Siégeant : Isabelle DUBOIS, Présidente; Anne REISER et Eugen MAGYARI, Juges assesseurs
REPUBLIQUE E T
CANTON D E GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE
A/2545/2008 ATAS/112/2009 ARRET DU TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES Chambre 2 du 3 février 2009
En la cause Monsieur R__________, domicilié à Genève, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Mauro POGGIA
recourant
contre OFFICE CANTONAL DE L'ASSURANCE-INVALIDITE, sis rue de Lyon 97, GENEVE intimé
A/2545/2008 - 2/14 - EN FAIT 1. Monsieur R__________ (ci-après le recourant), né en 1955, a effectué un certificat fédéral de capacité de mécanicien sur automobile, et travaille en cette qualité, à titre d'indépendant, depuis 1994. 2. Au mois de décembre 2004, il a déposé une demande de prestations d'assurance invalidité auprès de l'OFFICE CANTONAL DE L'ASSURANCE-INVALIDITE (ci-après OCAI), en raison d'un canal lombaire étroit, pour lequel il a subi une laminectomie L2-L3 en novembre 2003, et d'arthrose aux deux hanches, présente depuis 2003. 3. Dans un rapport du mois de février 2005, le Dr A__________, spécialiste FMH en médecine interne, fait état d'une aggravation de l'état de santé, et d'une incapacité totale de travail du mois de novembre 2003 au mois de septembre 2004, de 50 % ensuite jusqu'au 20 décembre 2004, et à nouveau de 75 % depuis. Il précise que la profession actuelle ne pourra plus jamais être exercée. Dans l'annexe au rapport il mentionne la possibilité d'effectuer un travail administratif avec changement de position à raison de deux à trois heures par jour. Les douleurs sont quasi constantes. La position assise et la position debout peuvent être tenues en alternance, à raison de quatre à cinq heures par jour. Doivent être évités la position à genou, l'inclinaison du buste, la position accroupie, le fait de se baisser, les mouvements du dos, le travail en hauteur ou sur une échelle, et les déplacements sur sol irrégulier ou en pente. Un environnement froid doit être évité, la motivation à reprendre le travail est qualifiée de partielle, l'absentéisme prévisible en raison de l'état de santé ou du traitement médical, important. 4. Le même mois, le Dr B__________, neurologue, a effectué une expertise médicale du recourant pour l'assureur perte de gain de celui-ci. La capacité de travail de 25 % du recourant est confirmée par l'expert. 5. Dans un rapport du mois de mars 2005, le Dr C__________, neurochirurgien à l'HÔPITAL CANTONAL UNIVERSITAIRE (ci-après HUG) mentionne comme diagnostics une claudication des membres inférieurs existant depuis 2002, un canal lombaire très étroit L3-L4-L5 connu depuis janvier 2003, un status après laminectomie et faccetecomie L2-L3, un status après reprise pour persistance d'une sténose supérieure avec élargissement de la laminectomie vers le haut en mars 2004. L'incapacité de travail est totale dans le métier de garagiste depuis octobre 2003. L'état est stationnaire. La capacité de travail peut être améliorée par physiothérapie des membres inférieurs. Il mentionne que depuis l'opération le patient a toujours passablement de peine à se mobiliser et ne peut pas marcher plus de 600 à 800 m pour se rendre à son garage, où il accomplit uniquement un travail administratif. Une faiblesse des mollets, présente dès le début de l'affection, n'est
A/2545/2008 - 3/14 toujours pas totalement expliquée. Seul le travail d'administration dans son entreprise, qui correspond à 25 % de son activité, est possible. 6. À la demande de l'OCAI, le recourant a produit ses bilans, ses déclarations et attestations fiscales, et a rempli un questionnaire pour indépendants, au mois de juillet 2005. Il en résulte qu'avant la survenance de l'atteinte à la santé il avait deux employés. Depuis il a trois employés, à savoir « un employé mécanicien, un apprenti et une formation élémentaire ». Un mécanicien automobile, engagé à partir du 11 août 2003, effectue les travaux qu'il ne peut plus faire, à raison de 41 heures par semaine. La description des activités est la suivante :
Description des activités Temps moyen hebdomadaire consacré à chaque activité avant l'atteinte à la santé Temps moyen hebdomadaire consacré à chaque activité après l'atteinte à la santé Mécanicien autos 45 heures 0 heures Administration gestion 10 heures 10 heures environ Total des heures moyennes hebdomadaires 55 heures 10 heures
