tel travail s’il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps que l’assuré peut consacrer à un emploi et quant au nombre des employeurs potentiels (ATF 125 V 51 consid. 6a p. 58 ; 123 V 214 consid. 3 p. 216 ; DTA 204 N° 2 p. 48 consid. 1.2 [C 136/02], N° 12 p. 122 consid. 2.1 [C 243/02], N° 18 p. 188 consid. 2.2 [C 101/03]). En ce qui concerne les chômeurs handicapés, la disposition à accepter un travail convenable doit seulement se rapporter au temps de travail correspondant à la capacité attestée par les médecins. S’il est établi que l’assuré est disposé à accepter un emploi dans une mesure correspondant à sa capacité résiduelle de travail, l’assuré a droit, en vertu de l’art. 15 al. 2 LACI, en lien avec l’art. 15 al. 3 OACI, à une indemnité de chômage pleine et entière, pour autant que l’on puisse admettre qu’il rechercherait une activité avec un horaire de travail à temps complet s’il n’était pas atteint dans sa santé (ATF 136 V 95 consid. 7.3 p. 103). Le chômeur handicapé apte au placement doit aussi avoir la volonté d’accepter un travail
A/3024/2010 - 9/14 convenable (ATF C 272/02 du 17 juin 2003 consid. 2.3, in DTA 2004 n° 13 p. 124), ainsi qu’une disponibilité suffisante correspondant au moins à 20 % d’un horaire de travail complet (cf. art. 5 OACI ; ATF 8C_187/2010 du 3 décembre 2010 consid. 3.1). d) Le Conseil fédéral est chargé de régler la coordination avec l’assuranceinvalidité (art. 15 al. 2 ème phrase LACI). L'art.15 al. 3 de l'ordonnance sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 31 août 1983 (OACI ; RS 837.02), prévoit ainsi que lorsqu’une personne n’est pas manifestement inapte au placement et qu’elle s’est annoncée à l’assuranceinvalidité ou à une autre assurance, selon l’art. 15 al. 2 OACI - à savoir notamment l’assurance-accidents obligatoire -, elle est réputée apte au placement jusqu’à la décision de l’assurance en cause. Dans le même sens, l’art. 70 al. 2 let. b LPGA prévoit l’obligation pour l’assurance-chômage d’avancer les prestations dont la prise en charge par l’assurance-accidents ou l’assurance-invalidité, notamment, est contestée. e) L’assurance-invalidité et l’assurance-chômage ne sont pas des branches d’assurance complémentaires dans le sens qu’un assuré privé de capacité de gain pourrait dans tous les cas invoquer soit l’invalidité, soit le chômage, dès lors que, selon la jurisprudence, celui qui n’a pas droit à une rente d’invalidité malgré une atteinte importante à la santé n’est pas nécessairement apte au placement du point de vue de l’assurance-chômage (ATF 109 V 25). Bien que l’aptitude au placement suppose la capacité de travail (art. 15 al. 3 LACI), les notions d’aptitude au placement et de capacité de travail ne se recouvrent toutefois pas. Ainsi, les organes de l’assurance-invalidité ne doivent pas, lorsqu’ils examinent l’incapacité de travail, tenir compte de facteurs étrangers à l’invalidité, comme une formation scolaire insuffisante ou un manque de connaissances linguistiques (ATF 130 V 352 consid. 2.2.5). Dans l’assurance-chômage, en revanche, certains éléments étrangers à l’invalidité doivent être pris en considération pour pouvoir définir ce qu’est un travail convenable au sens de l’art. 16 al. 2 let. c LACI. L’assurance-invalidité pose ainsi des exigences moins strictes que l’assurance-chômage en ce qui concerne le travail convenable et c’est pourquoi ces deux branches des assurance sociales examinent les conditions de la capacité de travail et de l’aptitude au placement selon leurs critères spécifiques, de sorte que pour une même atteinte à la santé donnée, il peut arriver que l’assurance-invalidité constate une capacité de travail entière, tandis que l’assurance-chômage nie l’aptitude au placement. Peu importe à cet égard que l’assurance-chômage et l’assurance-invalidité se fondent sur la même notion de marché de l’emploi et du travail équilibré (art. 15 al. 2 LACI et art. 7 LPGA), cette notion théorique et abstraite ayant pour fonction de délimiter le domaine des prestations de l’assurance-invalidité et celui de l’assurance-chômage (arrêt C 282/05 du 3 mars 2006 consid. 2.3 ; DTA 2002 N° 33 p. 238; C 77/01 consid. 3c ; I 758/02 du 16 juillet 2003 consid. 3.3). Le Tribunal fédéral précise qu’il faut considérer que la question de l’aptitude au placement selon l’art. 16 al. 2
