Siégeant : Sabina MASCOTTO, Présidente; Diane BROTO et Eugen MAGYARI, Juges assesseurs
REPUBLIQUE E T
CANTON D E GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE
A/2313/2011 ATAS/161/2014 COUR DE JUSTICE Chambre des assurances sociales Arrêt du 4 février 2014 2 ème Chambre En la cause Madame M__________, domiciliée au GRAND-LANCY, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Giuseppe DONATIELLO demanderesse Contre PENSIONSKASSE PRO SA, sise Bahnhofstrasse 4, SCHWYZ, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Basile CARDINAUX GENERALI PERSONENVERSICHERUNGEN AG, sise Soodmattenstrasse 10, ADLISWIL, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Basile CARDINAUX SCHWEIZERISCHE SOZIALPARTNER-STIFTUNG FUER DIE AUFFANGEINRICHTUNG GEMAESS ART. 60 BVG, c/o Schweizerischer Gewerverband (Fondation Institution supplétive LPP), sise Schwarztorstrasse 26, BERNE CIEPP - CAISSE INTER-ENTREPRISES DE PREVOYANCE PROFESSIONNELLE, sise rue de Saint-Jean 67, GENEVE défenderesses
A/2313/2011 - 2/37 - EN FAIT 1. Madame M__________ (ci-après l’assurée ou la demanderesse), suissesse, née en 1948, a effectué un apprentissage d’employée de commerce auprès de la X__________ et y a travaillé jusqu’en 1972, année durant laquelle elle a cessé toute activité lucrative pour se consacrer à l’éducation de ses deux enfants. 2. De 1982 à fin octobre 1997, l’assurée a travaillé pour la société Y__________ SA et a été directrice de la succursale de Lancy depuis 1992, étant précisé qu’elle a été licenciée pour le 31 octobre 1997 pour des raisons économiques et que ladite succursale a été radiée du registre du commerce en date du 9 octobre 2000 par suite de la cessation d’exploitation. 3. Elle a alors requis des prestations de l’assurance-chômage et un délai-cadre d’indemnisation a été ouvert en sa faveur du 3 novembre 1997 au 2 novembre 1999. Durant cette période, elle a été en totale incapacité de travail en raison d’une maladie du 27 novembre 1997 au 3 février 1998, du 29 juin 1998 au 14 mai 1999 et à 50% du 17 mai au 28 juin 1999. Dès le 29 juin 1999, sa capacité de travail était à nouveau entière (cf. décision du 10 novembre 2004 de l’OFFICE CANTONAL DE L’EMPLOI, ci-après l’OCE). 4. Un nouveau délai-cadre d’indemnisation a été ouvert en faveur de l’assurée du 3 novembre 1999 au 2 novembre 2001, au motif qu’elle avait présenté une totale incapacité de travail pour maladie durant plus de douze mois entre le 3 novembre 1997 et le 2 novembre 1999 (cf. décision du 10 novembre 2004 de l’OCE). 5. Du 10 novembre au 3 décembre 1999, l’assurée a toutefois travaillé, à plein temps, en qualité de secrétaire-comptable pour Z__________ SA, étant précisé que c’est l’assurée qui a résilié le contrat de travail et qu’elle n’a pas été en incapacité de travail durant cette période. Il résulte du certificat de travail établi en date du 3 décembre 1999 par Z__________ SA que l’assurée s’était acquittée des tâches confiées (secrétariat, correspondances, comptabilité, téléphone, réception, facturation et paiements) avec compétence et que sa conscience professionnelle, sa ponctualité dans l’accomplissement de son travail ainsi que son caractère agréable avaient été appréciés. 6. Le 6 décembre 1999, l’assurée a débuté une activité lucrative, en qualité de secrétaire et de responsable des ventes, auprès de XA_________ SA à CAROUGE. Le contrat de travail du 25 novembre 1999 prévoyait qu’il était conclu pour une durée indéterminée, que le salaire mensuel brut était de 4'800 fr. durant les trois mois d’essai, puis de 5’000 fr., que la durée de travail était de 43h 45 par semaine et que des cotisations LPP étaient prélevées du salaire brut de l’assurée.
A/2313/2011 - 3/37 - 7. Le 17 décembre 1999, l’assurée a chuté dans l’escalier conduisant à son garage. 8. a) L’assureur-accidents a pris en charge les suites de cet accident, en versant des indemnités journalières à l’assurée et en prenant en charge ses frais médicaux jusqu’au 9 avril 2000. b) Dans le cadre de la procédure administrative, le Dr A________, spécialiste FMH en chirurgie orthopédique, a établi un rapport d’expertise en date du 18 février 2001. Il en résulte que les diagnostics étaient les suivants : des contusions simples dorso-lombaires, des lombo-cruralgies gauches sur troubles statiques et dégénératifs du rachis lombaire, sans syndrome irritatif ou déficitaire sensitivomoteur, une périarthrite de la hanche gauche et une hypothyroïdie substituée. En ce qui concernait le rapport de causalité adéquate entre l’événement et les troubles et plaintes évoquées par l’assurée, il a fixé à environ quatre mois « la durée du rapport de vraisemblance comme probable » (strictement supérieur à 50%). Après ce délai, le rapport de vraisemblance n’était que possible (strictement inférieur à 50%) et le statu quo sine était atteint. Il a estimé que l’assurée avait une capacité de travail de 50% au minimum dans son activité de secrétaire, cette capacité pouvant raisonnablement devenir complète après un à deux mois de travail à 50%, lui permettant de se réadapter à son travail. Il a également prescrit une poursuite des anti-inflammatoires à la demande, de la physiothérapie active, de la gymnastique, des mesures d’hygiène posturale, ainsi que du stretching de la musculature fessière, voire éventuellement une infiltration de l’éventail fessier. c) Une expertise judiciaire a été mise en œuvre dans le cadre de la procédure judiciaire cantonale par devant le Tribunal administratif du canton de Genève, laquelle a été confiée au Dr B________, spécialiste FMH en chirurgie orthopédique. Dans son rapport du 30 décembre 2002, il a posé les diagnostics de lombosciatalgies bilatérales, prédominant du côté gauche, de hypothyroïdie substituée et de status après acromioplastie bilatérale et fracture de la malléole externe droite, étant précisé que les antécédents étaient notamment les suivants : une acromioplastie de décompression au niveau de l’épaule gauche en 1998, une fracture de la malléole externe droite en juin 2001, traitée par ostéosynthèse, une ablation du matériel d’ostéosynthèse en juin 2002 et une acromioplastie de décompression de l’épaule droite. Il a relevé que l’assurée souffrait de troubles dégénératifs du rachis dorso-lombaire très certainement antérieurs à l’accident, mais totalement asymptomatiques jusqu’au 17 décembre 1999, troubles dégénératifs qui ont été constatés pour la première fois sur les clichés de la colonne lombaire du 10 février 2000. L’expert a conclu à une incapacité de travail de 50% dans l’activité de secrétaire, laquelle était, d’après lui, imputable à l’accident. d) Dans un rapport complémentaire du 18 mai 2003, le Dr A________ a confirmé que le statu quo sine était intervenu quatre mois après l’accident.
A/2313/2011 - 4/37 e) Par arrêt du 7 juillet 2004, le Tribunal fédéral des assurances, statuant suite à l’arrêt rendu en date du 14 juin 2003 par le Tribunal administratif, a considéré comme établi, au degré de la vraisemblance prépondérante, que les troubles dont souffrait l’assurée au-delà du 9 avril 2000 (contusions simples dorso-lombaires, lombo-cruralgies gauches sur troubles statiques et dégénératifs du rachis lombaire sans syndrome irritatif ou déficitaire sensitivo-moteur et périarthrite de la hanche gauche) n’étaient plus en relation de causalité naturelle avec l’accident du 17 décembre 1999. Il a notamment retenu les éléments suivants : « l’événement traumatique a été relativement modeste ; la première consultation a eu lieu près de 24 heures plus tard ; l’absence de lésions discales ou vertébrales récentes était manifeste ; le premier bilan radiologique du rachis lombaire a été effectué deux mois plus tard, démontrant que les douleurs lombaires n’avaient pas été au premier plan. En outre, les pièces médicales du dossier et les rapports d’expertise n’attestent pas d’un tassement subit d’une vertèbre, de l’apparition ou de l’agrandissement d’une lésion, mais d’un état dégénératif pluri-étagé dorso-lombaire. » 9. En date du 20 décembre 2002, l’assurée a déposé une demande de prestations auprès de l’OFFICE DE L’ASSURANCE-INVALIDITE DU CANTON DE GENEVE (ci-après l’OAI), requérant l’octroi d’une rente d’invalidité et précisant souffrir d’une lombo-sciatique chronique résultant d’une maladie et d’un accident. Le dossier de l’OAI contient notamment les documents suivants : a) le rapport du 30 décembre 2002 du Dr B________ ; b) un questionnaire adressé en date du 29 janvier 2003 à l’OAI, dans lequel Z__________ SA a déclaré que l’assurée avait travaillé dans l’entreprise du 10 novembre au 3 décembre 1999, que le contrat de travail avait été résilié par l’assurée, que son rendement correspondait au salaire et qu’elle n’avait pas été absente en raison d’une maladie ou d’un accident pendant la durée d’activité ; c) un questionnaire daté du 7 février 2003, par lequel XA_________ SA a indiqué à l’OAI que le contrat de travail la liant à l’assurée avait débuté le 6 décembre 1999 et pris fin le 24 décembre 1999, qu’il avait été résilié par l’employeur en raison d’absences répétées et que le dernier jour de travail effectif de l’assurée remontait au 17 décembre 1999 ; d) un rapport du 10 février 2003 du Dr C________, spécialiste FMH en chirurgie orthopédique et traumatologie de l’appareil locomoteur, lequel a relevé qu’il suivait l’assurée depuis le 17 décembre 1999 et que les diagnostics étaient les suivants : une lombo-sciatalgie bilatérale dominant à gauche, existante depuis début 2000 (diagnostic avec des répercussions sur la capacité de travail) ainsi qu’une acromioplastie décompressive de l’épaule gauche, existante depuis 1998, une acromioplastie décompressive de l’épaule droite, existante depuis 2002, et une fracture de la malléole externe droite en 2001 (diagnostics sans répercussion sur la
