Siégeant : Isabelle DUBOIS, Présidente; Christine BULLIARD MANGILI et Bertrand REICH, Juges assesseurs
REPUBLIQUE E T
CANTON D E GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE
A/2921/2008 ATAS/1110/2008 ARRET DU TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES Chambre 2 du 7 octobre 2008
En la cause Monsieur M_________, domicilié à Genève
recourant
contre OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, sis Service juridique; Glacis-de-Rive 6; case postale 3039, 1211 Genève 3
intimé
A/2921/2008 - 2/8 - EN FAIT 1. Monsieur M_________ (ci-après le recourant) a travaillé plusieurs années, à temps partiel, pour une société de sécurité. Il a donné son congé pour la fin du mois de janvier 2007, pour des raisons personnelles et de santé. 2. Le 1er mars 2007, il s'est inscrit auprès de l'OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI (ci-après OCE) pour la recherche d'un emploi à un taux d'activité de 100 %. Vu son précédent salaire, le gain assuré a été fixé à 1300 F par mois, et l'indemnité journalière à 47,95 F. Une suspension du droit à l'indemnité de 33 jours lui a été infligée pour congé fautif. 3. Lors d'un entretien de conseil le 28 janvier 2008, le SERVICE DES MESURES CANTONALES (ci-après SMC) a informé le recourant qu'il sera convoqué pour être assigné dans un emploi temporaire fédéral individuel (ci-après ETFI), considérant qu'il a les compétences pour travailler dans les tâches de gestion administrative. Lors de l'entretien du 13 février 2008, un ETFI lui est proposé, sans autre précision. Lors de l'entretien de conseil suivant, du 5 mars, le conseiller mentionne dans une note interne que le recourant est en attente d'un poste et qu'il a émis des revendications sur le fait qu'il sera placé à raison de 100 % sans augmentation de ses indemnités, soit pour un salaire horaire de 12 F de l'heure. Il est mentionné également que le recourant demande une confirmation écrite de la caisse sur le contrat ETFI. Dans la note d'entretien suivante, du 27 mars, le conseiller indique l'abandon des recherches pour placement ETFI «IC insuffisants». 4. Par décision du 15 mai 2008, l'OCE a suspendu le recourant dans son droit à l'indemnité pour une durée de 25 jours, au motif qu'il a refusé un emploi ETFI «parce qu'il manquait d'informations écrites concernant cet emploi et remettait en question la légalité du revenu de 102 F par jour ». 5. Le recourant a fait opposition dans les délais, indiquant n'avoir jamais refusé cet emploi et n'avoir eu de cesse de réclamer une confirmation écrite sur le revenu qui lui serait versé durant cette activité. Il relève qu'il est en droit de connaître les conditions d'engagement avant de les accepter. Suite à la conversation téléphonique qu'il a eue à ce sujet avec son conseiller, il croyait son dossier en suspens, et était dans l'attente d'une réponse. Il dit être dans une situation particulièrement précaire, et s'interroge sur le fait de savoir si l'état peut engager du personnel à 12,75 F de l'heure. 6. Par décision sur opposition du 21 juillet 2008, l'OCE a rejeté l'opposition. Il relève que l'indemnité journalière qui lui aurait été versée était de 112 % de son gain actuel. Par ses « préoccupations en matière de rémunération », il a renoncé à une
A/2921/2008 - 3/8 expérience professionnelle utile et à la possibilité de trouver ainsi un autre emploi au sein de l'association, dans le cas où il aurait donné satisfaction. 7. Dans son recours du 11 mai 2008, le recourant reprend son argumentation, confirmant notamment n'avoir jamais reçu de confirmation écrite concernant le poste proposé, mais uniquement de vagues informations orales sur le montant d'équité sociale qui lui serait versé. Il a contacté un avocat pour s'enquérir de ses droits, et il lui a été indiqué qu'il ne pouvait pas s'engager sans décision écrite de l'OCE. Il estime qu'en ayant accepté de rechercher un emploi pour un taux d'activité à 100 %, alors que sa dernière activité était de 35 %, il s'est trouvé contraint d'accepter un emploi temporaire à 100 %, payé sur une base de 35 %. Il se demande si les conseillers ne sont pas censés donner des explications et des conseils aux chômeurs afin de les aider à « traverser au mieux ce passage difficile ». Il en appelle au jugement du Tribunal. 8. Dans sa réponse du 20 août 2008, l'OCE conclut au rejet du recours, et renvoie pour le surplus à la décision litigieuse. 