Siégeant : Karine STECK, Présidente ; Diane BROTO et Christine LUZZATTO, Juges assesseurs
RÉPUBLIQUE E T
CANTON D E GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE
A/2345/2019 ATAS/1008/2019 COUR DE JUSTICE Chambre des assurances sociales Arrêt du 31 octobre 2019 3ème Chambre
En la cause Madame A______, domiciliée à GENÈVE recourante
contre OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, Service juridique, sis rue des Gares 16, GENÈVE intimé
A/2345/2019 - 2/9 - EN FAIT
1. Madame A______ (ci-après : l'assurée), née en 1979, s'est inscrite à l'Office cantonal de l'emploi (ci-après: l'OCE) le 12 juillet 2018 et un délai-cadre d'indemnisation a été ouvert en sa faveur jusqu’au 11 juillet 2020. 2. Le 19 juillet 2018, l'assurée a signé un plan d'action prévoyant notamment son obligation de remettre au minimum dix recherches personnelles d'emploi (RPE) par mois, au plus tard le 5 du mois suivant. 3. L’assurée a fait l’objet de plusieurs décisions : - par décision du 16 août 2018, l’OCE a prononcé la suspension de son droit à l’indemnité pour une durée de neuf jours, pour défaut de recherches durant la période de congé ; cette décision a cependant été annulée sur opposition le 28 novembre 2018 ; - par décision du 20 août 2018, l’OCE a prononcé la suspension de son droit à l’indemnité pour une durée de huit jours, pour défaut de recherches en juillet 2018 ; cette sanction a toutefois été réduite à cinq jours sur opposition, le 12 décembre 2018 ; - par décision du 21 février 2019 notifiée par pli simple (courrier B), l'OCE a prononcé une nouvelle suspension de dix jours du droit à l’indemnité de l'assurée, à compter du 1er février 2019, motif pris de l’absence de recherches personnelles en janvier 2019, en rappelant qu’il s'agissait là du deuxième manquement de l'assurée ; - par décision du 26 février 2019, l’OCE a prononcé la suspension du droit à l’indemnité pour une durée de onze jours, suite à l’absence de l’intéressée à un entretien conseil, le 22 février 2019 ; la durée de la suspension a par la suite été réduite à neuf jours sur opposition, le 17 mai 2019. 4. Par courriel du 6 mars 2019, l'assurée a transmis à son conseiller en personnel un formulaire comportant dix recherches personnelles pour janvier et dix autres pour février 2019. Elle a allégué avoir été « extrêmement malade suite à [son] divorce » et envoyait, à l’appui de ses dires, copie d’un jugement de divorce du 21 janvier 2019 et des certificats médicaux attestant d'une totale incapacité de travail du 31 janvier au 5 mars 2019. 5. Par pli du 27 mars 2019, l'assurée s'est opposée à la décision du 21 février 2019. Elle alléguait avoir effectué suffisamment de recherches d'emploi ce mois-là mais les avoir remises tardivement à son conseiller, en mars, expliquant son retard par la cumulation d’une « maladie physique durant plusieurs semaines et une intense période de dépression suite à l’audience et au jugement de divorce ». Elle n'avait repris le suivi de ses affaires administratives que le 6 mars 2019, après un « passage à vide » et une incapacité dont pourraient attester la Doctoresse B______,
A/2345/2019 - 3/9 psychiatre-psychothérapeute FMH, ainsi qu'une amie de l’assurée, formée en « relation d'aide ». 6. Par courriers des 28 mars et 18 avril 2019, l'OCE a requis de l'assurée une attestation médicale certifiant que son état de santé l'avait empêchée de remettre son formulaire de recherches à l'OCE entre le 25 janvier 2019 et le 5 février 2019, que ce soit par courriel, envoi postal, dépôt en mains propres ou avec l'aide d'un tiers, l’avisant qu’à défaut, il serait statué sur la base du dossier. 