A/2313/2011 - 5/37 capacité de travail). La capacité de travail de l’assurée était nulle dans l’activité de secrétaire comptable depuis le 17 décembre 1999 et de 20 à 30% au maximum depuis 2000. Le médecin a évalué, de manière non certaine, que la capacité de travail était de 4 heures par jour dans une activité permettant l’alternance des positions, ne requérant pas d’inclinaison du buste, de port de charges ou de soulèvement d’objets lourds au dessus de l’horizontale, soit par exemple dans une activité dans le « relationnel » ou une activité administrative légère ; e) un avis du 25 novembre 2003 du Dr D________, médecin auprès du Service médical régional AI (ci-après le SMR), lequel a noté que les atteintes multiarticulaires de l’assurée (doigts, épaules et colonne) rendaient difficile le démarrage matinal, les déplacements ainsi que la position assise. Il a estimé, que certes l’incapacité de travail de l’assurée était de 50%, d’après le Dr B________, en raison de l’accident et des atteintes à la colonne, mais qu’au vu des atteintes aux épaules et aux doigts, l’incapacité de travail était de 80%, voire de 100% selon les tâches, dans toutes les activités lucratives ; f) un rapport daté du 10 décembre 2003 établi par la division de réadaptation professionnelle de l’OAI, concluant, suite à une comparaison des revenus, à un degré d’invalidité de 86% ; g) la décision du 5 mars 2004, par laquelle l’OAI a alloué à l’assurée une rente entière d’invalidité dès le 1er décembre 2001. Il a considéré que depuis le 17 décembre 1999, sa capacité de travail était considérablement restreinte, que son degré d’invalidité était de 86%, mais que le versement de la rente ne pouvait intervenir que dès le 1er décembre 2001, la demande de prestations ayant été déposée plus de douze mois après le début du droit ; h) une communication datée du 18 mai 2009 faisant suite à l’ouverture d’une procédure de révision, par laquelle l’OAI a confirmé le droit de l’assurée à une rente entière d’invalidité, le degré d’invalidité n’ayant pas évolué. En effet, dans un rapport intermédiaire du 12 mai 2009, le Dr C________ a indiqué que l’état de santé de l’assurée s’était légèrement aggravé, en raison d’une péjoration de la sténose canalaire lombaire avec une claudication neurogène débutante depuis l’automne 2008. Les limitations fonctionnelles étaient liées à la claudication neurogène et à un syndrome lombaire chronique. Le médecin a précisé que la capacité de travail dans une activité adaptée était irréaliste et noté qu’il y aurait peut-être une petite capacité de travail dans une activité légère permettant une alternance de positions et excluant le port de charges, la position en porte-à-faux ainsi que les déambulations, étant précisé que cette capacité restait très théorique. 10. Par décision du 10 novembre 2004, l’OCE a nié à l’assurée le droit aux prestations de l’assurance-chômage dès le 10 avril 2000, la déclarant inapte au placement, au vu notamment de ses incapacités de travail pour maladie entre le 27 novembre 1997
A/2313/2011 - 6/37 et le 28 juin 1999, de sa totale incapacité de travail du 18 décembre 1999 au 10 avril 2000 pour accident et dès le 11 avril 2000 pour maladie ou encore de son droit à une rente entière de l’OAI dès le 17 décembre 2000. 11. Par courrier du 4 mars 2009, l’assurée, représentée par un conseil, a requis de la part de la GENERALI ASSURANCES DE PERSONNES SA (ci-après la GENERALI) le versement d’une rente d’invalidité de la prévoyance professionnelle. 12. En date du 27 mars 2009, la GENERALI a indiqué à l’assurée, sur la base des archives de la GENERALI FONDATION LPP, qu’elle n’avait jamais été assurée dans le cadre de la prévoyance professionnelle de l’entreprise XA_________ SA, et ce vraisemblablement pour l’une des raisons suivantes : un salaire annuel audessous du salaire minimum (7 LPP), un engagement pour une période inférieure à trois mois, l’exercice d’une activité accessoire et l’assujettissement préalable à l’assurance obligatoire pour une activité lucrative exercée à titre principal ou l’exercice d’une activité indépendante à titre principal. 13. Par courrier du 4 mai 2009 adressé à XA_________ SA, l’assurée a pris note que celle-ci ne l’avait jamais annoncée auprès de sa caisse de pension à laquelle elle était affiliée et ce par manque de temps, alors même que tel aurait dû être le cas au vu de ses conditions d’engagement. 14. Dans un courrier du même jour, l’assurée a sollicité de la GENERALI d’être assurée de manière rétroactive pour la prévoyance professionnelle, au motif qu’elle aurait dû être obligatoirement assurée à l’institution de prévoyance à laquelle était affiliée XA_________ SA. En effet, elle avait été engagée pour une durée indéterminée et son revenu mensuel s’élevait à 4'800 francs. 15. En date du 12 mai 2009, la GENERALI a informé l’assurée qu’elle avait interrogé l’employeur affilié, soit XA_________ SA, mais qu’une affiliation rétroactive de l’assurée n’était pas possible sans autre, attendu que la GENERALI FONDATION LPP avait été liquidée en 2008 et radiée du registre du commerce. Elle a requis de l’assurée la production de certains documents, afin de lui permettre de décider de la suite à donner à sa requête. 16. Suite à la production des documents par l’assurée, la GENERALI a déclaré, dans un courrier du 2 juillet 2009, que son cas était spécial du fait qu’elle n’avait jamais été annoncée par son employeur à la SECURA-SAMMELSTIFTUNG (ci-après la SECURA), devenue la GENERALI FONDATION LPP par fusion, ces deux institutions n’existant plus. Elle s’était par conséquent adressée à l’OFFICE FEDERAL DES ASSURANCES SOCIALES (ci-après l’OFAS), en date du 25 juin 2009, pour connaitre son avis par rapport à cette situation.
A/2313/2011 - 7/37 - 17. Par courrier du 5 août 2009 adressé à l’assurée, la GENERALI, agissant sur ordre de la CAISSE DE PENSION PRO, a déclaré renoncer à invoquer la prescription jusqu’au 31 décembre 2009, en rapport avec les prestations de la prévoyance professionnelle LPP, et ce pour autant que la prescription ne soit pas déjà acquise. 18. Questionné par l’assurée au sujet de son absence d’affiliation auprès de l’institution de prévoyance de son ancien employeur, l’OFAS lui a indiqué, en date du 16 septembre 2009, que dans la mesure où sa question concernait un droit individuel à des prestations, elle devait faire l’objet d’un jugement d’un Tribunal, conformément à l’art. 73 LPP, et qu’il n’avait pas, en sa qualité d’organe de surveillance, la compétence de prendre position en la matière. 19. Par courrier du 25 septembre 2009, la GENERALI a transmis à l’assurée une détermination de l’OFAS du 25 juin 2009, lequel s’était abstenu de prendre position, au motif que la situation juridique n’était pas claire. La GENERALI a recommandé à l’assurée de présenter son dossier à la FONDATION INSTITUTION SUPPLETIVE LPP (ci-après l’INSTITUTION SUPPLETIVE). De plus, elle a notamment souligné qu’elle n’était que le réassureur de la GENERALI FONDATION LPP, qui avait été dissoute, de sorte qu’elle n’avait pas la compétence de se substituer à une institution de prévoyance, et que la situation de l’assurée ressemblait au cas d’une personne, dont l’employeur ne s’était pas ou pas encore affilié à une institution de prévoyance, et à qui les prestations étaient servies par l’INSTITUTION SUPPLETIVE (12 LPP). 20. Ainsi, l’assurée a requis de l’INSTITUTION SUPPLETIVE, par courriers des 17 novembre et 7 décembre 2009, le versement d’une rente d’invalidité de la prévoyance professionnelle. 21. En date du 22 janvier 2010, l’INSTITUTION SUPPLETIVE a déclaré que le versement de la prestation de libre passage de l’assurée ne pouvait être envisageable que sous la forme de capital et non sous la forme de rentes. 22. Par acte du 29 juillet 2011, l’assurée, représentée par un conseil, a saisi la Cour de céans d’une demande en paiement dirigée contre la CAISSE DE PENSION PRO, la GENERALI, l’INSTITUTION SUPPLETIVE et la CIEPP - CAISSE INTER- ENTREPRISES DE PREVOYANCE PROFESSIONNELLE (ci-après la CIEPP). Elle requiert préalablement, la production de documents de la part de l’OFAS et de toutes les défenderesses et principalement, la condamnation solidaire de la CAISSE DE PENSION PRO et de la GENERALI au versement d’une rente entière d’invalidité de la prévoyance professionnelle, avec intérêts à 5% l’an à compter du 17 décembre 1999, sous suite de dépens. Subsidiairement, elle sollicite la condamnation de l’INSTITUTION SUPPLETIVE à verser de telles prestations sous suite de dépens, et plus subsidiairement encore, de la CIEPP.
