Siégeant : Thierry STICHER, Président; Monique STOLLER FÜLLEMANN et Teresa SOARES , Juges assesseurs
REPUBLIQUE E T
CANTON D E GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE
A/2347/2008 ATAS/555/09 ARRET DU TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES Chambre 8 du 23 avril 2009
En la cause Monsieur C___________, domicilié à Châtelaine, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître BRON Jacques-Alain
recourant contre OFFICE CANTONAL DE L'ASSURANCE-INVALIDITE, sis rue de Lyon 97, 1203 Genève intimé
A/2347/2008 - 2/16 - EN FAIT 1. En novembre 2003, M. C___________ (ci-après : le recourant) a été victime d’une chute en arrière sur son lieu de travail. Il a subi un impact dorsal sans traumatisme crânien, ni perte de connaissance. 2. Le 23 décembre 2004, le recourant, né en 1964, marié, père de deux enfants et maçon de profession adressa une demande de prestations AI pour adultes à l’Office cantonal AI (ci-après : OCAI), en raison de douleurs lombaires, de la nuque et de l’épaule. 3. Selon les questionnaires remplis les 14 janvier et 29 juillet 2005 par l’employeur du recourant, ce dernier avait été engagé en tant que maçon le 3 février 1985 et faisait toujours partie du personnel. Il s’était trouvé en incapacité de travail complète du 19 décembre 2003 au 26 janvier 2004, puis avait repris une activité à 50% du 27 janvier au 28 mars 2004, avant de se trouver à nouveau en incapacité de travail complète, dès le 29 mars 2004. L’horaire de travail dans l’entreprise était de 41,5 heures par semaine, réparties sur 5 jours. Le dernier salaire horaire du recourant avait été de 30 fr. 95 dès le 1er janvier 2003 et il aurait perçu un salaire horaire augmenté à 32 fr. 05 dès le 1 er janvier 2005, sans son atteinte à la santé. Le salaire brut perçu en 2003 avait été au total de 72’956 fr., y compris le treizième mois, des heures supplémentaires et des indemnités professionnelles. 4. Le 24 janvier 2005, l’assureur perte de gain maladie transmis à l’OCAI le dossier qu’il avait constitué au sujet du recourant, lequel contenait un avis du Dr L___________, neurochirurgien FMH, du 4 juin 2004 et un avis dont la date est illisible du Dr M__________, médecin traitant. Le Dr L___________ envisageait le diagnostic de cervicalgies avec névralgies d’Arnold gauches, mais n’avait plus été consulté depuis le 22 mars 2004. Les diagnostics retenus par le Dr M__________ étaient les suivants : discopathies lombaires dégénérative C5 – C6 calcifiée ; et uncarthrose C5 – C6 gauche, avec diminution du canal rachidien. Le recourant avait de violentes douleurs cervicales et dorsales. Ces médecins mentionnaient que le recourant devait être vu par les médecins des Hôpitaux Universitaires de Genève (ci-après : HUG) pour une éventuelle intervention. 5. Dans un rapport médical du 7 juillet 2005, le Dr L___________ attesta des diagnostics suivants avec répercussion sur la capacité de travail : névralgies occipitales gauches en période de rémission ; cervico-brachialgies à bascule en rémission ; lombosciatalgies atypiques ; cervicalgies sans irradiation. S’y ajoutaient
A/2347/2008 - 3/16 les diagnostics sans répercussion sur la capacité de travail d’hyperlipémie et de psoriasis. S’agissant des limitations fonctionnelles, le recourant ne pouvait tenir la position assise plus d’une heure par jour et la position debout plus de trois heures d’affilée. Il devait changer de position chaque demi-heure. Les positions à genoux, en inclinaison du buste ou accroupie n’étaient pas exigibles. Le parcours à pied était limité à un kilomètre et le port de charges à 8 kilos. Il ne pouvait se baisser, travailler en hauteur ou se déplacer sur sol irrégulier ou en pente, ni travailler selon un horaire irrégulier. L’incapacité de travail du recourant était complète dans l’activité habituelle et non susceptible d’être améliorée. Une activité adaptée à ses limitations fonctionnelles était exigible 4 heures par jour avec une diminution de rendement de 30 %. 