7. Dans un rapport du mois de juin 2006, le Dr A__________ confirme l'aggravation de l'état de santé, avec des complications gastriques et de tension artérielle, et plusieurs épisodes de dos bloqué (six épisodes depuis la mi-2005). La laminectomie n'a pas vraiment élargi le canal, ce qui explique la symptomatologie persistante. Une troisième intervention chirurgicale est envisageable. Les capacités de travail restent inchangées. La compliance est optimale. Le retour au travail dans l'activité habituelle est exclu. 8. L'OCAI a sollicité un examen rhumatologique du SERVICE MÉDICAL RÉGIONAL DE l'AI (ci-après SMR). Dans son rapport du 16 février 2007, l'examinateur retient comme diagnostics avec répercussion sur la capacité de travail des lombosciatalgies bilatérales et cervico-brachialgies droites dans le cadre de troubles statiques et dégénératifs du rachis avec canal lombaire étroit persistant malgré deux cures chirurgicales et avec rétrolisthésis de L4/L5 et antélisthésis de
A/2545/2008 - 4/14 - L5/S1 de degré 1. S'y ajoute, sans répercussion sur la capacité de travail, une obésité. Les limitations fonctionnelles sont, pour le rachis, la nécessité de pouvoir alterner deux à trois fois par heure la position assise et la position debout, pas de soulèvement régulier de charges d'un poids excédant 5 kilos, pas de port régulier de charges d'un poids excédant 10 kilos, et pas de travail en porte-à-faux statique prolongé du tronc. L'examinateur retient une totale incapacité de travail dans l'activité de garagiste indépendant en ce qui concerne la partie s'occupant de la mécanique automobile. En revanche, dans la partie administrative, la capacité de travail est de 50 %, cette partie de l'activité tenant compte des limitations fonctionnelles susmentionnées. Dans toute autre activité adaptée tenant compte également de ces limitations fonctionnelles, la capacité de travail est également de « 50 % d'un 100 % ». 9. Une enquête pour activité professionnelle indépendante a été effectuée les 21 juin et 10 octobre 2007. Dans le rapport du 21 novembre 2007 l'enquêtrice mentionne, comme modifications apportées dans l'organisation de l'entreprise, que le recourant, après son opération, a engagé un mécanicien qualifié, en août 2003, mais que les clients n'étaient pas contents. Cet employé a été licencié, et un autre mécanicien engagé, puis licencié en avril 2006. Le recourant déclare avoir perdu une partie de sa clientèle, insatisfaite du travail. Il n'a pas repris d'ouvriers qualifiés depuis. Il a continué avec les apprentis en formation. Son épouse vient chaque jour au bureau pour seconder son mari (téléphone, réception, commande). Bien qu'elle effectue 45 heures de présence, elle n'est pas occupée pour un travail à temps plein. Le recourant a également diminué la surface des locaux en renonçant à une vitrine de 100 m², ce qui a réduit considérablement les charges de loyer (-28 % environ). Le garage est exploité en entreprise individuelle. Les principales activités sont les réparations des véhicules automobiles, l'entretien et la préparation des véhicules pour la visite. L'épouse s'occupe depuis toujours de la partie administrative, à raison d'environ 10 heures par semaine. Le tableau établi par l'enquêtrice pour la comparaison des champs d'activité est le suivant : champs d'activité sans atteinte à la santé Pondératio n sans handicap Taux incapac ité Incapacité travail pondérée Commentaires Direction gestion/organisation/acq uisition/devis/commande /relations publiques 10 % 0 % 0 % Travail administratif effectué en majeure partie par l'épouse. L'assuré s'occupe des devis, commande, formation apprentis, clientèle. Aucune notion informatique. Pas de réelles limitations Travaux physiques lourds (travaux de réparation) 75 % 100 % 75 % Précision des limitations fonctionnelles Travaux physiques légers 15 % 0 % 0 % Pas de réelles limitation dans cette activité Total 100 % 75 %