A/2313/2011 - 8/37 - Elle estime tout d’abord qu’il est établi que XA_________ SA a violé son devoir de l’annoncer auprès de son institution de prévoyance et que les conditions d’assurance à la prévoyance professionnelle étaient réalisées au moment de son incapacité de travail ayant débuté le 17 décembre 1999, incapacité qui était à l’origine de l’invalidité ayant donné lieu à la rente d’invalidité de l’AI. La connexité matérielle et temporelle était ainsi donnée avec l’incapacité de travail dès le 17 décembre 1999. Partant, elle avait droit à une rente entière d’invalidité de la prévoyance professionnelle, en raison de l’incapacité de travail ayant donné lieu à une invalidité de 86% au sens de l’AI. En outre, attendu que XA_________ SA était affiliée à la SECURA au moment de la survenance du cas d’assurance le 17 décembre 1999 et que la demanderesse y était ainsi assurée de par la loi, c’est à cette institution de prévoyance de lui verser la rente entière de la prévoyance professionnelle et non à l’INSTITUTION SUPPLETIVE. Les fusions successives, impliquant la SECURA, la GENERALI FONDATION LPP et la CAISSE DE PENSION PRO, ont toujours comporté le transfert de tous les actifs et passifs à l’institution de prévoyance reprenante, de sorte que le droit à une rente a été transféré à chacune des institutions de prévoyance, même si elles ignoraient l’existence de la demanderesse. La CAISSE DE PENSION PRO est ainsi tenue au versement de la rente d’invalidité. La GENERALI a quant à elle garanti, d’après le contrat d’assurance collective conclu avec la CAISSE DE PENSION PRO, le versement des prestations de rente de la GENERALI FONDATION LPP (PK PRO) qui seraient reconnues avec effet rétroactif après la reprise par la CAISSE DE PENSION PRO. Dès lors, la demanderesse conclut également que la GENERALI soit condamnée au versement d’une rente d’invalidité. De manière subsidiaire, la demanderesse requiert de l’INSTITUTION SUPPLETIVE le versement de la rente entière d’invalidité. Enfin, de manière plus subsidiaire encore et afin de préserver ses droits, la demanderesse sollicite que ce soit la CIEPP qui soit tenue au versement de cette rente, et ce attendu que XA_________ SA y était actuellement affiliée. 23. Dans sa réponse du 5 septembre 2011, la CIEPP a conclu au rejet de la demande, considérant ne pas être compétente pour le versement de prestations d’invalidité en faveur de la demanderesse. En effet, XA_________ SA a requis son affiliation auprès de la CIEPP pour le 1er janvier 2003, soit plus de trois ans après le début de l’incapacité de travail dont la cause est à l’origine de l’invalidité. En outre, la CIEPP a clairement indiqué à la GENERALI, au moment de l’affiliation de XA_________ SA auprès d’elle-même, que les personnes pensionnées et en incapacité de travail allaient continuer d’être gérées par la GENERALI jusqu’au recouvrement de leur capacité, de sorte que la CIEPP n’est de toute manière pas tenue de reprendre le cas d’invalidité de la demanderesse. 24. Par acte du 28 octobre 2011, l’INSTITUTION SUPPLETIVE a aussi conclu au rejet des conclusions prises à son encontre. Elle soutient n’être tenue de verser des
A/2313/2011 - 9/37 prestations légales que lorsqu’un cas de prévoyance ou de libre passage intervient avant l’affiliation de l’employeur à une institution de prévoyance, ce qui n’est pas le cas en l’espèce, XA_________ SA ayant été affiliée à l’époque à la SECURA. Elle rappelle que l’affiliation de l’employeur à une institution de prévoyance enregistrée entraine l’assurance, auprès de cette institution, de tous les salariés soumis à la loi. 25. Par réponse du 1er novembre 2011, la CAISSE DE PENSION PRO a conclu au rejet de la demande en paiement à son encontre, sous suite de dépens. Elle invoque tout d’abord ne pas avoir la qualité pour défendre. En effet, la demanderesse n’avait, d’après elle, pas la qualité de destinataire au sens du contrat de reprise (ch. 3) conclu entre la CAISSE DE PENSION PRO et la GENERALI FONDATION LPP (PK PRO), attendu notamment que les deux institutions n’avaient pas connaissance de sa qualité de destinataire au moment du contrat de reprise et que la mention des cas d’assurance s’étant réalisés rétroactivement ne concernait que la question de la réassurance. De plus, l’éventuel droit de la demanderesse de se faire assurer auprès de la SECURA, rétroactivement pour la période du 6 au 24 décembre 1999, était en tout état de cause prescrit au sens de l’art. 41 al. 2 LPP (action en recouvrement), le délai de 10 ans n’ayant pour le surplus pas été interrompu à l’égard de la CAISSE DE PENSION PRO. Celle-ci fait également valoir que l’éventuel droit de percevoir des rentes d’invalidité était prescrit, ce droit se prescrivant dans un délai de 10 ans dès son exigibilité, soit dès le 1er décembre 2000, et aucun acte interruptif de la prescription n’étant intervenu depuis lors. A cet égard, elle précise que la demanderesse ne pouvait pas se prévaloir de l’imprescriptibilité de son droit à la rente d’invalidité, celle-ci n’ayant plus été assurée au moment de la survenance du cas d’assurance en date du 1er décembre 2000. Subsidiairement, la défenderesse se prévaut également de la prescription des éventuels arriérés de rente antérieurs au 29 juillet 2006. Par ailleurs, la décision de l’OAI n’a pas été communiquée à la CAISSE DE PENSION PRO, de sorte qu’elle n’était pas liée par l’appréciation de l’OAI concernant l’existence d’une invalidité. En outre, l’établissement des faits par l’OAI était insuffisant et incomplet, de sorte qu’une invalidité entière ne pouvait pas être admise. Elle requiert au besoin la mise en œuvre d’une expertise judiciaire. La défenderesse estime quoi qu’il en soit que l’incapacité de travail, dont la cause est à l’origine de la prétendue invalidité, est survenue antérieurement à l’engagement de la demanderesse auprès de XA_________ SA, la demanderesse ayant connu une incapacité de travail de très longue durée durant sa période de chômage dans les années 1997 à 1999 et ses problèmes dorso-lombaires étant vraisemblablement antérieurs à son engagement chez XA_________ SA. Dès lors, la CAISSE DE PENSION PRO considère qu’il y avait un lien de connexité matérielle entre la ou les causes à l’origine de l’incapacité de travail jusqu’au 28 juin 1999 et la prétendue invalidité ultérieure. Quant à la période de capacité de travail entre le 29 juin et mi-décembre 1999, elle n’était pas suffisante pour
A/2313/2011 - 10/37 interrompre le lien de connexité temporelle entre l’incapacité de travail survenue durant la période chômage et la prétendue invalidité ultérieure. Si par impossible le droit aux prestations d’invalidité devait être reconnu, il ne pourrait porter que sur les prestations minimales LPP, attendu que le règlement de la SECURA (art. 3.1 et 3.2) prévoit que la couverture d’assurance pour les prestations réglementaires ne prend effet qu’à partir du moment où la personne assurée s’est dûment annoncée à l’institution de prévoyance et où l’assurance est acceptée par celle-ci, conditions qui ne étaient pas réalisées en l’espèce. Enfin, les intérêts moratoires sur les prestations périodiques de la prévoyance professionnelle ne pouvaient commencer à courir qu’à partir du dépôt de la demande en justice, soit le 29 juillet 2011. 26. Par acte du même jour, la GENERALI a également sollicité le rejet de la demande à son égard. Elle invoque ne pas avoir la qualité pour défendre, n’étant pas une institution de prévoyance et aucun rapport contractuel ou légal n’existant entre ellemême et la demanderesse (cf. contrat de réassurance des 18 et 21 décembre 2007). Pour le reste, elle reprend les arguments invoqués par la CAISSE DE PENSION PRO. La GENERALI précise avoir uniquement accepté de renoncer à invoquer la prescription jusqu’au 31 décembre 2009. 27. Il résulte notamment des pièces produites par les parties que : a) XA_________ SA était affiliée, durant l’année 1999, auprès de la SECURA, mais que l’assurée n’a jamais été annoncée à cette fondation ; b) d’après l’extrait Internet du registre du commerce du canton de Zurich, la SECURA a fusionné avec la GENERALI FONDATION LPP, laquelle a repris tous les actifs et les passifs de la première fondation conformément au bilan de fusion au 31 décembre 1999, par succession universelle. La SECURA a ainsi été dissoute par décision de l’OFAS du 31 octobre 2000 ; c) en date du 5 novembre 2002, XA_________ SA a requis son affiliation auprès de la CIEPP, afin d’y assurer son personnel dès le 1er janvier 2003 ; d) par courrier du 20 novembre 2002, la CIEPP a informé la GENERALI qu’elle reprenait la gestion de la prévoyance de XA_________ SA pour les assurés actifs dès le 1er janvier 2003, les personnes pensionnées et en incapacité de travail restant gérées par la GENERALI jusqu’au recouvrement de leur capacité ; e) d’après l’extrait internet du registre du commerce du canton de Zurich, la GENERALI est une société anonyme, dont le but est notamment l’exercice d’une activité dans le domaine de l’assurance-vie, sous toutes ses formes ;
A/2313/2011 - 11/37 f) d’après l’extrait Internet du registre du commerce du canton de Schwyz, la GENERALI FONDATION LPP a changé de dénomination en 2007, devenant la GENERALI FONDATION LPP (PK PRO) ; g) par contrat de reprise des 14 et 20 décembre 2007, la CAISSE DE PENSION PRO a repris tous les actifs et passifs de la GENERALI FONDATION LPP (PK PRO) conformément au bilan au 31 décembre 2007, ainsi que toutes les obligations envers les destinataires, dont les droits acquis étaient préservés. Il y est précisé que les cas d’assurance intervenant avec effet rétroactif de la « fondation transférante » étaient couverts par l’ancien contrat d’assurance collective (contrat de réassurance) ; h) en date des 18 et 21 décembre 2007, la CAISSE DE PENSION PRO et la GENERALI ont conclu un contrat d’assurance collective sur la vie (contrat de réassurance), valable dès le 1er janvier 2008, dans le but de couvrir toutes les prestations de vieillesse, de survivants et d’invalidité qui étaient déjà reconnues avant le 1er janvier 2008 et celles qui allaient être reconnues avec effet rétroactif ; i) une décision du 10 juin 2008, par laquelle l’OFAS a homologué le contrat de reprise des 14 et 20 décembre 2007, a radié la GENERALI FONDATION LPP (PK PRO) du registre des institutions de prévoyance, a prononcé la dissolution de cette fondation et a invité le registre du commerce du canton de Schwyz à procéder à sa radiation, laquelle est intervenue en date du 18 septembre 2008. Il résulte de cette décision que l’expert en prévoyance professionnelle avait attesté, en date du 8 mai 2008, que les droits et les prétentions des destinataires (actifs et rentiers) étaient garantis et qu’il n’en découlait aucun préjudice pour ceux-ci. 28. Dans sa réplique du 1er mars 2012, la demanderesse a persisté dans ses conclusions. En ce qui concerne les arguments de la CIEPP, la demanderesse ne les conteste pas. Pour ce qui est de l’argumentation de l’INSTITUTION SUPPLETIVE, elle correspond au raisonnement principal de la demanderesse, laquelle persiste toutefois dans ses conclusions subsidiaires à l’égard de l’INSTITUTION SUPPLETIVE, se réservant la possibilité de modifier ses conclusions à un stade ultérieur de la procédure. S’agissant de l’argumentation de la CAISSE DE PENSION PRO et de la GENERALI, la demanderesse remarque que la fusion entre la CAISSE DE PENSION PRO et la GENERALI FONDATION LPP (PK PRO) comportait, de par la loi, le transfert de l’ensemble des actifs et des passifs de l’institution transférante à l’institution reprenante, règle à laquelle la fusion de deux fondations ne pouvait pas déroger. Elle estime, au vu de la nature même d’une fusion, de la lettre et du but du contrat de reprise, des clauses du contrat d’assurance collective et de la motivation de la décision de l’OFAS du 10 juin 2008, que la fusion entre ces deux