7. Par décision du 10 mai 2019, l'OCE a partiellement admis l'opposition de l'assurée, en ce sens qu’il a réduit à huit jours la durée de suspension. Cette décision, qui comportait une erreur de plume, a été annulée et remplacée par une autre, le 16 mai 2019, allant dans le même sens. L’OCE a considéré qu’il n’était pas établi que l’intéressée avait été empêchée, en raison de son état de santé, de remettre ses recherches d’emploi de janvier 2019 dans le délai légal, étant relevé qu’elle aurait pu en charger un tiers à sa place. Il a toutefois accepté de réduire la durée de la suspension au motif que cette deuxième sanction était justifiée par un motif différent de la première. Cette décision, expédiée par pli recommandé, n’ayant pas été retirée à la poste par sa destinataire à l'échéance du délai de garde, elle lui a été renvoyée sous pli simple en date du 31 mai 2019. 8. Par écriture datée du 19 juin 2019, postée le lendemain, mais dans une enveloppe portant les signatures de deux témoins attestant qu’elle avait été glissée dans une boîte postale la veille, l'assurée a interjeté recours contre cette décision auprès de la Cour de céans, en concluant à l’annulation, subsidiairement à la réduction de la sanction infligée. La recourante reprend pour l’essentiel les arguments déjà développés dans son opposition. Pour expliquer le fait qu’elle n’ait pas donné suite aux demandes de renseignements de l’intimé, elle invoque son droit à la protection des données, alléguant qu’exiger la production d'une attestation médicale supplémentaire en sus des certificats médicaux déjà produits et attestant de son incapacité de travail du 28 janvier au 5 mars 2019 constituerait une atteinte à sa personnalité. 9. Invité à se déterminer, l'intimé, dans sa réponse du 4 juillet 2019, a conclu au rejet du recours. Il fait remarquer que le fait d'être en incapacité de travail pour cause de maladie ne suffit pas à démontrer que la recourante était dans l'impossibilité de lui faire parvenir le formulaire litigieux dans le délai légal, d'autant moins que les certificats médicaux produits mentionnent une « autorisation de sortie » durant toute la période couverte par l’arrêt maladie. 10. Dans sa réplique du 12 août 2019, la recourante a persisté dans ses conclusions.
A/2345/2019 - 4/9 - Elle soutient que l'intimé outrepasse ses prérogatives en exigeant des pièces médicales supplémentaires. Selon elle, les certificats produits suffisent à établir son incapacité de travail et, partant, son incapacité à remettre la preuve de ses recherches personnelles pendant cette période. 11. Dans sa duplique du 26 août 2019, l'intimé a persisté dans ses conclusions. 12. Dûment convoquée, la recourante ne s’est ni présentée à l'audience de comparution personnelle du 3 octobre 2019, ni excusée. Dès lors, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
1. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05), la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1982 (loi sur l’assurancechômage, LACI - RS 837.0). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 2. En l’occurrence, il convient de relever que le recours, interjeté par l’assurée le 19 juin contre la décision du 10 mai 2019, notifiée le 20 mai, peut être considéré comme interjeté en temps utile contre la décision du 16 mai 2019 – laquelle a annulé et remplacé celle du 10 mai –, dont le délai de garde est venu à échéance, au plus tôt, le 24 mai. Interjeté par ailleurs dans la forme prévue par la loi, le recours est recevable (art. 56 ss LPGA). 3. Le litige porte sur le bien-fondé de la décision de l’intimé de suspendre pour huit jours le droit à l'indemnité de la recourante vu la remise tardive – et non contestée des recherches personnelles effectuées en janvier 2019. 