A/2545/2008 - 5/14 - Procédant ensuite à la comparaison des revenus selon la méthode ordinaire, l'enquêtrice retient comme revenu hypothétique sans invalidité sur la base des bénéfices d'exploitation des comptes 2000 à 2002 la somme de 73 424 F, une fois déduite la part du travail non rémunéré du conjoint (86 381 F -12 957 F), et comme revenu d'invalide, moyenne 2004-2005, 30 768 F une fois déduite la part du travail non rémunéré du conjoint (43 725 F-12 957 F), soit un taux d'invalidité de 58 %. Et de préciser que l'année 2006 - pour laquelle un bénéfice d'exploitation de 18 840 F est mentionné dans les comptes - n'est pas prise en compte pour l'évaluation de l'invalidité car elle n'est pas représentative d'une situation où l'assuré prendrait toutes les mesures nécessaires qui pourraient lui permettre d'améliorer sa capacité de gain, puisque le recourant a renoncé à l'engagement d'un employé qualifié, se contentant du travail des apprentis, pas assez rentable, ce qui explique le mauvais résultat de l'entreprise. L'engagement d'un employé qualifié avait en effet permis durant les années 2004 et 2005 de maintenir le chiffre d'affaires, mais de baisser le revenu. Pour l'enquêtrice, la décision de ne plus engager de mécanicien qualifié n'est pas en lien direct avec l'atteinte à la santé. En prenant les mesures adéquates, le recourant pourrait maintenir une capacité de gain de 42 % et mieux utiliser sa capacité de travail de 50 %, dans une activité administrative ou adaptée à ses limitations. 10. Par décision du 6 juin 2008, l'OCAI a mis le recourant au bénéfice d'une demi-rente d'invalidité, sur cette base, dès le 1er novembre 2004. 11. Dans son recours du 10 juillet 2008, le recourant conclut préalablement à l'ouverture des enquêtes, principalement à l'octroi d'une demi-rente d'invalidité du 1er novembre 2004 au 31 décembre 2005, puis d'une rente entière dès le 1er janvier 2006, avec suite de dépens. Il rappelle les conclusions de l'expertise du neurologue ainsi que celles du SMR, sur lesquelles l'OCAI doit se fonder pour ce qui est de la capacité de travail exigible. Par ailleurs, l'activité de l'épouse a beaucoup augmenté depuis l'accident. S'il n'a plus de mécanicien depuis 2006, c'est parce qu'il a perdu une grande partie de sa clientèle et n'a plus que des mandats ponctuels. Les comptes 2006 doivent être pris en considération. Son taux d'invalidité dépasse les 90 %. 12. Dans sa réponse du 14 août 2008, l'OCAI conclut au rejet du recours. Si la présence de l'épouse a augmenté, son travail est resté le même. Pour les raisons rappelées par l'enquêtrice l'année 2006 ne peut pas être prise en considération. En l'absence d'une personne qualifiée le bon fonctionnement du garage est en danger. L'épouse pourrait transférer une bonne partie du travail administratif au recourant puisqu'il ne peut plus effectuer de tâches lourdes, il doit davantage effectuer de tâches administratives.
A/2545/2008 - 6/14 - 13. Le Tribunal de céans a ordonné la comparution personnelle des parties, qui s'est tenue le 30 septembre 2008. À cette occasion, les parties ont déclaré ce qui suit : «M. R__________: S’agissant de la répartition des activités, je passais le plus clair de mon temps en travaux de mécanique. Quant aux travaux légers ils sont souvent effectués à l’occasion de travaux lourds, il est très difficile de les distinguer. S’agissant de l’administratif, je m’occupais moi-même des relations avec la clientèle et je préparais les factures à la main, c’est mon épouse qui procédait à la facturation et qui gérait la comptabilité. Je suis un manuel, je ne saurais pas faire ces tâches-là. Elle travaille avec moi depuis l’ouverture du garage soit le 1er juin 1994. Mme S__________ Vous donnez lecture du rapport SMR p. 6 s’agissant de la capacité de travail du recourant, à savoir 0 % dans les travaux lourds et 50 % dans les autres travaux, et me demandez pourquoi il n’a pas été tenu compte de cette dernière limitation dans le tableau de l’enquête. M. R__________ J’ai engagé un mécanicien en août 2003, avant mon opération et pendant ma convalescence. Il y a eu des problèmes, les clients sont partis, le chiffre d’affaires a baissé. Je m’en suis séparé et j’ai engagé un 2ême mécanicien je l’ai gardé jusqu’en avril 2006. Depuis, j’ai un mécanicien à temps partiel en fonction des commandes. J’ai dû annuler des assurances vies pour subvenir à nos besoins. J’en ai parlé à l’enquêtrice qui m’a dit que c’était sans importance. Mme S__________ S’agissant de la méthode appliquée, c’est la méthode générale de comparaison des revenus. Vous me demandez alors pourquoi une enquête pour indépendant a été effectuée; j’indique qu’en effet il aurait fallu d’abord examiner les comptes et ne diligenter l’enquête que si la méthode extraordinaire s’imposait, ou pour avoir des renseignements complémentaires. S’agissant des années comparées, il est vrai que normalement 2005 ne compte pas mais nous l’avons pris pour vérifier que les problèmes de santé du recourant généraient bien une diminution des revenus sur plusieurs années. Nous pratiquons toujours de la même façon. J’examinerai pour la prochaine audience la question de la méthode extraordinaire (directives OFAS et jurisprudence TF). 