A/2313/2011 - 12/37 institutions de prévoyance a comporté le transfert de tous les cas d’assurance, y compris de ceux qui se seraient déclarés par la suite avec effet rétroactif. Par ailleurs, elle conteste que son droit de se faire assurer rétroactivement auprès de la SECURA soit susceptible de se prescrire, l’art. 41 al. 2 LPP ne s’appliquant qu’aux actions en recouvrement. De plus, la demanderesse considère que son droit à la rente d’invalidité était imprescriptible, estimant avoir réintégré l’institution de prévoyance suite à la naissance de son droit à la rente après la fin des rapports de prévoyance. Subsidiairement, elle indique que la CAISSE DE PENSION PRO a renoncé à se prévaloir de la prescription jusqu’au 31 décembre 2009, ce qui interrompait valablement le délai de prescription de 10 ans, lequel n’était dès lors pas échu. Quant à la prescription des arriérés de prestations, la demanderesse fait valoir que l’exception était soulevée tardivement et que si tel n’était pas le cas, il convenait de tenir compte de la renonciation à la prescription, de sorte qu’elle avait droit en tous les cas aux rentes dès le 5 août 2004, la renonciation à la prescription étant intervenue en date du 5 août 2009. La demanderesse conteste également que l’OAI lui aurait accordé, de manière laxiste, une rente d’invalidité, attendu notamment que celui-ci avait confirmé, dans le cadre d’une révision, son droit à la rente. En outre, l’incapacité de travail à l’origine de l’invalidité n’est pas survenue avant son engagement par XA_________ SA, au vu des rapports du Dr C________. Enfin, en l’état de la procédure, elle s’en rapportait à l’appréciation de la Cour de céans quant à l’argumentation de la CAISSE DE PENSION PRO, d’après laquelle celle-ci ne serait tenue de lui servir que des prestations minimales LPP, en application du règlement de prévoyance de la SECURA. La demanderesse produit notamment à l’appui de ses écritures : - un rapport du 9 janvier 2012 du Dr C________, lequel atteste avoir suivi la demanderesse depuis le mois de mai 1997, pour divers problèmes orthopédiques ayant nécessité de multiples interventions chirurgicales. Elle a tout d’abord souffert d’une entorse sévère de la cheville suivie, quelques mois plus tard, d'une atteinte du genou droit, ayant nécessité de multiples traitements et entravé la mobilité et la marche, de sorte que l’incapacité de travail était totale du 27 novembre 1997 au 3 février 1998. En outre, une affection de l’épaule gauche a débuté au printemps 1998, laquelle a finalement été opérée en octobre de la même année. La raideur qui a suivi l’opération a imposé un traitement de rééducation prolongé, entrainant une incapacité de travail pour ce problème de 100% du 29 juin 1998 au 14 mai 1999 et de 50% du 17 mai au 28 juin 1999 ; - un rapport du 14 février 2012 établi par ce même médecin, lequel ajoute que la demanderesse lui a été adressée à nouveau au début de l’année 2000 pour une
A/2313/2011 - 13/37 lombo-sciatalgie persistante ayant débuté en décembre 1999, après une chute dans les escaliers et une réception sur le siège. Il n’y a pas eu de reprise de travail et diverses autres atteintes s’étaient manifestées par la suite, soit une fracture de la malléole externe droite opérée en 2001, un conflit sous-acromial de l’épaule droite opérée en 2002, tout ceci dans le cadre de lombo-sciatalgies chroniques, lesquelles ont finalement justifié le dépôt d’une demande de prestations auprès de l’assurance-invalidité. Il souligne que les affections qu’il avait traitées avant le début de l’année 2000 étaient complètement guéries (entorse de cheville, épisodes de fluxion du genou droit, acromioplastie gauche avec finalement une récupération complète de la mobilité) et qu’elles n’avaient aucun rapport avec la demande de prestations de l’assurance-invalidité, déposée uniquement sur la base de la pathologie lombaire chronique. 29. En date du 12 avril 2012, l’INSTITUTION SUPPLETIVE a maintenu ses conclusions et s’en est remise pour le surplus à l’appréciation de la Cour de céans. 30. Le 13 avril 2012, la CIEPP a persisté dans ses conclusions et dans son argumentation. 31. Par duplique du 21 mai 2012, la CAISSE DE PENSION PRO a également persisté dans ses conclusions. Elle allègue que suite à la résiliation du contrat d’affiliation entre la GENERALI FONDATION LPP et XA_________ SA, tous les bénéficiaires de prestations ont passé à la CIEPP, laquelle avait même accepté de reprendre le seul rentier de l’effectif de XA_________ SA. Elle produit à cet égard un échange de correspondance entre les deux institutions de prévoyance. La défenderesse relève également ne pas avoir fusionné avec la GENERALI FONDATION LPP (PK PRO), le transfert des actifs et passifs ayant explicitement eu lieu en dehors des dispositions de la loi sur les fusions. Par ailleurs, elle conteste que le droit de la demanderesse de se faire assurer soit imprescriptible, attendu que celle-ci faisait très clairement valoir ses droits en vertu du prétendu rapport d’assurance qui la lie à la CAISSE DE PENSION PRO. Quant au droit de percevoir les rentes en tant que tel, elle persiste à dire qu’il s’est prescrit avant le dépôt de la demande en justice en date du 29 juillet 2011 et à contester qu’il soit imprescriptible, attendu notamment que la demanderesse n’était plus assurée pour la prévoyance professionnelle au moment de la survenance du cas d’assurance. En ce qui concerne sa renonciation à la prescription datée du 5 août 2009, il ne s’agissait nullement d’un acte interrompant la prescription au sens de l’art. 135 CO, ainsi que le prétendait la demanderesse.
A/2313/2011 - 14/37 - Enfin, elle maintient que celle-ci ne pouvait être considérée comme invalide sur la base des constatations de l’OAI et que l’incapacité de travail à l’origine de la prétendue invalidité était survenue avant son engagement par XA_________ SA. 32. Par acte du même jour, la GENERALI a maintenu ses conclusions et reprend l’argumentation de la CAISSE DE PENSION PRO. 33. Sur requête, l’OAI transmet à la Cour de céans, en date du 14 juin 2012, copie de l’ensemble du dossier AI de la demanderesse. 34. Par arrêt du 4 septembre 2012, la Cour de céans a déclaré la demande irrecevable en tant qu'elle était dirigée contre la GENERALI et recevable en tant qu'elle était dirigée contre les trois autres défenderesses. Elle a rejeté la demande, au motif que les prétentions de la demanderesse contre l'Institution de prévoyance à laquelle elle était affiliée à la date déterminante (CAISSE DE PENSION PRO) étaient prescrites et au motif qu'elle n'était pas assurée auprès de l'Institution Supplétive ni auprès de la CIEPP au moment de la survenance de l'incapacité de travail dont la cause était à l'origine de l'invalidité. 35. La demanderesse a formé un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral le 10 octobre 2012. 36. Le Conseil supérieur de la Magistrature a informé la Cour de céans, le 18 février 2013, que Monsieur N________, juge assesseur auprès de la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice – qui a siégé lors de la délibération du 4 septembre 2012 – s'avérait être domicilié dans le canton de Vaud depuis le 30 novembre 2010, de sorte que depuis lors, il ne remplissait plus les conditions d'éligibilité. 37. La Cour de céans en a informé le Tribunal fédéral le 15 mars 2013 et, à la demande de ce dernier, s'est déterminée le 17 avril 2013. 38. Par arrêt du 15 mai 2013, le Tribunal fédéral a annulé l'arrêt de la Cour de céans du 4 septembre 2012, au motif qu'il avait été rendu dans une composition irrégulière et lui a renvoyé la cause pour qu’elle statue à nouveau, conformément aux considérants. 39. L'assesseur en question est à nouveau domicilié dans le canton de Genève, il a été réélu par le Grand Conseil du canton de Genève lors de sa session des 6 et 7 juin 2013 et il siège à nouveau comme assesseur de la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice depuis lors. 40. Avant que la Cour de céans n’ait fixé de délai, la demanderesse a spontanément déposé des écritures le 7 juin 2013. Elle estime que par économie de procédure, la Cour de céans devait statuer en tenant compte des griefs soulevés dans le cadre du
A/2313/2011 - 15/37 recours de droit public formé devant le Tribunal fédéral, dont elle lui transmettait une copie. Dans ce cadre-là, le seul grief soulevé concernait la prescription. 41. Un délai a été imparti aux parties pour se déterminer: a) le 2 juillet 2013, la GENERALI a persisté dans ses précédentes écritures – en particulier dans celles des 1er novembre 2011 et 21 mai 2012 – et a attiré l'attention de la Cour de céans sur un nouvel avis de doctrine qui confirmait sa position concernant la prescription des prestations litigieuses (Isabelle VETTER- SCHREIBER, Berufliche Vorsorge, BVG-FZG Kommentar, 3ème édition, n. 6 ad art. 41 LPP ; b) le 2 juillet 2013, la CAISSE DE PENSION PRO s'est déterminée comme la GENERALI ; c) le 2 juillet 2013, la CIEPP a maintenu ses écritures et ses conclusions et a relevé que la demanderesse n'avait pas pris de conclusions à son encontre devant le Tribunal fédéral, de sorte qu'elle admettait que le cas d'invalidité n'était pas à sa charge. Au surplus, aucune instruction complémentaire ne se justifiait et le dispositif de l'arrêt du 4 septembre 2012 devait être confirmé ; d) l’INSTITUTION SUPPLETIVE ne s'est pas déterminée ; e) le 11 juillet 2013, la demanderesse a développé une argumentation identique à celle contenue dans son recours de droit public. En substance, il y avait lieu de procéder à l’interprétation de l’art. 41 al. 1 LPP, concernant la prescription, ni le Tribunal fédéral, ni la doctrine n’ayant procédé à une interprétation approfondie de cette disposition. Tout d’abord, l’interprétation littérale n’était pas seule suffisante, car le texte légal n’était pas absolument clair. En effet, le terme « droit aux prestations » pouvait concerner les prestations, mais également les arriérés de prestations. Le moment où l’assuré quittait l’institution n’était pas clairement déterminé non plus. Quant à l’interprétation historique, elle permettait de retenir que seul le droit même aux prestations de prévoyance était imprescriptible, les arriérés de prestations se prescrivant par cinq ans. Le législateur avait par ailleurs voulu que l’imprescriptibilité soit admise largement, de sorte que la prescription des prestations n’était que l’exception à cette règle, la volonté du législateur ayant été d’améliorer la situation juridique des assurés dans ce domaine, malgré l’éventuelle surcharge administrative en découlant pour les institutions de prévoyance. L’interprétation téléologique conduisait aux mêmes considérations que l’interprétation historique, c’est-à-dire que la prescription n’était que l’exception au principe, eu égard au fait que le but de la prévoyance professionnelle, conjuguée avec l’assurance-vieillesse, survivants et invalidité, était de maintenir de manière appropriée le niveau de vie antérieur de l’assuré. L’interprétation systématique de la disposition, en regard des dispositions de la LFLP, permettait de retenir que, lorsque la prestation de libre passage devait être restituée à l’ancienne institution de prévoyance, l’assuré était