4. a. Aux termes de l’art. 17 al. 1 LACI, l’assuré qui fait valoir des prestations d’assurance doit, avec l’assistance de l’office du travail compétent, entreprendre tout ce que l’on peut raisonnablement exiger de lui pour éviter le chômage ou l’abréger ; il lui incombe en particulier de chercher du travail, au besoin en dehors de la profession qu’il exerçait précédemment ; il doit apporter la preuve des efforts qu’il a fournis. L'art. 26 de l'ordonnance du 31 août 1983 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (OACI ; RS 837.02) dispose à cet égard que l'assuré doit cibler ses recherches d'emploi, en règle générale selon les méthodes de postulation ordinaires (al. 1). Il doit remettre la preuve de ses recherches d'emploi
A/2345/2019 - 5/9 pour chaque période de contrôle au plus tard le cinq du mois suivant ou le premier jour ouvrable qui suit cette date. A l'expiration de ce délai, et en l'absence d'excuse valable, les recherches d'emploi ne sont plus prises en considération (al. 2). L'office compétent contrôle chaque mois les recherches d'emploi de l'assuré (al. 3). b. La jurisprudence a précisé, en particulier, que la remise de recherches d'emploi après l'échéance du délai, notamment au stade de l'opposition, ne peut être prise en considération (cf. arrêts du Tribunal fédéral 8C_194/2013 du 26 septembre 2013 consid. 6 et 8C_886/2012 du 2 juillet 2013 consid. 5 ; ATAS/74/2015 du 3 février 2015 consid. 6 ; ATAS/46/2015 du 27 janvier 2015 consid. 6). 5. a. L'art. 30 al. 1 let. d LACI, dispose que le droit de l’assuré à l’indemnité est suspendu lorsqu’il est établi que celui-ci n’observe pas les prescriptions de contrôle du chômage ou les instructions de l’autorité compétente. b. Selon la jurisprudence, la suspension du droit à l'indemnité est destinée à poser une limite à l'obligation de l'assurance-chômage d'allouer des prestations pour des dommages que l'assuré aurait pu éviter ou réduire. En tant que sanction administrative, elle a pour but de faire répondre l'assuré, d'une manière appropriée, du préjudice causé à l'assurance-chômage par son comportement fautif (ATF 133 V 89 consid. 6.2.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_316/2007 du 6 avril 2008 consid. 2.1.2). c. Les motifs de suspension précités peuvent donner lieu à une sanction non seulement en cas de faute intentionnelle, mais aussi en cas de négligence légère. D'une manière générale, un comportement simplement évitable justifie une sanction (Boris RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, p. 303). 6. a. A teneur de l'art. 30 al. 3 LACI la durée de la suspension est proportionnelle à la gravité de la faute et ne peut excéder, par motif de suspension, 60 jours, et dans le cas de l'al. 1, let. g, 25 jours. L'al. 3bis prévoit en outre que le conseil fédéral peut prescrire une durée minimale pour la suspension. Selon l'art. 45 OACI, la suspension est de 1 à 15 jours en cas de faute légère, de 16 à 30 jours en cas de faute de gravité moyenne et de 31 à 60 jours en cas de faute grave (al. 3). Si l'assuré est suspendu de façon répétée dans son droit à l'indemnité, la durée de suspension est prolongée en conséquence. Les suspensions subies pendant les deux dernières années sont prises en compte dans le calcul de la prolongation (al. 5) (DTA 1989 p. 88 consid. 4c p. 93 ; Boris RUBIN, op. cit., p.325). b. En tant qu'autorité de surveillance, le Secrétariat d’État à l’économie (ci-après : SECO) a adopté un barème indicatif à l'intention des organes d'exécution (SECO – Bulletin janvier 2014 LACI IC/D72). Un tel barème constitue un instrument précieux pour les organes d'exécution lors de la fixation de la sanction et contribue à une application plus égalitaire des sanctions dans les différents cantons.