14. Le Tribunal a procédé à l'audition de l'épouse du recourant, à titre de renseignements. Celle-ci a déclaré ce qui suit : « Il est exact que je me suis occupée de l'administration du garage, dès le début en 1994. Je m'occupais plus précisément de la facturation et des téléphones aux assurances. Mon mari s'occupait à titre principal de la clientèle, de l'apprenti, des devis, il prenait également les téléphones sauf quand j'étais présente. A partir du courant 2002 et des problèmes de santé de mon époux, j'ai beaucoup plus dû m'impliquer dans le garage, j'ai dû apprendre à gérer le commerce, j'ai bien
A/2545/2008 - 7/14 dû le remplacer notamment lorsqu'il était hospitalisé. J'ai dû être présente constamment. En fait je faisais tout sauf les travaux de mécanique que faisaient mon mari ou son remplaçant. J'établissais également les devis mais avec sa collaboration. Je lui demandais par exemple combien d'heures étaient prévues pour un travail. On est devenus complémentaires. Par ailleurs, pour diminuer les frais, je fais moi-même la comptabilité, tandis qu'avant elle était faite par une fiduciaire. Ma présence est vraiment obligatoire, même s'il ne s'agit pas d'un travail effectif durant toute la journée, il faut que je sois là au cas où. Mon époux souffre également de problèmes de mémoire, il oublie des rendez-vous, il a souffert de dépression et a toujours un certain état dépressif. Mon mari a engagé un premier mécanicien pour le remplacer. Au début ça allait, nous avons essayé de l'intéresser pour qu'il reste, petit à petit nous avons dû constater que le travail était mal fait, des voitures revenaient au garage il fallait refaire le travail, et nous avons perdu des clients. Un deuxième mécanicien est resté 6 à 8 mois puis nous avons dû nous en séparer pour les mêmes raisons et pour des raisons financières puisque la clientèle avait diminué. Je résumerais en disant que l'entreprise de mon mari était saine, nous pouvions faire des projets, depuis ses problèmes de santé la situation ne cesse de se péjorer. Mon mari n'est plus capable d'effectuer aucun travail de mécanique. Il ne peut même plus se baisser. Nous avons deux apprentis, en première et en troisième années. Les apprentis sont parfaitement capables de travailler eux-mêmes sur les véhicules, ils ont des cours pratiques au CEPTA. Mon mari s'occupe en fait de les encadrer. Parfois même il ne répond pas à leurs questions, je dois m'en occuper. Je dirais que mon mari a besoin d'être présent au garage d'une part pour sa propre motivation, d'autre part pour la clientèle. Il reçoit les clients. Il devrait parfois rentrer se reposer mais il préfère être au garage, il y a un lit de repos. C'était un gros travailleur. La situation financière déjà difficile en 2005 est devenue catastrophique en 2006, même avant le départ du mécanicien. Nous avons dû résilier nos assurances vie pour continuer notre activité. Nous tenons parce qu'il faut tenir. J'ai une formation d'employée de commerce, j'ai travaillé 3 ans dans une fiduciaire ensuite je suis restée femme au foyer tout en travaillant au garage ». À l'issue de l'audience, l'OCAI a produit une note de travail, qui confirme que l'OCAI procède toujours par le biais de la méthode ordinaire de comparaison des revenus, sauf lorsque la détermination des revenus avant et après invalidité s'avère impossible. La ventilation des champs d'activité est faite, quoi qu'il en soit, pour avoir une meilleure lisibilité des incapacités de travail de l'assuré. Toutefois cette ventilation n'aurait pas dû être incluse dans le rapport final de l'enquête. C'est de manière généreuse que l'OCAI a pris en considération trois années, et non