A/2313/2011 - 16/37 replacé dans sa situation initiale, c’est-à-dire celle qui aurait été la sienne si le rapport de prévoyance ne s’était pas préalablement interrompu. Le droit même aux prestations de prévoyance n’était alors nullement affecté par le fait que l’assuré ait quitté provisoirement l’institution de prévoyance pour ensuite la réintégrer. Seul le montant des prestations était, le cas échéant, réduit. Ainsi, en cas de tardiveté de la démarche, seul le montant des prestations était affecté, car la prescription ne permettait pas d’obtenir tous les arriérés de prestations. En revanche, le droit même aux prestations de prévoyance ne pouvait pas se prescrire, les règles en matière de prescription suivant le fonctionnement des art. 23 LPP et 2 et 3 LFLP. Ainsi, le principe de l’imprescriptibilité des prestations ne devait cesser que si l’assuré avait définitivement quitté l’institution de prévoyance lors de la survenance du cas d’assurance. L’interprétation de l’art. 41 al. 1 LPP devait également se faire en lien avec l’art. 336c CO, qui prévoyait un délai de protection contre les congés en temps inopportun extrêmement court, soit au maximum 180 jours, alors que la LAI prévoyait un délai de carence d’un an, délai s’appliquant par analogie à la prévoyance professionnelle. Dès lors, en général, le droit aux prestations d’invalidité naissait à un moment où les rapports de travail et, a fortiori, les rapports de prévoyance avaient déjà été résiliés depuis longtemps. En interprétant l’art. 41 LPP au désavantage de l’assuré, dans le sens que l’imprescriptibilité du droit même aux prestations de prévoyance n’interviendrait que si le rapport de prévoyance existait toujours une année après le début de l’incapacité de travail, cela aurait pour effet de renverser la relation logique entre la règle et l’exception. Toujours sous l’angle du contexte légal, l’art. 41 al. 1 LPP avait été rédigé au plus tard en l’an 2000 et avait été adopté sans discussions, sans déterminer si l’éventualité invalidité au sens de la prévoyance professionnelle survenait dès le début de l’incapacité de travail dont la cause était à son origine ou seulement à la naissance du droit aux prestations d’invalidité, le Conseil fédéral ayant même précisé dans le message son incertitude quant au régime légal de la prescription, que la jurisprudence du Tribunal fédéral n’avait pas totalement éclaircie. C’était d’ailleurs en novembre 2007 seulement, soit bien après la fin du processus législatif, que le Tribunal fédéral avait précisé sa jurisprudence, en ce sens que l’éventualité invalidité ne survenait qu’à la naissance du droit à une prestation d’invalidité au sens de l’art. 26 al. 1 LPP, soit notamment après le délai de carence d’une année de l’assurance-invalidité. On ne pouvait donc pas interpréter l’art. 41 al. 1 LPP en vidant de sa substance le principe de l’imprescriptibilité du droit même aux prestations d’assurance, en faisant une lecture qui rendrait déterminante l’existence effective du rapport de prévoyance une année après le début de l’incapacité de travail. Enfin, l’interprétation conforme à la Constitution fédérale commandait également d’interpréter la disposition à l’avantage de l’assuré, au
A/2313/2011 - 17/37 vu de l’objectif de l’art. 113 al. 2 let. a de la Constitution fédérale, qui était de permettre le maintien du niveau de vie antérieur de manière appropriée. En résumé donc, le résultat de l’interprétation de l’art. 41 al. 1 LPP permettait de retenir que, si le droit aux arriérés de prestations se prescrivait par cinq ans, le droit même aux prestations de prévoyance était imprescriptible. De plus, l’interprétation restrictive, selon laquelle l’imprescriptibilité du droit même aux prestations d’assurance ne vaudrait qu’à la condition que l’assuré n’ait pas quitté, même temporairement, l’institution de prévoyance au moment où les conditions de l’art. 26 al. 1 LPP étaient remplies, devait être rejetée. A contrario, il convenait d’approuver l’interprétation selon laquelle l’imprescriptibilité du droit même aux prestations d’assurance valait à la condition que l’assuré n’ait pas quitté définitivement l’institution de prévoyance. Un récent article de doctrine proposait la même interprétation de l’art. 41 al. 1 LPP qui était défendue par la demanderesse (Eric MAUGUE, L’imprescriptibilité du droit aux prestations d’invalidité de la prévoyance professionnelle, in Revue de l’avocat 2012, p. 408 et ss). D’autres auteurs laissaient entendre une analyse similaire bien qu’exposée de façon succincte (BRECHBÜHL/SCHNYDER, Änderungen bei den Leistungen der beruflichen Vorsorge, SZS 2005, p. 56). En l’espèce donc, l’art. 41 al. 1 LPP dans sa nouvelle teneur était applicable. En raison du cas d’invalidité, dont l’incapacité de travail déterminante était survenue le 17 décembre 1999, la demanderesse avait réintégré ex lege l’institution de prévoyance qui devait lui verser des prestations d’invalidité, conformément au mécanisme légal mis en place par l’art. 23 LPP et les art. 2 et 3 al. 2 LFLP, soit la CAISSE DE PENSION PRO. Ainsi, la demanderesse n’avait pas quitté définitivement cette dernière au sens de l’art. 41 al. 1 LPP, lorsque les conditions de l’art. 26 al. 1 LPP étaient remplies, soit au 17 décembre 2000, après le délai de carence d’un an. Elle devait donc bénéficier du principe de l’imprescriptibilité prévu à l’art. 41 al. 1 LPP. Restait la question de la prescription des arriérés de prestations selon l’art. 41 al. 2 LPP. 42. Sur ce, la Cour de céans a informé les parties que la cause était gardée à juger. 43. La demanderesse a déposé une réplique le 23 juillet 2013. Elle relève que l’avis de Madame VETTER-SCHREIBER a varié au cours du temps. En 2009, elle proposait différentes interprétations pour assurer le but de l’art. 41 al. 1 LPP, c’est-à-dire l’imprescriptibilité du droit même aux prestations de prévoyance. En 2013, elle a changé d’avis, en prenant une position juridique proche de celle qui était défendue par son associé, conseil de la CAISSE DE PENSION PRO et de la GENERALI, en considérant qu’un délai de prescription de dix ans s’appliquait, lorsque le cas d’assurance survenait après la fin du rapport de prévoyance. Elle a expliqué cette
A/2313/2011 - 18/37 position avant tout par un parallélisme avec le devoir de garder la documentation d’assurance qui expirait dix ans après le versement du libre passage. Cette auteure de doctrine n’avait donc pas une position résolument arrêtée sur cette question, de sorte que son avis n’était pas déterminant. D’ailleurs, le parallélisme avec le devoir de garder la documentation n’était pas pertinent dans le cas d’espèce. En effet, l’employeur de la demanderesse n’avait pas respecté son devoir de l’annoncer à la caisse de prévoyance, de sorte que celle-ci n’avait jamais constitué de dossier d’assurance et elle n’avait donc pas pu le jeter à l’échéance du délai de dix ans. Par ailleurs, le droit de la prévoyance professionnelle connaissait des situations dans lesquelles la prescription était calculée de façon particulière ; lorsque l’employeur manquait à son devoir de s’affilier à une caisse de prévoyance, le délai de prescription commençait à courir seulement à partir de la décision d’affiliation obligatoire à l’institution supplétive, qui fondait un nouveau rapport juridique. En parallélisme avec cette situation, lorsque l’employeur manquait à son devoir d’annoncer un assuré à la caisse de pension, l’assuré ne devait pas souffrir d’une telle violation de l’employeur de ses devoirs, de sorte qu’il fallait considérer que la décision prise spontanément par la caisse de pension d’affilier l’assuré, voire le constat de l’affiliation de l’assuré par l’autorité judiciaire, devait donner lieu à un nouveau rapport juridique. Il se justifiait dès lors de calculer le point de départ du délai de prescription à ce moment-là, ce qui permettait d’assurer l’imprescriptibilité du droit même aux prestations, en tous les cas lorsque l’assuré n’avait pas été assuré pour la prévoyance professionnelle par son employeur. Enfin, le fait qu’une prestation de libre passage ait été versée à la nouvelle caisse de pension d’un assuré n’avait pas pour effet de libérer la caisse de pension qui avait effectué ce paiement de son éventuel devoir de verser des prestations d’assurance, si ces dernières étaient établies. 44. Un délai a été accordé aux défenderesses pour dupliquer : a) La GENERALI et la CAISSE DE PENSION PRO ont déposé leur duplique le 12 septembre 2013 et ont conclu au rejet de la demande. Le fait que Madame VETTER-SCHREIBER ait été encore indécise sur la question de la prescription dans la deuxième édition de son commentaire n’était pas déterminant. La réglementation de la conservation des pièces était étroitement liée aux règles de la prescription, ces deux questions étant d’ailleurs régies dans la même disposition légale. La demanderesse a proposé de faire partir le délai de prescription à un moment plus favorable pour elle, toutefois, le Tribunal fédéral a clairement statué que dans le domaine de la prévoyance professionnelle, l’exigibilité d’une prestation se situait lors de la naissance du droit à cette prestation selon les dispositions légales et réglementaires qui lui étaient applicables, indépendamment de la connaissance de l’assuré de l’existence de son droit à la rente.
A/2313/2011 - 19/37 b) La CIEPP et l’INSTITUTION SUPPLETIVE n’ont pas déposé d'autres écritures. 45. La cause a été gardée à juger le 26 septembre 2013.