6. Dans un rapport médical du 12 juillet 2005, le Dr M__________ considéra que le recourant ne pouvait pas travailler dans son ancien métier, mais qu’il conservait une capacité de travail complète dans une autre profession, ce qui correspondait de surcroît à son souhait. L’exercice d’une activité adaptée devait ainsi être évalué dans le cadre d’un stage. S’agissant des limitations fonctionnelles, le Dr M__________ mentionnait que n’étaient pas exigibles les efforts sur le rachis, les positions à genoux, en inclinaison du buste ou accroupie, se baisser, le travail en hauteur et les déplacements en pente ou sur sol irrégulier. Différents documents médicaux étaient annexés à l’avis du Dr M__________, notamment : a) Une attestation médicale des Drs N__________ et O__________, médecins adjoints du service d’anesthésiologie des Hôpitaux Universitaires de Genève (ci-après : HUG), du 14 avril 2005. Ces médecins indiquaient suivre le recourant depuis le mois de septembre 2004 pour des cervicalgies et maux de tête sur une discopathie C5-C6, avec des phénomènes dégénératifs selon un scanner effectué en février 2003, mais sans être parvenu à lui apporter un soulagement. b) Un radiodiagnostic du 10 mai 2005, du Dr P__________, spécialiste FMH en radiologie, dont les conclusions étaient les suivantes : vertèbre de transition lombo-sacrée ; discrète scoliose lombaire à convexité gauche avec une lordose physiologique conservée ; spondylose lombaire antérieurs étagée avec cunéisation de L4 ; discarthrose sévère en L5-S1 avec discret rétrolisthésis de L5 ; arthrose interapophysaire postérieurs avec un canal paraissant rétréci à l’étage inférieur ; accentuation des travées osseuses dans le sens vertical traduisant une dystrophie ; discrète bascule du bassin en défaveur de la
A/2347/2008 - 4/16 gauche ; articulations sacro-iliaques d’épaisseur normale ; absence de pincement coxo-fémoral visible. c) Un courrier du Dr L___________ du 16 juin 2005. Selon ce médecin, le problème cervical et de la névralgie d’Arnold gauche connaissait une accalmie depuis quelques mois, mais le recourant avait recommencé à souffrir de lombalgies progressives avec, au second plan des irradiations à bascule dans les membres inférieurs. Une IRM pratiquée en octobre 2004 (également annexée par le Dr M__________) avait montré une discopathie L5-S1 avec relâchement ligamentaire central, au contact avec le sac méningé mais non compressif. Les radiographies lombaires ne montraient pas de trouble statique majeur. Le traitement à la Clinique du dos était, en l’état, un échec et devait ainsi être modifié. Selon le Dr L___________, une reprise de travail à 50 % pourrait être envisagée prochainement. d) Un rapport d’expertise du 21 juin 2005 du Dr Q__________, spécialiste FMH en médecine interne et radiologie. A teneur de cette expertise, réalisée pour le compte de l’assureur perte de gain en cas de maladie, le recourant présentait des cervicalgies et des lombalgies mécaniques avec un examen clinique ne révélant pas de limitation objective importante de la mobilité de ces deux segments rachidiens. Après une rééducation rachidienne au moyen de physiothérapie active, le recourant devait pouvoir reprendre son activité habituelle à 50% pendant deux semaines, puis à 100%. Il était apte à entreprendre une reconversion professionnelle et déjà en mesure d’exercer une activité adaptée à temps complet. 7. Le 12 août 2005, l’assureur perte de gain maladie considéra que le recourant pouvait reprendre son travail à 50 % dès le 18 juillet 2005 et à plein temps dès le 1 er août 2005. Il procéda ainsi à la « liquidation du cas » au 31 juillet 2005. 8. Dans un rapport médical du 29 septembre 2005, le Dr L___________ attesta de l’aggravation de l’état de santé du recourant. Etait annexé à ce rapport un courrier qu’il avait envoyé le 29 septembre 2005 au Dr M__________. Selon ledit courrier, lors de la tentative de reprise de travail à 50%, le 12 septembre 2005, le recourant avait travaillé une demi-heure avec un marteau-piqueur, ce qui avait déclenché un nouveau blocage lombaire avec des douleurs insomniaques et une nouvelle incapacité de travail complète. 9. Dans un rapport médical du Dr R__________, chef de clinique du service de Neurochirurgie des HUG, du 1 er mars 2006, il était indiqué que l’examen neurologique mettait en évidence un syndrome vertébral modéré, sans déficit sensitivo-moteur dans les membres inférieurs. Une radiographie lombaire de 2006 montrait une discopathie avancée L5-S1 avec pincement discal et signe d’arthrose
A/2347/2008 - 5/16 facettaire. Une IRM lombaire de 2004 montrait la même discopathie avec signe de Modic II et pincement discal sans hernie associée. 