A/2545/2008 - 8/14 uniquement l'année précédant l'atteinte à la santé, dans la comparaison des gains. L'OCAI persiste à penser que le recourant n'a pas tout mis en oeuvre pour diminuer son préjudice économique pour l'année 2006. Sur quoi, des délais ont été accordés aux parties pour écritures après enquêtes. 15. Dans son mémoire du 11 décembre 2008, le recourant persiste dans ses conclusions. Il relève avoir fait tout son possible pour limiter le dommage. Les explications en audience confirment que l'engagement d'un employé qualifié depuis 2006 n'était plus possible ni de nature à maintenir un bon chiffre d'affaires. Un chiffre d'affaires stable a été maintenu en 2004 grâce à l'engagement d’un mécanicien, mais le bénéfice s'en est ressenti fortement . En 2005, le chiffre d'affaires a baissé de 27 000 F, le recourant ne pouvait plus maintenir des charges salariales élevées. En renonçant à un employé qualifié il a pu éviter des pertes. Il s' agissait donc d'une décision d'assainissement inévitable. Il est faux de ne pas retenir l'année 2006 dans le calcul du revenu d'invalide. L'année 2007 s'est soldée par une perte, le recourant va devoir, à terme, remettre son commerce. 16. Dans son écriture du 5 janvier 2009, l'OCAI conclut au rejet du recours. Il considère qu'il n'y a pas de facteurs étrangers à l'invalidité qui justifient que l'on s'écarte de la méthode ordinaire d'évaluation. Les revenus du recourant avant et après invalidité sont identifiables de manière claire. 17. Après transmission de ces écritures aux parties, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT 1. Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 2 de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire (LOJ), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 2. La LPGA, entrée en vigueur le 1er janvier 2003, est applicable au cas d'espèce. 3. Interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, le présent recours est recevable (art. 56 à 60 LPGA). 4. La question litigieuse est de déterminer le taux d'invalidité du recourant, et par conséquent, son droit à la rente.
A/2545/2008 - 9/14 - 5. Selon l’art. 7 LPGA, l’invalidité est la diminution de la capacité de gain, présumée permanente ou de longue durée, qui résulte d’une atteinte à la santé physique ou mentale provenant d’une infirmité congénitale, d’une maladie ou d’un accident. L’atteinte à la santé n’est donc pas à elle seule déterminante et ne sera prise en considération que dans la mesure où elle entraîne une incapacité de travail ayant des effets sur la capacité de gain de l’assuré (Meyer-Blaser, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung, Zurich 1997, p. 8). Il y a lieu de préciser que selon la jurisprudence, la notion d’invalidité, au sens du droit des assurances sociales, est une notion économique et non médicale ; ce sont les conséquences économiques objectives de l’incapacité fonctionnelle qu’il importe d’évaluer (ATF 110 V 275 consid. 4a, 105 V 207 consid. 2). Selon l’art. 28 al. 1 LAI dans sa teneur dès le 1er janvier 2004, l’assuré a droit à une rente entière s’il est invalide à 70 % au moins, un trois-quarts de rente s'il est invalide à 60 % au moins, une demi-rente s’il est invalide à 50 % au moins, ou à un quart de rente s’il est invalide à 40 % au moins. Le droit à la rente s'ouvre au plus tôt à la date dès laquelle l'assuré a présenté, en moyenne, une incapacité de travail de 40 % au moins pendant une année sans interruption notable (art. 29 LAI). L'obligation pour l'assuré de diminuer le dommage est un principe général du droit des assurances sociales (ATF 129 V 463 consid. 4.2, 123 V 233 consid. 3c, 117 V 278 consid. 2b, 400 et les références citées). Le juge ne peut pas se fonder simplement sur le travail que l'assuré a fourni ou s'estime lui-même capable de fournir depuis le début de son incapacité de travail, ceci pour éviter que le recourant soit tenté d'influencer à son profit, le degré de son invalidité (ATF 106 V 86 consid. 2 p. 87). Pour pouvoir calculer le degré d’invalidité, l’administration (ou le juge, s’il y a eu recours) a besoin de documents que le médecin, éventuellement aussi d’autres spécialistes, doivent lui fournir. La tâche du médecin consiste à porter un jugement sur l’état de santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités l’assuré est incapable de travailler. En outre, les données médicales constituent un élément utile pour déterminer quels travaux on peut encore, raisonnablement, exiger de l’assuré (ATF 125 V 261 consid. 4, 115 V 134 consid. 2, 114 V 314 consid. 3c, 105 V 158 consid. 1). C'est le lieu de rappeler que, s'agissant de l'appréciation des preuves, lorsque, au stade de la procédure administrative, une expertise confiée à un médecin indépendant est établie par un spécialiste reconnu, sur la base d'observations approfondies et d'investigations complètes, ainsi qu'en pleine connaissance du dossier, et que l'expert aboutit à des résultats convaincants, le juge ne saurait les écarter aussi longtemps qu'aucun indice concret ne permet de douter de leur bienfondé (ATF 125 V 353 consid. 3b/bb).