EN DROIT 1. Il convient d’examiner en premier lieu la compétence de la Cour de céans pour connaître de la présente demande en paiement. a) En vertu de l’art. 73 al. 1 let. a de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, du 25 juin 1982 (LPP ; RS 831.40), chaque canton désigne un tribunal qui connaît, en dernière instance cantonale, des contestations opposant institutions de prévoyance, employeurs et ayants droit. Il est également compétent pour les contestations avec des institutions assurant le maintien de la prévoyance au sens de l’art. 4 al. 1 et 26 al. 1 de la loi fédérale sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, du 17 décembre 1993 (LFLP ; RS 831.42), dont fait partie l’institution supplétive (art. 60 al. 5 LPP). Il sera précisé que les sociétés d’assurance concessionnaires, les fondations de financement, de placement et d’investissement ou les sociétés de réassurance participant à la prévoyance professionnelle ne peuvent pas être partie à la procédure selon l’art. 73 LPP. En effet, même en présence d’un contrat d’assurance collective entre l’institution de prévoyance et un assureur, les prétentions de l’ayant droit sont dirigées uniquement contre l’institution de prévoyance, dans la mesure où il n’entretient aucune relation juridique avec la société d’assurance. Une créance directe n’existe pas en vertu de la loi (MEYER/ UTTINGER, Commentaire LPP, n. 22 et 26 art. 73, p. 1187 et 1189 et les références). A Genève, conformément à l’art. 134 al. 1 let. b de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ; RS E 2 05) en vigueur dès le 1er janvier 2011, la juridiction compétente pour connaitre des contestations relatives à la prévoyance professionnelle opposant institutions de prévoyance et ayants droit, est la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice. b) En l’occurrence, la Cour de céans est à l’évidence compétente à raison de la matière. En revanche, bien que la qualité pour défendre de la CAISSE DE PENSION PRO, de l’INSTITUTION SUPPLETIVE et de la CIEPP peut être admise sans autre, tel n’est toutefois pas le cas pour la GENERALI. En effet, d’après le registre du commerce du canton de Zurich, celle-ci n’est pas une institution de prévoyance,
A/2313/2011 - 20/37 mais une société d’assurance. Dans le cas d’espèce, elle a conclu des contrats de réassurance avec la CAISSE DE PENSION PRO en date des 18 et 21 décembre 2007 et avec la GENERALI FONDATION LPP (PK PRO), étant précisé qu’elle n’a aucun lien contractuel avec la demanderesse. Partant, en sa qualité de réassureur, elle n’a pas la qualité pour défendre, ce que la demanderesse n’a d’ailleurs pas formellement contesté, de sorte que la demande en paiement sera déclarée irrecevable en tant qu’elle est dirigée contre la GENERALI. c) En outre, en matière de prévoyance professionnelle, le for est au siège ou au domicile suisse du défendeur ou au lieu de l’exploitation dans laquelle l’assuré a été engagé (art. 73 al. 3 LPP), soit à Genève en l'espèce. La compétence de la Cour de céans pour juger de la demande en paiement dirigée contre la CAISSE DE PENSION PRO, l’INSTITUTION SUPPLETIVE et la CIEPP est ainsi établie. 2. L’ouverture de l’action prévue à l’art. 73 al. 1 LPP n’est soumise, comme telle, à l’observation d’aucun délai (cf. SPIRA, Le contentieux des assurances sociales fédérales et la procédure cantonale, Recueil de jurisprudence neuchâteloise, 1984, p. 19 ; SCHWARZENBACH-HANHART, Die Rechtspflege nach dem BVG, SZS 1983, p. 182). La demande, introduite dans les formes prévues par l'art. 89B de la loi sur la procédure administrative, du 12 septembre 1985 (LPA ; E 5 10), est donc recevable. 3. S'agissant du droit applicable ratione temporis, il y a lieu d'appliquer les dispositions légales en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 130 V 230, consid. 1.1 et les références). En l’espèce, dans la mesure où les faits déterminants sont antérieurs à la 1ère révision de la LPP (entrée en vigueur le 1er avril 2004, respectivement les 1er janvier 2005 et 1er janvier 2006), les dispositions légales seront citées dans leur teneur antérieure à cette révision. En revanche, en ce qui concerne la procédure, et à défaut de règles transitoires contraires, le nouveau droit s'applique sans réserve dès le jour de son entrée en vigueur (ATF 117 V 93 consid. 6b, 112 V 360 consid. 4a; RAMA 1998 KV 37 p. 316 consid. 3b). 4. Le litige porte sur le droit de la demanderesse de percevoir des prestations d’invalidité de la prévoyance professionnelle. 5. Il sied tout d’abord de déterminer quelle est l’institution de prévoyance compétente pour allouer d’éventuelles prestations de la prévoyance professionnelle obligatoire à la demanderesse. D’une part se pose la question de savoir quelle est l’influence de l’absence d’annonce par l’employeur de la demanderesse à l’institution de prévoyance auprès de laquelle il était affilié et d’autre part celle de savoir à quand remonte l’incapacité de travail, dont la cause est à l’origine de l’invalidité.
A/2313/2011 - 21/37 a/aa) Les salariés auxquels un même employeur verse un salaire annuel supérieur à 14’880 fr. (23'880 fr. en 1997-1998 ; 24'120 fr. en 1999-2000 ; 24'720 fr. en 2001- 2002) sont soumis à l’assurance obligatoire pour les risques de décès et d’invalidité dès le 1er janvier qui suit la date à laquelle ils ont eu 17 ans et, pour la vieillesse, dès le 1er janvier qui suit la date à laquelle ils ont eu 24 ans (art. 7 al. 1 LPP). Ne sont notamment pas soumis à l’assurance obligatoire les salariés engagés pour une durée limitée ne dépassant pas trois mois ; en cas de prolongation des rapports de travail au-delà de trois mois, le salarié est assujetti à l’assurance obligatoire dès le moment où la prolongation a été convenue (art. 1 al. 1 let. b de l’ordonnance sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité - OPP2 ; RS 831.441.1). L’assurance obligatoire commence en même temps que les rapports de travail et cesse notamment en cas de dissolution des rapports de travail (art. 10 al. 1 et 2 LPP). Durant un mois après la fin des rapports avec l’institution de prévoyance, le salarié demeure assuré auprès de l’ancienne institution de prévoyance pour les risques de décès et d’invalidité (art. 10 al. 3 LPP). a/bb) Tout employeur occupant des salariés soumis à l’assurance obligatoire doit être affilié à une institution de prévoyance inscrite dans le registre de la prévoyance professionnelle (art. 11 al. 1 LPP). Les effets de cette affiliation sont prévus à l'art. 7 al. 1 OPP2 qui indique que l’affiliation de l’employeur à une institution de prévoyance enregistrée entraîne l’assurance, auprès de cette institution, de tous les salariés soumis à la loi. Cependant, d’après l'art. 7 al. 2 OPP2, l'employeur a la possibilité de déroger au principe et de s'affilier, sous certaines conditions, à plusieurs institutions de prévoyance enregistrées. A défaut d'exercer ce choix, l'employeur est affilié à une seule institution de prévoyance enregistrée, cette affiliation entraînant l'assurance - pour le domaine obligatoire - de tous les salariés qu'il est tenu d'assurer auprès de la même institution (ATF non publié B 72/04 du 31 janvier 2006, consid. 5.2.1). L’employeur est tenu d’annoncer à l’institution de prévoyance tous les salariés soumis à l’assurance obligatoire, et de lui fournir les indications nécessaires à la tenue des comptes de vieillesse ainsi qu’au calcul des cotisations (art. 10 1ère phrase OPP2). a/cc) En vertu de l’art. 60 al. 2 LPP, l’institution supplétive est tenue d’affilier d’office les employeurs qui ne se conforment pas à l’obligation de s’affilier à une institution de prévoyance (let. a ). b/aa) Selon l’art. 23 LPP, ont droit à des prestations d’invalidité les personnes qui sont invalides à raison de 50 % au moins au sens de l’AI, et qui étaient assurées lorsqu’est survenue l’incapacité de travail dont la cause est à l’origine de l’invalidité. L’art. 24 al. 1 LPP précise que l’assuré a droit à une rente entière
A/2313/2011 - 22/37 d’invalidité s’il est invalide à raison des deux tiers au moins, au sens de l’AI, et à une demi-rente s’il est invalide à raison de 50 % au moins. Les dispositions de la loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité (art. 29 LAI) s'appliquent par analogie à la naissance du droit aux prestations d'invalidité (art. 26 al. 1 LPP). D’après l’art. 29 al. 1 let. b LAI en vigueur jusqu’au 31 décembre 2007, le droit à la rente au sens de l’art. 28 prend naissance au plus tôt à la date dès laquelle l’assuré a présenté, en moyenne, une incapacité de travail de 40 % au moins pendant une année sans interruption notable. Si une institution de prévoyance reprend - explicitement ou par renvoi - la définition de l'invalidité dans l'assurance-invalidité, elle est en principe liée, lors de la survenance du fait assuré, par l'estimation de l'invalidité des organes de l'assurance-invalidité, sauf lorsque cette estimation apparaît d'emblée insoutenable (ATF 126 V 311 consid. 1 in fine; consid. 2 non publié de l'arrêt ATF 130 V 501). Cette force contraignante vaut non seulement pour la fixation du degré d'invalidité (ATF 115 V 208), mais également pour la détermination du moment à partir duquel la capacité de travail de l'assuré s'est détériorée de manière sensible et durable (ATF 123 V 271 consid. 2a et les références citées). L'institution de prévoyance est touchée par l'évaluation de l'invalidité effectuée par l'assurance-invalidité (ATF 132 V 1). Par conséquent, l'office AI est tenu de notifier d'office une décision de rente à toutes les institutions de prévoyance entrant en considération. Lorsqu'il n'est pas intégré à la procédure, l'assureur LPP - qui dispose d'un droit de recours propre dans les procédures régies par la LAI - n'est pas lié par l'évaluation de l'invalidité (principe, taux et début du droit) à laquelle ont procédé les organes de l'assurance-invalidité (ATF 129 V 73). Pour qu'elle ait été valablement intégrée à la procédure, il faut que l'institution de prévoyance ait eu la possibilité de participer à celle-ci au plus tard au moment du prononcé de la décision sujette à opposition (ATF 130 V 273 s. consid. 3.1, 129 V 76). Ont droit à des prestations d'invalidité, les personnes invalides qui étaient assurées lors de la survenance de l'incapacité de travail dont la cause est à l'origine de l'invalidité (art. 23, 2e partie de la phrase LPP). Selon la jurisprudence, l'événement assuré au sens de l'art. 23 LPP est uniquement la survenance d'une incapacité de travail d'une certaine importance, d’au moins 20% (TFA du 14 mars 2005, B 105/03), indépendamment du point de savoir à partir de quel moment et dans quelle mesure un droit à une prestation d'invalidité est né. La qualité d'assuré doit exister au moment de la survenance de l'incapacité de travail, mais pas nécessairement lors de l'apparition ou de l'aggravation de l'invalidité. A cet égard, le moment de la survenance de l'incapacité de travail ne peut faire l'objet d'hypothèses ou de déductions purement spéculatives, mais doit être établi au degré de la vraisemblance prépondérante habituel dans le domaine des assurances sociales (TrEx 2002 p. 295, arrêt B 35/00 du 22 février 2002).