10. Un examen rhumatologique a été effectué le 5 mai 2006 par la Dresse S__________, médecine physique et rééducation, au Service médical régional AI pour la Suisse romande (ci-après : SMR). La Dresse S__________ retenait le diagnostic suivant avec répercussion sur la capacité de travail : syndrome lombo-vertébral dans le cadre d’un léger trouble statique avec rétrolisthésis L5, d’une discopathie avancée L5-S1 et L4-L5 débutante avec minimes hernies discales non compressive ; dysbalance musculaire (M51.2). S’y ajoutaient les diagnostics suivants sans répercussion sur la capacité de travail : cervico-brachialgies gauches dans le cadre d’un léger trouble statique, dégénératif et musculaire ; excès pondéral ; status post-pneumonie en 1993 ou 1994 ; et status post-fracture des côtes en 2001. La Dresse S__________ retenait, en outre, les limitations fonctionnelles suivantes : éviter une position statique prolongée debout, en flexion-rotation du tronc et en porte-à-faux ; pas de travail à la chaine ou sur machines vibrantes ; changement de position à la guise du recourant, la position de travail étant de préférence en assisdebout alterné ; port de charge limité à 10 kilos occasionnellement. Dans son appréciation, la Dresse S__________ retient que la capacité de travail du recourant était nulle dans l’activité habituelle, à savoir plus particulièrement dans tout travail lourd sur les chantiers. Elle relevait également que le recourant avait un seuil de tolérance à la douleur nettement abaissé, mais ne simulait pas ses douleurs et qu’il était déconditionné, notamment au niveau de la musculature du tronc et qu’une rééducation en milieu spécialisé visant à augmenter la force et l’endurance de la musculature du tronc était susceptible d’améliorer la tolérance à l’effort. Il n’y avait aucune raison médicale excluant l’exercice d’une activité adaptée à temps complet, avec éventuellement une petite diminution de rendement due à la nécessité de changer régulièrement de position. 11. Le 25 janvier 2006, le Dr L___________ contesta l’affirmation de la Dresse S__________ selon laquelle le seuil de tolérance à la douleur serait nettement abaissé. 12. Suite à un rapport de réadaptation professionnelle du 30 avril 2007, le recourant s’est vu octroyé un stage d’orientation professionnelle au Centre d’Intégration professionnelle (ci-après : CIP). Ce stage a eu lieu du 14 mai au 23 septembre 2007. Selon le rapport de synthèse du 19 septembre 2007, les capacités physiques du recourant étaient compatibles avec une activité professionnelle légère permettant
A/2347/2008 - 6/16 les alternances de position, de sorte que le secteur industriel léger était envisageable. Il était proposé un nouveau mandat d’orientation professionnelle afin de tester ce secteur. En revanche, le niveau de français et de bureautique ne permettait pas une orientation dans le secteur tertiaire. 13. L’orientation professionnelle au CIP a été prolongée par l’OCAI, et un stage d’opérateur CN a été organisé en entreprise. Il s’agissait d’un poste d’opérateur sur polisseuse automatique consistant à charger et décharger des capuchons de stylos sur un posage, à cadence lente, avec des rotations du torse occasionnelles. Le poste permettait l’alternance de positions. Selon un rapport du CIP du 10 octobre 2007, ce stage en industrie a été interrompu après une journée de travail, sur la base d’un certificat médical. Le CIP expliquait s’être rendu dans l’entreprise et avoir constaté que le poste de travail était adapté et que les remarques figurant sur le certificat médical semblaient fondées sur des informations erronées. Selon le CIP, le recourant continuerait à ne pas reconnaître sa pleine capacité de travail, de sorte qu’en accord avec l’OCAI, il avait été mis fin au stage d’orientation professionnelle, la poursuite de la mesure ne pouvant apporter d’éléments nouveaux. Selon le certificat médical du Dr L___________ du 27 septembre 2007, le poste de travail (ponçage et polissage) nécessitait des mouvements rapides de rotations répétés du tronc mal supportés. Les lombalgies chroniques s’étant exacerbées le lendemain du début de l’activité, le recourant devait momentanément arrêter son travail. 14. Par courrier du 12 octobre, le recourant fit savoir que le déroulement du stage démontrait que sa capacité de travail avait été surévaluée par le SMR. Cette appréciation était confirmée par une expertise médicale du Dr T__________, chef de clinique à la consultation spécialisée du rachis des HUG. 15. Selon l’expertise médicale du Dr T__________ du 14 août 2007, les diagnostics sont : (1) lombalgies chroniques sur dégénérescence discale symptomatique, attestées par IRM avec des signes Modic de type I et II, l’image radiologique étant compatible avec les symptômes ; et (2) déconditionnement musculaire avec kinésiophobie, le handicap étant important et démontré par un score d’Oswestry de 54% (un taux de moins de 20% correspondait à la population dite normale, tandis qu’un taux de 60% correspondait à un handicap sévère dans des activités quotidiennes non professionnelles). Selon le Dr T__________, la littérature médicale spécialisée reconnaissait désormais que la symptomatologie du recourant correspondait à une réalité radiologique et clinique.