A/2545/2008 - 10/14 - 6. En l'espèce, l'évaluation de l'état de santé du recourant et de sa capacité de travail a fait l'objet d'une expertise diligentée pour l'assureur perte de gain, puis d'un examen rhumatologique par le SMR. Leurs conclusions, convergentes, sont claires, et par ailleurs non contestées. C'est ainsi que le SMR, notamment, a retenu des lombosciatalgies bilatérales et cervico-brachialgies droites dans le cadre de troubles statiques et dégénératifs du rachis avec canal lombaire étroit persistant avec importantes limitations fonctionnelles pour le rachis, à savoir la nécessité de pouvoir alterner deux à trois fois par heure la position assise et la position debout, pas de soulèvement régulier de charges d'un poids excédant 5 kilos, pas de port régulier de charges d'un poids excédant 10 kilos, et pas de travail en porte-à-faux statique prolongé du tronc. Pour ces motifs, le SMR a retenu une totale incapacité de travail dans l'activité de garagiste indépendant en ce qui concerne la partie s'occupant de la mécanique automobile, et pour la partie administrative, une capacité de travail de 50 %, cette partie de l'activité tenant compte des limitations fonctionnelles susmentionnées. Dans tout autre activité adaptée tenant compte également de ces limitations fonctionnelles, la capacité de travail est également de « 50 % d'un 100 % ». Il en découle que le recourant peut uniquement effectuer une partie des tâches administratives qui ne sont pas dévolues à son épouse, en raison du fait qu'il ne possède pas lui-même les compétences pour les effectuer, et qu'il ne peut plus effectuer aucun travail de mécanique, ceux-ci étant effectués par les apprentis, sur la base de ses instructions et avec sa surveillance. À propos des tâches administratives, il n'est pas exigible du recourant qu'il augmente la part de travaux administratifs au simple motif qu'il pourrait, du point de vue médical, en effectuer davantage. L'instruction par le Tribunal de même que les pièces au dossier et les constatations de l'enquêtrice permettent de retenir, en effet, que le recourant n'a aucune compétence informatique. Il est vain d'exiger de lui qu'il passe davantage de temps aux tâches administratives s'il n'en a pas les moyens, sans compter que les tâches administratives ne sont pas extensibles à souhait. Aujourd'hui comme hier le recourant peut consacrer environ 10 heures par semaine aux tâches administratives. L'épouse du recourant, en revanche, a augmenté non seulement sa présence au garage, mais également son activité administrative pour celui-ci. Elle a expliqué qu'elle avait dû suppléer son mari durant l'hospitalisation et la convalescence. De même, conformément à l'obligation de diminuer le dommage du recourant, les époux ont renoncé au travail d'une fiduciaire, cette tâche ayant été reprise par l'épouse. Compte tenu de la présence permanente de l'époux au garage il est difficile d'évaluer comment a pu évoluer son activité concrète. Le Tribunal retiendra, en appréciant les faits collectés lors de l'instruction, que son activité a augmenté au moins d'un tiers. Par conséquent, le montant qu'il conviendra de déduire du salaire de recourant sera augmenté d'autant pour les années postérieures à la survenance de l'atteinte à la santé.