9. Le Tribunal a convoqué les parties. Lors de l'audience du 23 septembre 2008, elles ont déclaré ce qui suit: « M. M_________: Il est exact que l'on m'a proposé cette mesure lors d'un entretien au mois de février. A cette occasion j'ai demandé quel serait le montant de l'indemnité. Il est exact que le conseiller m'a parlé d'une somme de 102 fr. par jour, mais il n'était pas sûr. C'est lors d'un téléphone quelques jours plus tard que le poste de secrétaire m'a été proposé. A cette occasion, je n'ai pas du tout refusé l'emploi j'ai insisté pour être au clair sur le montant qui me serait versé. Il est exact que je trouve la somme de 102 fr. par jour insuffisante si on regarde le salaire à l'heure. Vous me soumettez la copie d'un courriel, j'en conteste les termes, ce n'est pas comme ça que j'ai dit les choses. Je n'obtenais pas réponse à ma question. C'est vrai que j'aurais pu me rendre à ce poste et le quitter, au pire, si je n'obtenais pas de confirmation écrite, mais j'ai eu peur d'entrer dans un engrenage. A la fin de cet entretien téléphonique, rien n'a été décidé. Il ne m'a pas demandé formellement si j'acceptais ou non ce poste. Mme CRASTAN: La sanction n'a pas suivi directement cet entretien téléphonique, le recourant a été entendu, dans le sens qu'il a été interpellé par écrit et qu'il nous a répondu par écrit. La sanction repose sur le courriel (note : produit en audience), sur la réponse du recourant, et sur la note d'entretien du 5 mars. M. M_________: Pour répondre à votre question j'indique que très probablement sans information écrite et quel que soit le montant de l'indemnité je ne me serais pas rendu à cet emploi, car je manquais d'informations.
A/2921/2008 - 4/8 - Je n'avais pas l'heure et le lieu du rendez-vous auquel je devais me rendre. Mme CRASTAN: Le recourant n'a pas eu de confirmation écrite du montant de l'indemnité, mais des confirmations orales, qui selon nous paraissent suffisantes. Il est exact qu'il n'y a pas d'assignation dans ces cas. Je suppose que le lieu du rendezvous lui a été communiqué oralement mais rien ne ressort en effet du dossier. La sanction a été fixée au maximum prévu par le SECO pour refus d'une mesure du marché du travail de six mois, le minimum étant de 21 jours. C'est l'attitude du recourant qui fonde la sanction, il aurait dû au moins aller se présenter ». Sur quoi, la cause a été gardée à juger. 10. Le courriel produit, du 10 mars 2008, mentionne que le recourant a été contacté téléphoniquement par son conseiller pour qu'il se rende auprès de l'association le lendemain, ce à quoi il a répondu que c'était précipité, qu'il n'avait pas encore toutes les informations écrites sollicitées, et a remis en question la légalité du revenu. Le conseiller mentionne que le recourant met beaucoup d'énergie à tergiverser et « met tout en œuvre pour échapper à un placement ». Dès lors, il indique assimiler cette attitude un refus de la mesure. EN DROIT 1. Conformément à l'art. 56 V al. 1 let. a ch. 8 et 56 V al. 2 let. b LOJ, le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (ci-après LPGA) qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurancechômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité du 25 juin 1982 (ci-après LACI) ainsi que des contestations prévues à l’article 49 alinéa trois de la loi cantonale en matière de chômage (ci-après LC), du 11 novembre 1983, en matière de prestations cantonales complémentaires. Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 2. Interjeté dans les formes et délai prévus par la loi, le recours est recevable (art 49 al. 3 LC, 57 et ss LPA, 56 à 60 LPGA). 3. La question litigieuse est de savoir si la sanction infligée au recourant est justifiée dans son principe et dans sa quotité. 4. a) Aux termes de la LACI l’assuré qui fait valoir des prestations d’assurance doit, avec l’assistance de l’office du travail compétent, entreprendre tout ce qu’on peut raisonnablement exigé de lui pour éviter le chômage ou l’abréger. Il lui incombe, en particulier, de chercher du travail et de se conformer aux prescriptions de contrôle. Il est tenu de participer aux mesures relatives au marché du travail et propres à améliorer son aptitude au placement, ainsi qu’aux entretiens de conseil, aux réunions d’information et aux consultations spécialisées qui lui sont proposées (art. 17 al. 1, 2 et 3 a et b LACI).