A/2347/2008 - 7/16 - La capacité de travail dans l’activité habituelle était nulle. En revanche, le Dr T__________ admettait avec la Dresse S__________ qu’une activité adaptée pouvait être exigée. Compte tenu du score d’Oswestry, de la nécessité d’alterner les positions chaque 15 à 30 minutes et de l’exclusion du port de charges de plus de 5 ou 6 kilos, la capacité de travail maximale était évaluée à 60% avec un taux de rendement de 80%. Le recourant devait auparavant bénéficier d’un reconditionnement musculaire et d’une adaptation du traitement antalgique médicamenteux. 16. Dans un bref avis, le Dr U__________, médecin de l’AI indiqua : « Personne ne dit que cet assuré n’a pas de lombalgies, signe subjectif. Il peut y avoir une corrélation avec l’atteinte du rachis, mais rappelons que celle-ci est peu marquée. Par contre les signes objectifs sont modestes aussi bien à l’examen du SMR que dans l’expertise récente. Ceci reste compatible avec une activité à plein temps avec une légère baisse de rendement (ex. 20%) telle qu’évaluée lors du stage prof. » 17. Dans un rapport final de réadaptation du 18 décembre 2007, considérant que le recourant s’opposait à la pleine exigibilité de travail retenue, il fut proposé de ne pas mettre sur pied de mesures professionnelles et d’évaluer le taux d’invalidité à 42,9%. Dans ce cadre, le revenu sans invalidité fut arrêté à 72'186 fr. 40, compte tenu d’un salaire horaire de 31 fr. 55, d’un nombre d’heure moyen de 176 selon la convention collective de travail du bâtiment et d’un treizième mois. Le revenu avec invalidité fut arrêté à 41'225 fr. 75 de manière statistique (tableau TA1 de l’ESS 2004, dans une activité de niveau 4, dans un domaine non précisé : 57'258 fr.), avec une diminution de rendement de 20 % et un abattement supplémentaire de 10% pour tenir compte du fait que seule une activité légère est possible et des années de service. 18. Par projet de décision du 31 janvier 2008, l’OCAI projeta d’octroyer au recourant un quart de rente, dès le 1 er décembre 2004. 19. Le recourant s’y opposa le 19 février 2008, indiquant que ce projet de décision sous-évaluait, sans raison médicale valable, les conséquences de son état de santé sur sa capacité de travail et son rendement. 20. Dans un avis médical du 25 février 2008, le Dr L___________ fit savoir au recourant que l’avis du Dr T__________ était plus précis et plus approfondi (prise en compte du score d’Oswestry et des signes de Modic) que celui de la Dresse S__________. 21. Par décision du 22 mai 2008, l’OCAI octroya au recourant une quart de rente dès le 1 er décembre 2004.
A/2347/2008 - 8/16 - 22. Le recourant contesta la décision du 22 mai 2008 par acte du 26 juin 2008 adressé par pli postal au Tribunal cantonal des assurances sociales. Il concluait principalement à l’annulation de la décision entreprise et à l’octroi d’une rente entière d’invalidité dès le 1 er décembre 2004. Ces conclusions sont principalement fondées sur l’avis du Dr T__________, tenu pour plus probant que ceux des Dr S__________ et U__________. 23. Par courrier du 7 juillet 2008, l’OCAI fit savoir au Tribunal de céans que la décision du 22 mai 2008 avait été envoyée sous pli simple, de sorte qu’elle n’avait pas de preuve de la date de sa réception. 24. Par acte du 25 août 2008, l’OCAI conclu au rejet du recours, se référant aux pièces de son dossier, aux motifs de sa décision et à un avis de la Dresse V__________ du SMR du 19 août 2008. Selon cet avis, le score d’Oswestry, malgré qu’il soit fréquemment utilisé partout dans le monde et que sa fiabilité et sa validité aient été étudiés plusieurs fois, n’était pas probant, car il était basé sur le ressenti subjectif des douleurs et non pas sur des éléments objectifs. 25. Invité à répliquer, le recourant expliqua le 12 septembre 2008 que les signes de Modic I et II permettaient d’objectiver ses douleurs. 26. Dans une duplique du 7 octobre 2008, l’OCAI conclut à ce que la cause lui soit renvoyée, conformément à un avis de la Dresse V__________ du 6 octobre 2008. En effet, selon la Dresse V__________, il convenait de mettre sur pied une expertise pour pouvoir se prononcer sur une éventuelle aggravation de l’état de santé du recourant suite à l’examen rhumatologique du 5 mai 2006. Il était précisé qu’il n’était pas contesté que le recourant souffre de lésions organiques objectives et qu’il n’a jamais été question que le recourant simule ses douleurs. 27. Lors de l’audience de comparution des mandataires du 30 octobre 2008, les parties persistèrent dans leurs conclusions, et le Tribunal ordonna l’audition des Drs T__________ et S__________. 