A/2545/2008 - 11/14 - S'agissant de la diminution du dommage, l'OCAI persiste à dire que le recourant n'a pas fait tous les efforts exigibles pour l'année 2006. Cette vision des choses est erronée, en tant qu'elle ignore la réalité concrète d'un garagiste indépendant. Il est en effet hautement vraisemblable, au degré requis en assurances sociales, que l'atteinte à la santé du recourant a conduit, petit à petit, sa clientèle à changer de garagiste. Cet effet a été amplifié par l'incompétence des deux employés spécialistes que le recourant avait pourtant engagés pour pallier son propre handicap. Comme le démontrent les chiffres, la situation au début 2006 ne permettait plus au recourant d'assumer les charges importantes relatives à un salaire d'ouvrier spécialisé, ce d'autant plus que cet effort financier n'était plus en mesure de garantir un bon chiffre d'affaires au garage. L'engagement d'un ouvrier spécialisé en 2006 eût été, contrairement à ce qu'allègue l'OCAI, une erreur qui eût précipité l'entreprise dans les chiffres rouges. On rappellera par ailleurs que le recourant avait pris d'autres mesures pour diminuer son dommage en réduisant la surface de son commerce. Le reproche de l'OCAI relatif à l'obligation de diminuer son dommage est dès lors sans fondement. L'année 2006 devra être prise en considération dans le calcul de l'invalidité. 7. Ceci étant dit, il convient maintenant de procéder au calcul proprement dit du taux d'invalidité. On rappellera que chez les assurés actifs, le degré d’invalidité doit être déterminé sur la base d’une comparaison des revenus. Pour cela, le revenu du travail que l’invalide pourrait obtenir en exerçant l’activité qu’on peut raisonnablement attendre de lui, après exécution éventuelle de mesures de réadaptation et compte tenu d’une situation équilibrée du marché du travail, est comparé au revenu qu’il aurait pu obtenir s’il n’était pas invalide (art. 28 al. 2 LAI). La comparaison des revenus s’effectue, en règle générale, en chiffrant aussi exactement que possible les montants de ces deux revenus et en les confrontant l’un avec l’autre, la différence permettant de calculer le taux d’invalidité. Dans la mesure où ces revenus ne peuvent être chiffrés exactement, ils doivent être estimés d’après les éléments connus dans le cas particulier, après quoi l’on compare entre elles les valeurs approximatives ainsi obtenues (méthode générale de comparaison des revenus ; ATF 128 V 30 consid. 1; ATF 104 V 136 consid. 2a et 2b). Selon la jurisprudence, par revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide au sens de l'art. 28 al. 2 LAI, soit le revenu sans invalidité, il faut entendre le gain qu'il réaliserait effectivement s'il était en bonne santé (cf. ATFA du 14 octobre 2002, cause I 777/01). Hypothétique, le revenu sans invalidité n'en doit pas moins être évalué de manière aussi concrète que possible. C'est pourquoi il convient, en règle générale, de se référer au dernier salaire que l'assuré a obtenu avant l'atteinte à la santé, qui équivaut normalement à une prestation de travail correspondante. En effet, la preuve de l'existence de circonstances justifiant de s'écarter du revenu effectivement réalisé est soumise à des exigences sévères, qu'il
A/2545/2008 - 12/14 s'agisse de l'évaluation du revenu avec ou sans invalidité et de la preuve de circonstances justifiant de s'écarter du revenu effectif en faveur ou en défaveur de l'assuré (arrêt non publié W. du 23 juillet 1999 [I 200/98];). S'agissant des indépendants, la circulaire de l'OFFICE FÉDÉRAL DES ASSURANCES SOCIALES concernant l'invalidité et l'impotence (ci-après CIIAI) prévoit que l'on examine le développement probable qu'aurait suivi l'entreprise de la personne assurée si celle-ci n'était pas devenue invalide (chiffre 3029 et ss; RCC 1963 p. 427). On prendra en considération les aptitudes professionnelles et personnelles de la personne assurée, la nature de son activité, la situation économique et le développement de l'entreprise. À noter que l'on doit faire abstraction du revenu qui ne proviendrait pas de l'activité propre à la personne handicapée (intérêts du capital engagé dans l'entreprise, part du revenu attribuable à la collaboration des proches, etc.; chiffre 3031, RCC 1962 p. 480). Lorsque l'on ne peut établir une diminution importante, pour cause d'invalidité, du