A/3024/2010 - 10/14 - LACI peut limiter le marché du travail équilibré en ce qui concerne l’assurancechômage, alors que les éléments qui sont à l’origine de cette limitation ne doivent pas être pris en considération pour l’assurance-invalidité. Demeurent réservés les cas où les possibilités de réintégrer le marché du travail apparaissent irréalistes et, partant, impossibles ou inexigibles (arrêt C 282/05 du 3 mars 2006 consid. 2.3 ; 8C 245/2010 du 9 février 2011 consid. 5.3). f) Il y a lieu de rappeler que, dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-àdire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5b, 125 V 195 consid. 2 et les références). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 322 consid. 5a). 6. a) En matière d'assurance-invalidité, lorsqu'il s'agit d'examiner dans quelle mesure un assuré peut encore exploiter économiquement sa capacité de gain résiduelle sur le marché du travail entrant en considération pour lui, on ne saurait subordonner la concrétisation des possibilités de travail et des perspectives de gain à des exigences excessives; l'examen des faits doit être mené de manière à garantir dans un cas particulier que le degré d'invalidité est établi avec certitude. Il s'ensuit que pour évaluer l'invalidité, il n'y a pas lieu d'examiner si un invalide peut être placé eu égard aux conditions concrètes du marché du travail, mais uniquement de se demander s'il pourrait encore exploiter sa capacité résiduelle de travail lorsque les places de travail disponibles correspondent à l'offre de la main d'œuvre (VSI 1998 p. 296 consid. 3b et les références). On ne saurait toutefois se fonder sur des possibilités d'emploi irréalistes, ou se borner à prendre en considération un genre d'activité quasiment inconnu du marché du travail. On ne peut en effet parler d'une activité raisonnablement exigible au sens de l'art. 28 al. 2 LAI dans la mesure où elle n'est possible que sous une forme tellement restreinte que le marché du travail général ne la connaît pratiquement pas ou qu'à la condition de concessions irréalistes de la part d'un employeur (ATF non publié du 27 juillet 2005, I 61/05, consid. 4.3 et les références). b) Il en découle que la notion d'aptitude au placement telle que définit à l'art. 15 LACI ne saurait être comparée à celle de capacité résiduelle de travail figurant dans la loi sur l'assurance-invalidité. En effet, en matière d'invalidité, le Tribunal fédéral a rappelé qu'il n'y a pas lieu d'examiner si l'assuré peut concrètement être placé sur le marché du travail. La capacité de travail dans une activité adaptée est une notion abstraite, laquelle est déterminée par des médecins au regard des pathologies dont souffre l'assuré et des limitations y relatives et ceci indépendamment du fait de
A/3024/2010 - 11/14 savoir si l'assuré peut réellement l'utiliser au regard de ses aptitudes personnelles. En matière de chômage, pour déterminer si un assuré est apte au placement, il s'agit au contraire d'examiner si, concrètement, il est apte à exercer une activité de manière à répondre aux exigences usuellement admises dans un rapport de travail, que ce soit en raison de son état de santé ou pour des raisons personnelles ou familiales. 7. L'article 70 al. 2 let. b LPGA prévoit l'obligation pour l'assurance-chômage de prendre provisoirement le cas à sa charge, lorsque l’obligation de prester de l’assurance-chômage, de l’assurance-maladie, de l’assurance-accidents, ou de l’assurance-invalidité est contestée. L'assuré qui a touché des indemnités journalières de chômage et perçoit ensuite, pour la même période, une rente ou des indemnités journalières de l'assurance-invalidité est tenu de rembourser les indemnités journalières versées par l'assurance chômage (cf. art. 95 al. 1bis LACI). En dérogation à l'art. 25 al. 1 LPGA, la somme à restituer se limite à la prestation versée pour la même période par l'assurance-invalidité. A ce sujet, le Tribunal fédéral a précisé que "la personne qui a déposé une demande de prestations de l'assurance-invalidité et qui est entièrement sans emploi, mais qui n'est capable de travailler qu'à temps partiel en raison d'atteintes à sa santé, a droit à une pleine indemnité journalière de chômage, fondée sur l'obligation de l'assurance-chômage d'avancer les prestations, si elle est prête à accepter un emploi dans la mesure de sa capacité de travail attestée médicalement" (ATF 136 V 95). 8. En l'espèce, à titre préalable, il apparaît vraisemblable que l'assurance-chômage ait dû avancer les prestations au sens de l'article 70 al. 2 let. b LPGA dès lors que le recourant était selon le médecin capable de travailler à hauteur de 50% en raison de sa santé, d'une part, et qu'il était prêt à accepter un emploi qui tenait compte de ses limitations fonctionnelles, d'autre part. Cela étant, la question peut rester ouverte pour les raisons exposées ci-après. L'assuré a suivi un stage d'évaluation dans le cadre d'un atelier de réadaptation préprofessionnelle auprès des HUG du 11 janvier au 11 février 2010, à raison de trois heures par jour, lequel avait pour objectif de déterminer ses aptitudes réelles à l'emploi. Sur la base de ce rapport, les HUG ont conclu que l'assuré n'était plus réinsérable dans sa profession d'aide-serrurier et qu'aucune activité de force ne pouvait être envisageable. Une diminution de rendement de 20 à 30% sur une activité journalière de trois heures effectives devait être prise en compte en raison des changements fréquents de position. De ce fait, la réinsertion dans le marché primaire était très difficilement réalisable. En revanche, une activité professionnelle à hauteur de 50% prenant en compte ses limitations fonctionnelles était réalisable, tout particulièrement dans le cadre d'un atelier occupationnel.