28. La Dresse S__________ fut entendue par le Tribunal le 11 décembre 2008. Elle expliqua être spécialiste FMH en médecine interne, mais avoir travaillé pendant une quinzaine d’année en rééducation ostéoarticulaire, autorisée à procéder à des examens et à signer seule ses rapports dans ce domaine. Elle confirma les conclusions de son rapport du 5 mai 2006, précisant que la diminution de rendement avait été reconnue, mais devait être évaluée dans un stage d’observation professionnelle. Elle admettait la conclusion du Dr T__________ selon laquelle la symptomatologie du recourant correspondait à une réalité radiologique et thymique et que de manière générale la littérature médicale spécialisée reconnaissait un lien entre les signe Modic I et II et les douleurs. Selon elle, la capacité du recourant était complète au moment de son examen, dans une activité adaptée. Si cette capacité
A/2347/2008 - 9/16 devait avoir diminué, ce serait en raison d’une aggravation. L’affection du recourant était de type dégénérative. La constatation objective d’un seuil de tolérance à la douleur abaissé avait une utilité uniquement thérapeutique, mais il n’en avait été tiré aucune conclusion s’agissant de la capacité de travail. 29. Entendues le même jour, les parties persistèrent dans leurs précédentes conclusions. Le recourant expliqua avoir dû mettre fin au stage d’opérateur CN sur polisseuse automatique en raison de douleurs et de blocage du dos. Le travail se faisait sur une machine qui tournait et supposait de prendre des pièces d’un côté et les poser de l’autre, de sorte que cela impliquait des mouvements du dos répétitifs. La cadence était d’environ une pièce par une à deux secondes. Il a précisé avoir demandé au contremaître de changer de place, mais cela avait été refusé. La représentante de l’OCAI indiqua que le résultat du stage au CIP, qui concordait avec l’avis de la Dresse S__________, déterminait que la seule activité adaptée envisageable se trouvait dans le secteur industriel léger. Selon elle, le stage d’opérateur CN était adapté, comme expliqué dans un rapport du 10 octobre 2007, lequel précisait notamment que la cadence était lente. S’agissant du revenu statistique avec invalidité, il avait été tenu compte de la moyenne de toutes les activités pour ne pas nuire au recourant, car cela permettait de prendre en compte plus d’activités cas échéant adaptées. 30. Le Dr T__________ fut entendu le 22 janvier 2009. Il expliqua être chirurgien orthopédique FMH et s’occuper de problèmes de la colonne vertébrale, sousspécialité non reconnue par la FMH. Il n’avait vu le recourant qu’à l’occasion de l’expertise. Il confirma son rapport du 14 août 2007. L’impossibilité de maintenir la même position plus de 15 à 30 minutes était typique des lombalgies chroniques telles que les connaissait le recourant. Les limitations fonctionnelles expliquaient à la fois le taux de capacité de travail et celui de rendement. S’agissant du taux de capacité de travail, celui-ci, estimé à 60%, était fondé non seulement sur les aspects biomécaniques, mais également sur une évaluation des douleurs effectuée par le recourant. Le recourant souffrait d’atteintes dégénératives visibles radiologiquement et provoquant chez lui des symptômes, comme pour 60% des personnes présentant le même type de signes radiologiques. La corrélation entre l’imagerie et les douleurs était bonne. Son appréciation était fondée sur plusieurs critères indépendants, à savoir les signes de Modic, sa propre expérience et le score d’Oswestry. Le Dr T__________ expliqua qu’une aggravation des symptômes était peu probable entre l’examen par la Dresse S__________ et son propre examen. Le score d’Oswestry n’avait pas été testé au SMR et une activité adaptée aux
A/2347/2008 - 10/16 limitations fonctionnelles du recourant, à savoir notamment de pouvoir se reposer chaque 15 à 30 minutes était difficile à imaginer. Un travail comme celui décrit par le recourant lors de la comparution personnelle du 11 décembre 2008 ne serait possible que sur une chaise pivotante et pour autant qu’il puisse s’arrêter à la demande. 31. Le même jour, en comparution personnelle des parties, le représentant de l’OCAI releva que l’avis du Dr T__________ n’était pas probant, faute de constatation objective. Le Tribunal imparti aux parties un délai pour déposer d’éventuelles observations écrites. 32. Dans son écriture du 17 février 2009, le recourant expliqua que l’avis de la Dresse S__________ n’était pas probant, notamment pour ne pas faire mention des signes de Modic. L’avis du Dr T__________ était, selon le recourant, parfaitement conforme aux réquisits jurisprudentiels relatifs à la valeur probante des avis médicaux. 