A/2921/2008 - 5/8 - Le droit de l’assuré à l’indemnité est suspendu, lorsqu’il est établi que celui-ci n’observe pas les prescriptions de contrôles du chômage ou les instructions de l’autorité compétente, notamment refuse un travail convenable, ne se présente pas à une mesure de marché du travail ou l’interrompt sans motif valable, ou encore compromet ou empêche, par son comportement, le déroulement de la mesure ou la réalisation de son but (cf. art. 30 al. 1 d LACI, dans sa teneur, en vigueur au 1er juillet 2003). La suspension dans l’exercice du droit à l’indemnité est fixée en fonction de la gravité de la faute commise. La durée de la suspension est de 1 à 15 jours en cas de faute légère, 16 à 30 jours en cas de faute de gravité moyenne, 31 à 60 jours en cas de faute grave. Si l'assuré est suspendu de façon répétée dans son droit à l'indemnité pendant le délai cadre d'indemnisation, la durée de suspension est prolongée en conséquence (cf. art. 45 de l'ordonnance sur l'assurance-chômage – OACI). Le SECRÉTARIAT D'ÉTAT À L'ÉCONOMIE (ci-après SECO) a précisé dans sa Circulaire relative à l'indemnité de chômage (ci-après IC) que la durée de suspension est fixée en tenant compte de toutes les circonstances du cas particulier, telles que le mobile, les circonstances personnelles (l'âge, l'état civil, l'état de santé, une dépendance éventuelle, l'environnement social, le niveau de formation, les connaissances linguistiques, etc.), les circonstances particulières (le comportement de l'employeur ou des collègues de travail, le climat de travail, etc.), de fausses hypothèses quant à l'état de fait (par exemple quant à la certitude d'obtenir un nouvel emploi; IC chiffre D 60). Dans son barème des suspensions à l'intention des autorités cantonales le SECO prévoit notamment une suspension de 21 à 25 jours si l'assuré ne se présente pas la première fois à un emploi temporaire, et de 16 à 20 jours s'il l'interrompt la première fois. (cf. IC chiffre D 72). b) S’agissant des mesures relatives au marché du travail, elles visent à favoriser l’intégration professionnelle des assurés dont le placement est difficile pour des raisons inhérentes au marché de l’emploi (art. 59 al. 2 LACI). La loi cantonale prévoit l'établissement d'un programme d'emploi et de formation durant le droit aux indemnités fédérales, qui peut être prolongé au-delà (art. 6E et 39 LC). Pour un programme à plein temps, le ou la bénéficiaire perçoit une compensation financière, calculé en principe sur la base de sa dernière indemnité de chômage (art. 42). Il peut s'agir de stages effectués en entreprise privée ou en entreprise d'entraînement, ainsi que d'emploi temporaire fédéraux, collectifs ou individuels (art.8 du règlement, ci-après RLC). Le chômeur doit se déterminer immédiatement sur le programme cantonal d'emplois et de formation proposée. Le chômeur qui, sans motif sérieux et justifié, refuse un programme cantonal d'emplois et de formation il n'a droit à aucune autre proposition, ni à aucune autre mesure cantonale prévue par la présente loi, sauf, à titre exceptionnel, s'il ne répond pas aux exigences du poste pour des raisons qui ne lui sont pas imputables (art. 36 RLC). Faute d'intérêt digne de protection, l'assuré ne peut pas s'opposer à une assignation à un emploi
A/2921/2008 - 6/8 convenable ou à une mesure du marché du travail. Il n'existe pas de voies de droit pour l'examen de la légitimité d'une assignation, de sorte que celle-ci ne doit pas être faite par voie de décision, mais par simple lettre. Une éventuelle opposition à ce genre d'assignation donne lieu à une décision de non-entrée en matière (cf. IC D 36). La notion de «refus» d'un poste de travail a été précisée, s'agissant du refus d’un travail convenable assigné au chômeur, dans le sens qu'il y a refus non seulement lorsque celui-ci refuse explicitement un emploi mais également lorsqu’il omet expressément de l’accepter par une déclaration que les circonstances exigeaient qu’il fît. Afin de ne pas compromettre la possibilité de mettre un terme à son chômage, l’assuré doit, lors des pourparlers avec l’employeur futur, manifester clairement qu’il est disposé à passer un contrat (DTA 1984 N° 14 p. 167). Selon la jurisprudence (ATFA non publié du 3 mai 2005; ATF 130 V 125), "lorsqu'un assuré peut se prévaloir d'un motif valable, il n'y a pas forcément faute grave même en cas de refus d'un emploi assigné et réputé convenable. Par motif valable, il faut entendre un motif qui fait apparaître la faute comme étant de gravité moyenne ou légère. Il peut s'agir, dans le cas concret, d'un motif lié à la situation subjective de la personne concernée ou à des circonstances objectives". 