A/2313/2011 - 23/37 - Lorsqu'il existe un droit à une prestation d'invalidité fondée sur une incapacité de travail survenue durant la période d'assurance, l'institution de prévoyance concernée est tenue de prendre en charge le cas, même si le degré d'invalidité se modifie après la fin des rapports de prévoyance. Dans ce sens, la perte de la qualité d'assuré ne constitue pas un motif d'extinction du droit aux prestations au sens de l'art. 26 al. 3 LPP (ATF 123 V 263 consid. 1a, 118 V 45 consid. 5). Cependant, pour que l'institution de prévoyance reste tenue à prestations, après la dissolution du rapport de prévoyance, il faut non seulement que l'incapacité de travail ait débuté à une époque où l'assuré lui était affilié, mais encore qu'il existe entre cette incapacité de travail et l'invalidité une relation d'étroite connexité. La connexité doit être à la fois matérielle et temporelle (ATF 130 V 275 consid. 4.1). Il y a connexité matérielle si l'affection à l'origine de l'invalidité est la même que celle qui s'est déjà manifestée durant le rapport de prévoyance (et qui a entraîné une incapacité de travail). La connexité temporelle implique qu'il ne se soit pas écoulé une longue interruption de l'incapacité de travail; elle est rompue si, pendant une certaine période qui peut varier en fonction des circonstances du cas, l'assuré est à nouveau apte à travailler. L'institution de prévoyance ne saurait, en effet, répondre de rechutes lointaines plusieurs années après que l'assuré a recouvré sa capacité de travail (ATF 123 V 264 consid. 1c, 120 V 117 consid. 2c/aa). b/bb) Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5b, 125 V 195 consid. 2 et les références ; cf. ATF 130 III 324 consid. 3.2 et 3.3). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 322 consid. 5a). Selon le principe de libre appréciation des preuves, pleinement valable en procédure judiciaire de recours dans le domaine des assurances sociales (cf. art. 61 let. c LPGA), le juge n'est pas lié par des règles formelles, mais doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. En cas de rapports médicaux contradictoires, le juge ne peut trancher l'affaire sans apprécier l'ensemble des preuves et sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre. L'élément déterminant pour la valeur probante d'un rapport médical n'est ni son origine, ni sa désignation, mais son contenu. A cet égard, il importe que les points litigieux importants aient fait l'objet d'une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes
A/2313/2011 - 24/37 exprimées, qu'il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des interférences médicales soit claire et enfin que les conclusions de l'expert soient bien motivées. Sans remettre en cause le principe de la libre appréciation des preuves, le Tribunal fédéral des assurances a posé des lignes directrices en ce qui concerne la manière d'apprécier certains types d'expertises ou de rapports médicaux (ATF 125 V 352 ss consid. 3). 6. a) En l’occurrence, XA_________ SA a engagé la demanderesse pour une durée indéterminée dès le 6 décembre 1999. Les rapports de travail ont pris fin en date du 24 décembre 1999, eu égard notamment à la demande de prestations déposée par la demanderesse auprès de l’OAI ou du questionnaire du 7 février 2003 adressé par XA_________ SA à l’OAI. Partant, le revenu annualisé de la demanderesse (4'800 fr. x 12) étant largement supérieur au salaire déterminant minimal LPP en 1999 (24'120 fr.), elle était obligatoirement assurée à la prévoyance professionnelle pour le risque invalidité du 6 décembre 1999 au 24 janvier 2000 (art. 10 al. 3 LPP). Le contrat de travail prévoyait du reste le prélèvement de cotisations LPP du salaire de la demanderesse. Toutefois, XA_________ SA n’a pas annoncé la demanderesse auprès de l’institution de prévoyance à laquelle elle était à l’époque affiliée, soit à la SECURA, ce qui est admis ou en tous les cas non contesté par toutes les parties. L’affiliation de l’employeur à une seule institution de prévoyance entraîne l’assurance, auprès de celle-ci, de tous les salariés que l’employeur est tenu d’assurer (art. 7 al. 1 OPP2). Dès lors, même si XA_________ SA n’a pas annoncé la demanderesse, celle-ci était assurée auprès de la SECURA (cf. ATAS/336/2011 du 3 mars 2011). En effet, rien ne justifie qu’un assuré pâtisse de l’absence d’annonce de son employeur à l’institution de prévoyance auprès de laquelle celuici était affilié, alors qu’il s’agit d’une de ses obligations légales (art. 10 1ère phrase OPP2). Il sera précisé que le Tribunal fédéral a jugé, dans un cas relatif à des cotisations rétroactives dues par un employeur pour un de ses employés qu’il n’avait pas annoncé à son institution de prévoyance, que la constitution effective d’un rapport d'assurance individuel entre l'institution de prévoyance et le salarié n'est en principe pas décisive pour l'exigibilité des créances de cotisations perçues en fonction du temps d'occupation écoulé. En outre, l’exigibilité des contributions LPP prend effet ex tunc, soit non pas dès l’annonce du travailleur à l’institution de prévoyance, mais dès l’exigibilité de la prime - laquelle est une prestation du contrat de travail - en regard de l’art. 66 al. 4 LPP ou du règlement. Il a justifié ce revirement de jurisprudence par le fait qu’en présence d’un contrat d’affiliation, toutes les bases de calcul essentielles sont établies avant la création d’un rapport d’assurance individuel alors qu’avant une affiliation d’office, on ne peut pas encore déterminer quelle institution prendra en charge ultérieurement la protection de prévoyance
A/2313/2011 - 25/37 collective (136 V 73). En application de cette jurisprudence, la Cour de céans a déjà confirmé (ATAS/336/2011) que l’employé est soumis à la couverture de l’institution de prévoyance à laquelle est affiliée son employeur ab initio, à savoir en principe dès le début des relations de travail malgré l’absence d’annonce de l’employeur. Ces éléments permettent ainsi de confirmer le fait que la demanderesse était bien couverte pour le risque invalidité dès le 6 décembre 1999 auprès de la SECURA, bien que son employeur ne l’ait jamais annoncée, et non auprès de l’INSTITUTION SUPPLETIVE. b) En outre, la CAISSE DE PENSION PRO soutient que le droit de la demanderesse de se faire assurer auprès de la SECURA est prescrit. A cet égard, il sera rappelé que la demanderesse est assurée de par la loi à la prévoyance professionnelle obligatoire (art. 2 al. 1 et 7 LPP). Or, l’art. 41 LPP fixe des délais de prescription pour les créances de la prévoyance professionnelle, soit pour les prestations ou les cotisations et non pas pour des obligations légales, telles que l’obligation d’assurance. Quant à la prescription résultant de l’art. 127 du Code des obligations, du 30 mars 1911 (CO ; RS 220), elle affecte également les créances et non le rapport d’obligation en tant que tel (PICHONNAZ, Commentaire romand du Code des obligations I, n. 9ss ad art. 127, p. 738). Partant, dans la mesure où la loi ne prévoit pas expressément que l’obligation légale de s’assurer pour la prévoyance professionnelle se prescrit, tel n’est pas le cas. c) Il convient enfin de déterminer le moment de la survenance de l’incapacité de travail, dont la cause est à l’origine de l’invalidité. En l’occurrence, l’OAI n’a pas notifié sa décision à une quelconque institution de prévoyance, de sorte que sa décision fixant la survenance de l’incapacité de travail d’une certaine importance n’a de caractère contraignant pour aucune institution de prévoyance, indépendamment du point de savoir si d’éventuelles dispositions réglementaires des défenderesses reprennent la définition de l'invalidité dans l'assurance-invalidité. Pour reconnaitre à la demanderesse le droit à une rente entière d’invalidité (degré d’invalidité de 86%) dès le 17 décembre 2000, l’OAI a tout d’abord sollicité un rapport du Dr C________, lequel est spécialiste en chirurgie orthopédique. Ce médecin a retenu que la capacité de travail de l’assurée était nulle dans l’activité de secrétaire comptable depuis le 17 décembre 1999 et de 20 à 30% au maximum depuis 2000, la diminution de la capacité de travail étant due à une lombo-sciatalgie bilatérale dominant à gauche, existante depuis début 2000. Ce médecin a également noté la présence d’une acromioplastie décompressive de l’épaule gauche, existante depuis 1998, d’une acromioplastie décompressive de l’épaule droite, existante depuis 2002, et d’une fracture de la malléole externe droite en 2001.
A/2313/2011 - 26/37 - De plus, l’OAI s’est également procuré le rapport d’expertise du Dr B________, expert en chirurgie orthopédique qui avait été mandaté par le Tribunal administratif dans le cadre de la procédure opposant la demanderesse à son assureur-accidents. Cet expert a relevé, dans son rapport du 30 décembre 2002, que la demanderesse souffrait de troubles dégénératifs du rachis dorso-lombaire très certainement antérieurs à l’accident, mais totalement asymptomatiques jusqu’au 17 décembre 1999, troubles dégénératifs qui sont constatés pour la première fois sur les clichés de la colonne lombaire du 10 février 2000. L’expert a conclu à une incapacité de travail de 50% dans l’activité de secrétaire, incapacité imputable à l’accident. Enfin, le Dr D________, médecin auprès du SMR, a donné son avis en date du 25 novembre 2003. Il a certes retenu que la demanderesse présentait, en raison de son atteinte à la colonne, une incapacité de travail de 50% du point de vue de l’assurance-accidents comme retenu par le Dr B________, toutefois, il a estimé qu’il y avait également lieu de tenir compte de ses autres atteintes articulaires. Ainsi, après avoir également expliqué que les différentes atteintes rendaient difficiles le démarrage matinal, les déplacements et la position assise, il a fixé l’incapacité de travail à 80%, voire à 100% selon les tâches, dans toutes les activités lucratives. L’OAI s’étant fondé sur des rapports médicaux de spécialistes en chirurgie orthopédique complétés par un avis du médecin du SMR, sa décision n’apparait pas manifestement infondée, de sorte qu’on ne saurait s’en écarter. C’est ainsi dès le 17 décembre 1999 que l’atteinte à la colonne lombaire a eu des effets sensibles sur la capacité de travail de la demanderesse, laquelle n’a pas recouvré de capacité de travail entière depuis lors. Partant, la Cour de céans retient, au degré de la vraisemblance prépondérante, que l’incapacité de travail déterminante a débuté lors de l’accident du 17 décembre 1999. Attendu que la demanderesse bénéficiait, à cette date-là, de la couverture du risque invalidité auprès de la SECURA et qu’il est établi que la cause de l’incapacité de travail est à l’origine de l’invalidité, la demanderesse est couverte pour le cas d’assurance, à moins qu’une incapacité de travail ait préexisté au début du rapport de prévoyance fixé au 6 décembre 1999 et qu’il existe entre cette incapacité de travail et l’invalidité une relation d’étroite connexité matérielle et temporelle. La CAISSE DE PENSION PRO invoque, à cet égard, que la demanderesse a subi des périodes d’incapacité de travail durant sa période de chômage entre les mois novembre 1997 et juin 1999, dont les causes seraient à l’origine de l’invalidité. Il résulte cependant du dossier que ces périodes d’incapacité de travail sont dues uniquement à des atteintes à la cheville, au genou, à l’acromioplastie décompressive de l’épaule gauche ainsi qu’à des interventions chirurgicales relatives à ces affections. Or, ces atteintes sont indépendantes de celles de la
A/2313/2011 - 27/37 colonne et étaient guéries avant l’année 2000 (cf. not. rapport du Dr C________ du 14 février 2012). Elles n’ont dès lors pas entraîné l’incapacité de travail à l’origine de l’invalidité. Il sera notamment précisé, sur ce point, que la demanderesse a requis des prestations d’invalidité en décembre 2002 en raison de ses atteintes à la colonne, raison principale qui a conduit l’OAI à lui reconnaitre une incapacité de travail, les autres atteintes venant uniquement accentuer cette incapacité ainsi que les limitations fonctionnelles. Pour le surplus, le rapport du Dr C________ du 12 mai 2009, établi dans le cadre de la procédure de révision mise en œuvre par l’OAI, vient confirmer que les problèmes lombaires sont à l’origine de l’invalidité, ce médecin ayant uniquement fait état d’une aggravation des troubles lombaires. En outre, la CAISSE DE PENSION PRO soutient que les problèmes dorsolombaires étaient présents antérieurement à son engagement chez XA_________ SA. Il est vrai notamment que le Dr B________ a expliqué que la demanderesse souffrait de troubles dégénératifs du rachis dorso-lombaire très certainement antérieurs à l’accident du mois de décembre 1999, ce qui a d’ailleurs conduit le Dr A________ à conclure que le statu quo sine était atteint quatre mois après l’accident. Toutefois, il résulte du rapport du Dr B________, que ces troubles du rachis dorso-lombaire étaient totalement asymptomatiques avant le 17 décembre 1999, date à laquelle ils ont entrainé pour la première fois une incapacité de travail. La Cour de céans remarque que les médecins, qui ont examiné la demanderesse dans le cadre de la procédure l’opposant à son assureur-accidents, devaient déterminer le rapport de causalité entre l’accident en tant que tel et les atteintes qui en résultaient et non l’incapacité de travail due également aux lésions dégénératives lombaires. On ne saurait dès lors suivre leurs conclusions sans retenue. Compte tenu de ce qui précède, les incapacités de travail antérieures au 17 décembre 1999 ne sont pas, au degré de la vraisemblance prépondérante, en lien de connexité matérielle avec l’invalidité. Dès lors, il doit être conclu que ce sont les troubles de la colonne qui ont entraîné l’incapacité de travail attestée dès le 17 décembre 1999. Or, à cette date-là, la demanderesse était assurée auprès de la SECURA, de sorte qu’elle a droit en principe aux prestations d’invalidité de la part de cette institution de prévoyance. d) Ces éléments permettent également de rejeter la demande en paiement en tant qu’elle est dirigée contre l’INSTITUTION SUPPLETIVE et contre la CIEPP, institutions auprès desquelles la demanderesse n’était pas assurée au moment de la survenance de l’incapacité de travail, dont la cause est à l’origine de l’invalidité. 7. Il sied de se prononcer, à ce stade, sur les exceptions de prescription soulevées par la CAISSE DE PENSION PRO dans le cadre de la prévoyance professionnelle obligatoire.