33. Dans son écriture du même jour, l’OCAI considéra que l’avis du Dr T__________ n’était pas probant pour se fonder uniquement sur le score d’Oswestry reflétant le ressenti subjectif du recourant. Les critères et signes objectifs permettant au Dr T__________ de se prononcer sur la capacité de travail et les limitations fonctionnelles n’étaient pas énoncés dans le rapport du 14 août 2008. Il n’était ainsi pas possible de déterminer si le recourant présentait une aggravation de son état de santé depuis l’examen par la Dresse S__________. 34. La cause fut gardée à juger le 26 février 2009. EN DROIT 1. Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 2 de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire (LOJ), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 2. La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (ci-après : LPGA), entrée en vigueur le 1er janvier 2003, est applicable en l’espèce. 3. Le fardeau de la preuve de la notification d'un acte et de sa date incombe en principe à l'autorité qui entend en tirer une conséquence juridique (ATF 124 V 402
A/2347/2008 - 11/16 consid. 2a, 122 I 100 consid. 3b, 114 III 53 consid. 3c et 4, 103 V 65 consid. 2a). En ce qui concerne plus particulièrement la notification d'une décision ou d'une communication de l'administration adressée par courrier ordinaire, elle doit au moins être établie au degré de la vraisemblance prépondérante requis en matière d'assurance sociale (ATF 124 V 402 consid. 2b, 121 V 6 consid. 3b). L'autorité supporte donc les conséquences de l'absence de preuve (ou de vraisemblance prépondérante) en ce sens que si la notification ou sa date sont contestées et qu'il existe effectivement un doute à ce sujet, il y a lieu de se fonder sur les déclarations du destinataire de l'envoi (ATF non publié du 5 mai 2008, 8C_621/2007; consid. 4.2). En l’espèce, la recourante allègue, sans être contredite, avoir reçu la décision du 22 mai 2008, le 27 mai 2008. Ainsi, le recours adressé au Tribunal cantonal des assurances sociales le 26 juin 2008 intervient en temps utile (art. 60 al. 1 LPGA). Les autres conditions prévues par les art. 56 et ss LPGA étant réalisées, le recours est recevable. 4. Le litige porte sur la détermination et le calcul du taux d’invalidité du recourant et plus particulièrement sur l’évaluation du taux de capacité de travail dans une activité adaptée. En effet, il n’est pas litigieux que la capacité de travail du recourant soit nulle dans l’activité habituelle. La diminution de rendement à hauteur de 20% et un abattement supplémentaire de 10% ne sont pas non plus litigieux, puisque les deux parties incluent ces données dans leurs calculs respectifs du taux d’invalidité. 5. Il est ainsi nécessaire de définir la notion d’invalidité. Aux termes de l'art. 8 al. 1 et 3 LPGA, est réputée invalidité l’incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée. Les assurés majeurs qui n’exerçaient pas d’activité lucrative avant d’être atteints dans leur santé physique ou mentale et dont il ne peut être exigé qu’ils en exercent une sont réputés invalides si l’atteinte les empêche d’accomplir leurs travaux habituels. Selon l’art. 4 LAI, l'invalidité peut résulter d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident. L’invalidité est réputée survenue dès qu’elle est par sa nature et sa gravité, propre à ouvrir droit aux prestations entrant en considération. Est réputée incapacité de travail toute perte, totale ou partielle, de l’aptitude de l’assuré à accomplir dans sa profession ou son domaine d’activité le travail qui peut être raisonnablement être exigé de lui, si cette perte résulte de sa santé physique ou mentale. En cas d’incapacité de travail de longue durée, l’activité qui peut être exigée de lui peut aussi relever d’une autre profession ou d’un autre domaine d’activité (art. 6 LPGA). Est réputée incapacité de gain toute diminution de l’ensemble ou d’une partie des possibilités de gain de l’assuré sur le marché du travail équilibré qui entre en considération, si cette diminution résulte d’une atteinte
A/2347/2008 - 12/16 à sa santé physique ou mentale et qu’elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles (art. 7 LPGA). Selon la jurisprudence, la notion d'invalidité, au sens du droit des assurances sociales, est une notion économique et non médicale; ce sont les conséquences économiques objectives de l'incapacité fonctionnelle qu'il importe d'évaluer (ATF 110 V 275 consid. 4a, 105 V 207 consid. 2). Lorsqu'en raison de l'inactivité de l'assuré, les données économiques font défaut, il y a lieu de se fonder sur les données d'ordre médical, dans la mesure où elles permettent d'évaluer la capacité de travail de l'intéressé dans des activités raisonnablement exigibles (ATF 115 V 133 consid. 2, 105 V 158 consid. 1; ATFA non publié du 19 avril 2002, I 554/01). 