revenu de l'entreprise d'une personne indépendante, laquelle continue à travailler d'entreprise, on ne peut admettre l'existence d'une invalidité que si, depuis la survenance de l'atteinte à la santé, l'accomplissement de certaines tâches a nécessité la collaboration supplémentaire ou notablement plus fréquente d'une ou de plusieurs personnes (augmentation du personnel de l'entreprise; chiffre 3078). Si les deux revenus hypothétiques provenant d’une activité lucrative ne peuvent être établis ou évalués de manière fiable, il convient alors de procéder, en utilisant par analogie la méthode spécifique appliquée aux personnes sans activité lucrative (art. 27 RAI), à une comparaison des activités pour évaluer le degré d’invalidité en fonction des conséquences, du point de vue du gain, de la diminution de la rentabilité des intéressés sur le plan professionnel. Il s’agit alors de la méthode d’évaluation dite extraordinaire. La différence fondamentale entre la procédure extraordinaire d’évaluation et la méthode générale de comparaison des revenus réside dans le fait que dans la première hypothèse, le degré d’invalidité n’est pas évalué par une comparaison directe des revenus. Il s’agit au contraire de déterminer d’abord, sur la base de la comparaison des activités, l’empêchement imputable à l’affection puis d’apprécier séparément les effets de cet empêchement sur la capacité de gain (cf ATF 106 V 136 ; ATFA du 30.04.01 dans la cause I 547/00. Cette méthode est souvent utilisée pour les indépendants, en particulier lorsque les recettes réalisées avant l’apparition de l’invalidité étaient sujettes à des fluctuations considérables par exemple pour des raisons conjoncturelles (pratique VSI 2/1998, p. 122ss ; RCC 1979, p. 228ss ; voir aussi ATAS n° 191/2004 du 30.03.2004; ATAS 526/2005). 8. Dans le cas d'espèce, le Tribunal reconnaît que la méthode générale de comparaison des revenus peut s'appliquer, car il est exact que l'on dispose de tous les chiffres pertinents, qui ne sont pas fluctuants dans la mesure où ils sont relativement stables
A/2545/2008 - 13/14 avant l'atteinte à la santé puis diminuent progressivement après celle-ci. On retiendra avec l'OCAI qu'aucun élément extérieur n'a influencé les chiffres figurant au dossier. De même se justifie-t-il de prendre plusieurs années pour en tirer une moyenne, car cela permet de lisser les revenus de façon à ce que le résultat de la comparaison des gains ne soit pas trop différent en fonction de ce que l'atteinte à la santé survienne une année plutôt qu'une autre. Naturellement, dans la mesure du possible, il y a lieu de comparer un nombre d'années identiques avant l'atteinte à la santé puis après l'atteinte à la santé. Comme vu ci-dessus, l'année 2006 doit être prise en considération, de sorte que l'on pourra comparer les années 2000-2002 à 2004- 2006. Des bénéfices d'exploitation sera déduite la part relative à la collaboration du conjoint. Les chiffres de l'OCAI, par ailleurs non contestés et correspondant à une activité de 15 % seront retenus pour les années précédant l'atteinte à la santé, soit une somme de 12 957 F. Ce montant sera porté à 19 435 F pour les années postérieures (+ 1/3). Soit le calcul suivant: -moyenne 2000-2002: 86 381 soit (92 871 + 83 722 + 82 550) - 12 957 = 73 424 3 -moyenne 2004-2006 : 35 430 soit (47 594 + 42 857 + 18 840) - 19 435 = 15 995 3 -taux d'invalidité : 73 424 - 15 995 : 73 424 = 78,2 % 9. Ce taux ouvre le droit à une rente entière d'invalidité. Le recours sera admis, et les décisions litigieuses annulées. Le recourant, qui obtient gain de cause, a droit à des dépens fixés en l'espèce à 3000 F. L'OCAI sera condamné au versement de l'émolument.
A/2545/2008 - 14/14 - PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant A la forme : 1. Déclare le recours recevable. Au fond : 2. L'admet, et annule les décisions litigieuses. 3. Dit que le recourant doit être mis au bénéfice d'une rente entière d'invalidité, dès le 1er novembre 2004. 4. Renvoie le dossier à l'OCAI pour nouvelle décision au sens des considérants. 5. Met un émolument de 500 fr. à la charge de l'OCAI. 6. Condamne l'OCAI au versement d'une indemnité en faveur du recourant de 3000 F. 7. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Brigitte BABEL La présidente
Isabelle DUBOIS
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le