A/2345/2019 - 6/9 - Le Bulletin LACI/IC - marché du travail / assurance-chômage du SECO, janvier 2019, prévoit une suspension de l'indemnité de 3 à 4 jours en cas de recherche insuffisante d'emploi, durant la période de contrôle, pour la première fois, de 5 à 9 jours pour la deuxième fois et de 10 à 19 jours pour la troisième fois, la faute étant considérée légère les deux premières fois et légère à moyenne pour la troisième fois (Bulletin LACI/IC n° D79 1C). c. La durée de la suspension est exclusivement fixée en fonction du comportement fautif de l'assuré et non pas en fonction de la durée effective du chômage ou de la situation personnelle de l’intéressé (ATF 113 V 154 ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 81/05 du 29 novembre 2005). Dans plusieurs arrêts, le Tribunal fédéral a confirmé une sanction de 5 jours de suspension du droit à l'indemnité d'assurés qui avaient remis la preuve de leurs recherches personnelles d'emploi après avoir pris connaissance de la décision de suspension (ATF 139 V 164 consid. 3.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_73/2013 du 29 août 2013 consid. 5.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_194/2013 du 26 septembre 2013 consid. 6 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_537/2013 du 16 avril 2014 consid. 6). Cela ne dispense cependant pas les autorités décisionnelles d'apprécier le comportement de l'assuré compte tenu de toutes les circonstances - tant objectives que subjectives - du cas d'espèce, notamment des circonstances personnelles, en particulier celles qui ont trait au comportement de l'intéressé au regard de ses devoirs généraux d'assuré qui fait valoir son droit à des prestations (cf. arrêt du Tribunal fédéral 8C_601/2012 du 26 février 2013 consid. 4.1, non publié in ATF 139 V 164 et les références ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_537/2013 du 16 avril 2014 consid. 5.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_425/2014 du 12 août 2014 consid. 5.1). 7. En ce qui concerne la preuve, le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 130 III 324 consid. 3.2 et 3.3 ; ATF126 V 360 consid. 5b, 125 V 195 consid. 2). Il n'existe pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 322 consid. 5a). 8. La procédure est régie par la maxime inquisitoire, selon laquelle les faits pertinents de la cause doivent être constatés d'office par le juge. Mais ce principe n'est pas absolu. Sa portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer à l'instruction de l'affaire (art. 61 let. c LPGA). Celui-ci comprend en particulier l'obligation des parties d'apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d'elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi
A/2345/2019 - 7/9 elles risquent de devoir supporter les conséquences de l'absence de preuves (ATF 125 V 195 consid. 2 et les références ; cf. ATF 130 I 183 consid. 3.2). Le devoir du juge de constater les faits pertinents ne dispense donc pas les parties de collaborer à l'administration des preuves en donnant des indications sur les faits de la cause ou en désignant des moyens de preuve (ATF 130 I 184 consid. 3.2 ; ATF128 III411 consid. 3.2). Autrement dit, si la maxime inquisitoire dispense les parties de l'obligation de prouver, elle ne les libère pas du fardeau de la preuve. En cas d'absence de preuve, c'est à la partie qui voulait en déduire un droit d'en supporter les conséquences (ATF 117 V 264 consid. 3), sauf si l'impossibilité de prouver un fait peut être imputée à son adverse partie (ATF 124 V 375 consid. 3). En matière d'indemnités de chômage, l'assuré supporte les conséquences de l'absence de preuve en ce qui concerne la remise des pièces nécessaires pour faire valoir le droit à l'indemnité, notamment la liste de recherches d'emploi (cf. arrêt du Tribunal fédéral C 294/99 du 14 décembre 1999 consid. 2a, in DTA 2000 n° 25 p. 122 ; cf. aussi arrêt du Tribunal Fédéral 8C_427/2010 du 25 août 2010 consid. 5.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_591/2012 du 29 juillet 2013 consid. 6.3). 9. Si l'administration ou le juge, se fondant sur une appréciation consciencieuse des preuves fournies par les investigations auxquelles ils doivent procéder d'office, sont convaincus que certains faits présentent un degré de vraisemblance prépondérante et que d'autres mesures probatoires ne pourraient plus modifier cette appréciation, il est superflu d'administrer d'autres preuves (appréciation anticipée des preuves ; ATF 122 II 469 consid. 4a ; ATF 122 III 223 consid. 3c). Une telle manière de procéder ne viole pas le droit d'être entendu selon l'art. 29 al. 2 Cst. (SVR 2001 IV n. 10 p. 28 consid. 