5. Dans le cas d'espèce, force est de constater que l'autorité administrative n'a pas assigné par écrit le recourant pour l'emploi qui lui était destiné. Il n'a ainsi pas reçu, en bonne et due forme, une assignation mentionnant le lieu, la date et l'heure à laquelle il devait se présenter. De même n'a-t-il jamais reçu la confirmation écrite du montant de l'indemnité journalière qui lui serait versée. On ne voit pas en quoi cette exigence serait excessive. On rappellera à l'attention de l'autorité que, comme mentionné ci-dessus, il faut tenir compte de l'ensemble des circonstances. En l'occurrence, le recourant est manifestement déstabilisé par sa position de chômeur, et désécurisé. Cependant, si ces éléments peuvent être reprochés à l'intimé, ils ne sont pas de nature à conduire à l'annulation de la sanction. En effet, le recourant a été informé à plusieurs reprises, lors d'entretiens de conseil, qu'un poste allait lui être proposé et que l'indemnité journalière serait, vraisemblablement, de 102 F par jour. Il avait également connaissance du fait qu'en sa qualité de chômeur il doit tout mettre en œuvre pour améliorer ses chances de retrouver un emploi. Comme on l'a vu, il est tenu, de par la loi, de se plier aux mesures décidées par l'autorité, sauf justes motifs. En outre, l'emploi proposé visait principalement à lui donner une expérience professionnelle, et également à lui donner les chances de trouver ultérieurement un emploi, s'il donnait satisfaction. Il ne s'agissait pas, dès lors, de «gagner sa vie », mais de se conformer aux instructions de l'autorité, en percevant durant cette mesure, une compensation financière, au demeurant plus élevée que les indemnités journalières qu'il touchait jusqu'alors.
A/2921/2008 - 7/8 - Certes, il ne faut pas étendre par trop la notion de « refus d'emploi », en exigeant, par exemple, une grande motivation, une énergie et un enthousiasme dont bien souvent le chômeur ne dispose pas. Comme l'a déjà jugé la juridiction de céans, le manque de motivation doit être clair, et établi à satisfaction de droit (cf. ATAS 345/2006). De même, une sanction n'est pas justifiée lorsqu'un assuré s'inquiète de la justification de la mesure qui lui est proposée, pour des motifs qui ne peuvent être écartés sans autre examen et qui doivent conduire l’office à une analyse de la situation, quitte à maintenir la mesure après examen (cf.ATAS 277/2005). En l'occurrence, le Tribunal de céans considère qu'il était exigible du recourant qu'il se présente à l'emploi proposé, ce qui ne l'empêchait pas d'y mettre fin si les conditions ne s'avéraient pas convenables. Bien plus, il a été rendu vraisemblable, au degré de vraisemblance requis en assurances sociales (ATF 126 V 360 consid. 5b, 125 V 195 consid. 2 et les références; cf. ATF 130 III 324 consid. 3.2 et 3.3), étant rappelé qu'il n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 322 consid. 5a), que le recourant n'aurait pas obtempéré à cette mesure quand bien même la confirmation écrite du montant de l'indemnité journalière lui aurait été donnée, convaincu qu'il était que ce montant n'était pas légal. Comme on l'a vu, la question ne se pose pas en ces termes. Par conséquent, la sanction doit être confirmée dans son principe. Toutefois, rien ne justifie que la durée de celle-ci soit fixée au maximum prévu par le SECO. La sanction sera dès lors ramenée à 21 jours.
A/2921/2008 - 8/8 - PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant A la forme : 1. Déclare le recours recevable. Au fond : 2. L'admet très partiellement. 3. Réduit la durée de la suspension du droit à l'indemnité litigieuse de 25 jours à 21 jours. 4. Dit que la procédure est gratuite. 5. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Brigitte BABEL La présidente
Isabelle DUBOIS
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'Etat à l'économie par le greffe le