6. Selon l'art. 28 al. 1 LAI dans sa teneur en vigueur dès le 1 er janvier 2004, l'assuré a droit à une rente entière s'il est invalide à 70 % au moins, à trois quarts de rente s'il est invalide à 60 % au moins, à une demi-rente s'il est invalide à 50 % au moins ou à un quart de rente s'il est invalide à 40 % au moins. 7. En vertu, principe de la libre appréciation des preuves, le juge apprécie librement les preuves médicales qu'il a recueillies, sans être lié par des règles formelles, en procédant à une appréciation complète et rigoureuse des preuves. Le juge doit examiner objectivement tous les documents à disposition, quelle que soit la provenance, puis décider s'ils permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. En ce qui concerne la valeur probante d'un rapport médical, ce qui est déterminant c'est que les points litigieux aient fait l'objet d'une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées par la personne examinée, qu'il ait été établi en pleine connaissance de l'anamnèse, que la description du contexte médical et l'appréciation de la situation médicale soient claires et enfin que les conclusions de l'expert soient dûment motivées. Au demeurant, l'élément déterminant pour la valeur probante n'est ni l'origine du moyen de preuve ni sa désignation comme rapport ou comme expertise, mais bel et bien son contenu (ATF 125 V 352 consid. 3a, 122 V 160 consid. 1c et les références). Les médecins du SMR sont liés par un rapport de travail avec l’Office. Si ce fait n’enlève a priori aucunement la valeur probante de leur examen, il faut relever cependant qu’il ne s’agit pas de médecins indépendants, spécialistes reconnus, au sens de la jurisprudence susmentionnée, et donc que leur analyse ne vaut pas expertise (ATAS 132/2007 du 16 janvier 2007). Quant au médecin traitant, le juge peut et doit tenir compte du fait que selon l’expérience, le médecin traitant est généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison de la relation de confiance qui l’unit à ce dernier (ATF 125 V 353, consid. 3b/cc et les références).
A/2347/2008 - 13/16 - 8. En l’espèce, le Tribunal retiendra l’avis du Dr T__________ selon lequel le taux de capacité de travail du recourant dans une activité adaptée est de 60% avec un rendement de 80%. En effet, au contraire de la Dresse S__________, le Dr T__________ est un spécialiste reconnu dans le domaine utile à l’élucidation des faits d’ordre médicaux dans la présente cause. Il ne s’agit par ailleurs ni d’un médecin employé par l’AI, ni du médecin traitant du recourant. Il n’a vu le recourant qu’à deux reprises et dans le cadre de son expertise, de sorte qu’il ne lui est pas lié par un rapport thérapeutique ou une relation de confiance susceptible de lui faire prendre parti. L’avis du Dr T__________ est aussi plus convainquant et clairement expliqué. Au contraire de ce que prétend l’intimé, son avis ne se fonde pas seulement sur les données subjectives du recourant, mais également sur des constatations objectives, à savoir notamment les signes de Modic. Ces signes avaient également été constatés par le Dr R__________. Enfin, l’avis du Dr T__________ est conforme à celui du Dr L___________, médecin traitant. Au contraire, la Dresse S__________ ne tient pas compte des signes de Modic dans son appréciation. Elle n’a pas testé le score d’Oswestry. Certes, ce score reflète des aspects subjectifs du patient. Cela ne signifie toutefois pas que ces aspects subjectifs doivent êtres totalement ignorés et l’on peut s’interroger quant à savoir s’il a effectivement été tenu compte de manière adéquate des plaintes du recourant, en l’absence de test du score d’Oswestry. L’échec du stage d’opérateur CN doit également être pris en compte. Il est à cet égard frappant de constater que les organes de l’AI se sont bornés à relever comme cause d’échec le fait que le recourant « s’oppose à la pleine exigibilité retenue », ceci sans même demander à la Dresse S__________ de donner un avis complémentaire tenant compte de cet élément nouveau. Enfin, il n’est pas inutile de relever que l’OCAI plaide, de manière quelque peu contradictoire, tout à la fois que l’avis du Dr T__________ ne se fonderait pas sur des constatations objectives, et qu’il ne serait pas contesté que le recourant souffre de lésions organiques objectives, précisant qu’il n’a jamais été question que le recourant simule ses douleurs (cf. notamment duplique du 7 octobre 2008). 9. La Dresse S__________ a indiqué lors de son audition que si la capacité de travail du recourant devait avoir diminué, ce serait en raison d’une aggravation, son affection étant de type dégénérative. Cette appréciation a toutefois été contredite par le Dr T__________ lors de son audition. De surcroît, le Tribunal tiendra compte du fait que les signes de Modic avaient déjà été relevés par le Dr R__________ avant même l’examen de la Dresse S__________.