4b), la jurisprudence rendue sous l'empire de l'art. 4 aCst. étant toujours valable (ATF 124 V 94 consid. 4b ; 122 V 162 consid. 1d). 10. En l'espèce, il n'est pas contesté que la recourante a remis, le 6 mars 2019, un formulaire comportant dix recherches d'emploi effectuées en janvier 2019, soit un mois et un jour après l'échéance du délai au 5 février 2019. La recourante explique ce retard par son incapacité de travail, attestée par certificats médicaux succincts, du 28 janvier 2019 au 5 mars 2019. L’intimé relève pour sa part que ces certificats font état expressément d’une « autorisation de sortie » de l’intéressée durant toute la période concernée et il en tire la conclusion qu’il n’a pas été démontré que l’assurée était empêchée de lui transmettre son formulaire de recherches entre le 25 janvier 2019 et le 5 février 2019. A cet égard, l’intimé fait remarquer qu’elle aurait pu avoir recours au service d’une tierce personne. Effectivement, les certificats produits par la recourante se limitent à faire état d'une incapacité de travail pour cause de maladie. Or, une incapacité de travail, même de 100%, n'implique pas automatiquement une totale incapacité à accomplir des démarches administratives simples (cf. arrêt 8C_16/2013 du 26 avril 2013 consid. 4 et 5, où le Tribunal fédéral le dit à propos de la recherche d'un emploi, qualifiée de
A/2345/2019 - 8/9 moins contraignante que le fait de travailler ; cf. aussi arrêt du Tribunal fédéral 8C_365/2016 du 3 mars 2017 consid. 4). Dès lors, il n’a pas été établi, au degré de la vraisemblance prépondérante requis, que la recourante a été dans l'impossibilité, du fait de son état de santé, de poster en temps utile le formulaire litigieux, cas échéant avec l’aide d’un tiers. C’est d’autant moins plausible que la recourante semble avoir été en état, malgré tout, d’effectuer ses dix recherches mensuelles au 25 janvier 2019. Quant à la demande de l'intimé visant l’obtention d’une attestation médicale en ce sens, elle apparaît parfaitement justifiée, étant précisé qu’un document confirmant que la recourante avait été empêchée de remettre son formulaire de recherches entre le 25 janvier 2019 et le 5 février 2019, que ce soit par courriel, envoi postal, dépôt en mains propres ou avec l'aide d'un tiers aurait suffi, sans qu’il soit nécessaire de détailler son état de santé ou de fournir la liste des diagnostics retenus. A cet égard, il est rappelé que l’autorité ne saurait renoncer à suspendre le droit aux indemnités sans effectuer d’enquête complémentaire, lorsqu’un certificat médical n’est pas clair ou juridiquement insuffisant (Audit Letter TCIN Édition 2013/1 novembre 2013, p. 5 ss). Il appartenait donc à l’intimé d’investiguer plus avant, ce qu’il a tenté de faire avant qu’il ne se heurte au refus de collaborer de l’intéressée. Celle-ci, sollicitée à deux reprises, s'est refusée à fournir des attestations médicales plus précises à l'intimé. Or, il est de jurisprudence constante que dans le domaine des assurances sociales, les parties ont l'obligation d'apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d'elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l'absence de preuves (ATF 117V 264 consid. 3b et les références citées). L'audition de témoins n'étant pas une composante du droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst. ; ATF 130 II 425 consid. 2.1 ; ATFA non publié du 2 septembre 2005 I 178/05, consid. 1.2), la Chambre de céans y renonce, dès lors que cette mesure n'est pas déterminante pour apprécier l'incapacité de la recourante de remettre son formulaire RPE selon les moyens usuels et dans les délais prescrits, capacité que seul un médecin est à même d'évaluer et, partant, de certifier, par attestation médicale. Au vu de ce qui précède, la remise de recherches par la recourante doit donc être considérée comme tardive et ne peut être prise en compte (art. 26 al. 2 OACI). 11. Au vu des circonstances et du fait qu’il s’agit du second manquement reproché à l’intéressée, la sanction de huit jours qui a été appliquée par l'intimé correspond au barème du SECO et respecte le principe de la proportionnalité. Partant, le recours est rejeté. Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA).
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PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant À la forme : 1. Déclare le recours recevable. Au fond : 2. Le rejette. 3. Dit que la procédure est gratuite. 4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Marie-Catherine SÉCHAUD La Présidente
Karine STECK Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'État à l'économie par le greffe le