A/3024/2010 - 12/14 - L’intimé se fonde exclusivement sur le rapport d'observation des HUG pour conclure à l’inaptitude au placement du recourant. Or, il apparaît que ledit rapport est lacunaire et superficiel pour les raisons suivantes. Seules quatre activités ont été proposées, à savoir le mailing avec déplacement sur 5 mètres en position debout, la réfection de dossiers médicaux en position alternée, la pyrogravure en position debout et la fabrication de dossiers en position alternée. D'après le rapport, la pyrogravure s'est révélée trop fine et précise pour être adaptée à l'assuré. Il sied de relever que ce constat ne présente aucune corrélation avec l'état de santé du recourant mais traduit plutôt un manque de dextérité de sa part pour ladite activité. De plus, le fait qu'il doive pendre divers médicaments contre les douleurs et autres difficultés psychologiques n'a aucun impact sur le rendement, de sorte que cet élément ne peut être retenu. Enfin, le rapport fait mention que certains efforts fournis durant la journée pourraient avoir un impact sur le sommeil. Cependant, cet argument n'a pas été constaté médicalement, par conséquent, il ne saurait être pertinent. Il est à cet égard regrettable qu'aucune proposition n’ait été faite quant à des activités simples et répétitives que l'assuré pourrait effectuer dans le cadre d'une activité lucrative tout en prenant en compte ses limitations fonctionnelles. Les HUG se limitent à conclure que l'assuré est très difficilement réinsérable sur le marché primaire, en préconisant une activité professionnelle à hauteur de 50% dans le cadre d'un atelier occupationnel. De plus, il ressort de l'arrêt du 10 mai 2011 (ATAS/456/2011) relatif à la demande en prestations AI que ledit rapport a été écarté par l'OAI, ce que la Cour de céans a confirmé: " Les conclusions du stage d'évaluation ne sont pas non plus suffisantes […]. Le Service de réadaptation des HUG se fonde en effet sur la seule observation in situ, qui comprend trop de facteurs incontrôlables pour l'emporter sur des conclusions d'ordre médical. Le rapport de ce service n'indique d'ailleurs pas les facteurs de diminution de rendement de 30%, qu'on ne peut expliquer par l'alternance des positions." Enfin, dans son rapport médical circonstancié du 2 juillet 2009, le médecin-conseil de la SUVA a conclu que l'activité d'ouvrier dans la construction métallique n'était plus exigible de la part de l'assuré et ce, de manière définitive. En revanche, il constate qu'une activité à plein temps peut être attendue tant que cette dernière reste adaptée aux limitations fonctionnelles de l'assuré, telle que l'alternance de positions assise et debout et le déplacement sur de courtes distances. Les constatations de l’assureur-accidents rejoignent ainsi celles de l’OAI. L’intimé a pris en considération uniquement la conclusion du rapport des HUG, à savoir que le recourant était très difficilement réinsérable sur le marché primaire de l'emploi mais qu'il pourrait travailler à 50% dans un atelier occupationnel. Or, il existe un large éventail d'activités accessibles au recourant tout en tenant compte de
A/3024/2010 - 13/14 ses limitations fonctionnelles telles que, par exemple, le tri du courrier et le façonnage de pièces métalliques. Ces activités n'ont pas été écartées par ledit rapport. De plus, ce dernier ne cite, à titre d'exemple, que quatre activités proposées au cours du stage. Par conséquent, l'intimé n'a pas considéré le large éventail d'activités que le recourant pourrait exercer, de sorte qu'il a restreint de manière excessive le domaine d'activités. 9. Au vu de ce qui précède, la Cour de céans considère que le recourant est apte au placement dès le 11 mars 2010. 10. Bien fondé, le recours est admis, La cause est renvoyée à l’intimé pour examen des autres conditions du droit à l’indemnité et nouvelle décision. 11. Le recourant, qui obtient gain de cause, a droit à une indemnité à titre de participation à ses frais et dépens, que la Cour de céans fixe en l’espèce à 3’000 fr. (art. 61 let. g LPGA ; art. 89H al. 3 de la loi sur la procédure administrative, du 12 septembre 1985 -LPA ; RS E 5 10).
A/3024/2010 - 14/14 - PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant A la forme : 1. Déclare le recours recevable. Au fond : 2. L'admet et annule la décision du 10 mai 2010. 3. Dit que le recourant est apte au placement dès le 11 mars 2010. 4. Renvoie la cause à l’intimé pour nouvelle décision dans le sens des considérants. 5. Condamne l’intimé à payer au recourant la somme de 3’000 fr. à titre d’indemnité de dépens. 6. Dit que la procédure est gratuite. 7. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Isabelle CASTILLO La présidente
Juliana BALDE Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'Etat à l'économie par le greffe le