A/2347/2008 - 14/16 - Il n’y a donc pas lieu de retenir une aggravation de l’état du recourant entre les examens des Dr S__________ et T__________. 10. Reste ainsi à déterminer le taux d’invalidité du recourant. Tant le recourant que l’intimé prennent en compte les même bases de calcul du taux d’invalidité. Le calcul du revenu avant invalidité, fondé sur le salaire horaire communiqué par l’employeur et une durée de travail ressortant de la convention collective de travail du secteur, ne va pas sans critique. En effet, il n’y a pas lieu de prendre en compte un horaire de travail découlant d’une convention collective, alors que l’employeur du recourant a indiqué quel était l’horaire de travail dans l’entreprise, à savoir 41,5 heures par semaine. L’employeur a aussi indiqué que le recourant bénéficiait d’un treizième mois, du paiement d’heures supplémentaires et d’indemnités professionnelles. Sur la base d’un salaire horaire de 30 fr. 95, le recourant avait perçu en 2003 un salaire annuel total tout compris de 72'956 fr. Or, le salaire horaire avait été réévalué en 2005 à 32 fr. 05. Ainsi, toute proportion gardée, sans invalidité, le recourant aurait perçu un salaire annuel total tout compris de 75'549 fr. Le calcul du revenu d’invalide, fondé sur des données statistiques, est également critiquable. En effet, l’OCAI a pris en compte la ligne « total » du tableau TA1 de l’ESS 2004, soit la moyenne de toutes les activités listées. Une telle méthode ne permet assurément pas de prendre en compte les limitations fonctionnelles spécifiques à un individu déterminé. Il ressort de l’instruction du dossier qu’une orientation dans le secteur tertiaire n’est pas envisageable, faute de niveau suffisant en langue française et en bureautique. Au contraire, une activité adaptée se situerait exclusivement dans le secteur industriel léger. Ainsi, c’est au salaire des lignes 15 à 37 du tableau TA1 de l’ESS 2004, afférentes aux industries manufacturières (4'854 fr. par mois) qu’il convient de se référer et non pas à un salaire moyen standard (ATF non publié du 5 juin 2007, I 253/06). Il s’en suit un revenu annuel rapporté à 41,6 heures de travail par semaine de 60'576 fr. Après que l’on ait tenu compte du taux de capacité de travail de 60%, du taux de rendement de 80% et d’un abattement supplémentaire de 10%, le revenu d’invalide ascende à 26’169fr. Comparé au revenu sans invalidité, il en résulte une perte de 49’380 fr. représentant un taux d’invalidité de 65,38 % donnant droit à un trois-quarts de rente. 11. Le recours sera ainsi partiellement admis, en ce sens que la décision litigieuse est annulée et que le recourant se voit octroyer un trois-quarts de rente invalidité dès le 1 er décembre 2004. 12. Le recourant obtenant gain de cause, une indemnité de 2’500 fr. lui est octroyée, à titre de dépens.
A/2347/2008 - 15/16 - 13. Un émolument de 500 fr. est mis à charge de l’intimé, qui succombe (art. 69 al. 1bis LAI)
A/2347/2008 - 16/16 - PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant A la forme : 1. Déclare le recours recevable. Au fond : 2. L’admet partiellement. 3. Annule la décision entreprise. 4. Octroie au recourant un trois-quarts de rente d’invalidité dès le 1 er décembre 2004. 5. Condamne l’intimé à verser au recourant une indemnité de 2’500 fr. à titre de dépens. 6. Met un émolument de 500 fr. à la charge de l’intimé. 7. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Florence SCHMUTZ Le Président suppléant
Thierry STICHER
:
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le