A/2313/2011 - 28/37 a/aa) L’art. 41 al. 1 LPP a été modifié avec l’entrée en vigueur le 1er janvier 2005 de la première révision de la LPP (sous réserve des exceptions prévues par le Conseil fédéral, RO 2004 1700). Sa teneur actuelle est la suivante : le droit aux prestations ne se prescrit pas pour autant que les assurés n’aient pas quitté l’institution de prévoyance lors de la survenance du cas d’assurance. Lorsque, comme en l’occurrence, la loi ne contient pas de disposition transitoire en ce qui concerne le régime de prescription applicable, la jurisprudence et la doctrine considèrent que la nouvelle réglementation est applicable aux prétentions relevant de l’ancien droit, si celles-ci, bien que nées et exigibles avant l’entrée en vigueur du nouveau droit, ne sont pas encore prescrites ou périmées à ce moment-là, ce qui est le cas en l’espèce et non contesté par les parties (ATF 132 V 159 consid. 2, 131 V 425 consid. 5.2, 111 II 186, 107 Ib 198 consid. 7b/aa, 102 V 206 consid. 2; RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, n° 15 B III d p. 45; GADOLA, Verjährung und Verwirkung im öffentlichen Recht, in PJA 1/95, p. 58). Selon la jurisprudence, la survenance du cas de prévoyance invalidité coïncide du point de vue temporel avec la naissance du droit à des prestations d'invalidité (art. 26 al. 1 LPP) et non pas déjà avec le début de l’incapacité de travail (ATF 138 V 227 consid. 5.1 ; ATF 135 V 13 consid. 2.6 ; ATF 134 V 28 consid. 3.4.2). Ce droit aux prestations prend naissance au même moment que le droit à une rente de l'assurance-invalidité pour la prévoyance professionnelle obligatoire (ATF 123 V 269 consid. 2a), et pour la prévoyance plus étendue lorsque la notion d'invalidité définie par le règlement correspond à celle de l'assurance-invalidité (ATF 138 V 227 consid. 5.1). a/bb) Le principe de l’imprescriptibilité ne s’applique qu’aux assurés qui n’ont pas quitté l’institution de prévoyance au moment où se réalise le cas d’assurance, puisque l’assuré qui quitte une institution de prévoyance emmène en principe avec lui les prestations acquises. Il s’agit des assurés qui arrivent à l’âge de la retraite, qui décèdent ou deviennent invalides sans être auparavant sortis de l’institution de prévoyance. Le droit à des prestations ne se prescrit ainsi pas vis-à-vis d’une institution de prévoyance, si l’assuré était encore affilié à l’institution de prévoyance au moment du début de la rente AI (PETREMAND, Commentaire LPP, n. 8 et 19 ad art. 41, p. 649ss ; cf. également BERCHBÜHL/ SCHNYDER, Änderungen bei den Leistungen der beruflichen Vorsorge, in RSAS 2005, p. 56) ou lors de la survenance de l’invalidité (BRÜHWILER, Obligatorische berufliche Vorsorge in Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, 2003/2007, n. 163, p. 2061). Madame VETTER-SCHREIBER indique quant à elle que dans la mesure où le cas d’assurance « invalidité » intervient, d’après la jurisprudence du Tribunal fédéral, avec le début du droit aux prestations de l’AI, le droit même (Rentenstammrecht) aux prestations d’invalidité se prescrit comme précédemment par dix ans, lorsque les assurés en incapacité de travail ont déjà quitté l’institution de prévoyance
A/2313/2011 - 29/37 lorsque le droit aux prestations est né. Dans ce cas-là, l’assuré a toutefois reçu la prestation de sortie. Cette réglementation relative à la prescription se trouve être en corrélation avec les dispositions sur la conservation des pièces, selon lesquelles les pièces sont également conservées pendant une durée 10 ans en cas de libre passage. Il s’agissait en fin de compte d’éviter que les institutions de prévoyance, qui ont versé la prestation de libre passage de certains assurés, soient obligées de s’attendre de manière indéterminée à ce que ceux-ci leur réclament des prestations de prévoyance et doivent ainsi conserver les pièces de prévoyance de ces assurés sans limitation de durée (BVG-FZG Kommentar, 3ème édition, 2013, art. 41 LPP, n. 6). Un autre auteur, P________, répond par l’affirmative à la question de savoir si l’assuré peut se prévaloir de l’imprescriptibilité de son droit aux prestations d’invalidité (art. 41 al. 1 LPP), lorsque son invalidité n’est reconnue qu’après la fin des rapports de prévoyance et que sa prestation de libre passage est restituée à l’institution de prévoyance appelée à prester. En effet, dans la mesure où la naissance du droit aux prestations d’invalidité intervient en général postérieurement à la fin des rapports de prévoyance, l’imprescriptibilité prévue par l’art. 41 al. 1 LPP ne trouverait la plupart du temps aucune application pratique, ce qui est contraire à la volonté du législateur. Pour lui, la prise en charge du cas de prévoyance par le mécanisme prévu aux articles 23 LPP et 3 al. 2 LFLP (restitution de la prestation de sortie à l’ancienne institution de prévoyance qui a l’obligation de verser des prestations) a pour effet de réintégrer l’assuré qui ne peut dès lors plus être considéré comme ayant quitté l’institution de prévoyance (L’imprescriptibilité du droit aux prestations d’invalidité de la prévoyance professionnelle (« Rentenstammrecht »), in Revue de l’avocat, 9/2012, p. 408ss). b/aa) Aux termes de l’art. 41 al. 2 LPP, dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2005, les actions en recouvrement de créances se prescrivent par cinq ans quand elles portent sur des cotisations ou des prestations périodiques, par dix ans dans les autres cas. Les art. 129 à 142 du code des obligations du 30 mars 1911 (CO ; RS 220) sont applicables. Dès lors que la teneur de l’art. 41 al. 2 LPP est identique à celle de l’art. 41 al. 1 aLPP, la jurisprudence rendue sous l’empire de l’ancien article reste applicable à l’art. 41 al. 2 LPP (ATF non publié 9C_701/2010 du 31 mars 2011 consid. 4.1). Il sera précisé que l’art. 41 LPP s’applique à l’ensemble de la prévoyance, selon l’art. 49 al. 2 ch. 6 LPP et l’art. 89bis al. 6 ch. 5 CC. Cette réglementation est impérative et s’applique à toutes les créances fondées sur la LPP, donc aussi aux rapports juridiques avec des institutions de droit public (PETREMAND, Commentaire LPP, n. 3 et 4 ad art. 41 p. 648ss). Selon la jurisprudence, la solution consacrée par l'art. 41 al. 1 aLPP, qui s'inspire directement des art. 127 et 128 CO, a pour résultat, dans le cas d'une rente d'invalidité, que chacun des arrérages se prescrit par cinq ans dès l'exigibilité de la créance en application de l'art. 130 al. 1 CO, alors que le droit de percevoir les rentes comme tel, qui ne revêt pas de caractère périodique, se prescrit dans le délai
A/2313/2011 - 30/37 ordinaire de dix ans dès le jour de l'exigibilité du premier terme demeuré impayé, conformément à l'art. 131 al. 1 CO (ATF 132 V 159 consid. 3 p. 162 et les arrêts cités). D'une manière générale, est exigible, dans le langage juridique, ce qui peut être aussitôt exigé, ce qui est dû sans terme ni condition. Il en est ainsi d'une créance ou d'une dette dont le paiement peut être immédiatement réclamé, au besoin en justice, sans attendre l'échéance d'un terme ou l'avènement d'une condition (ATF 119 III 18 consid. 3c p. 21 et les références). Dans le domaine de la prévoyance professionnelle, l'exigibilité d'une prestation se situe lors de la naissance du droit à cette prestation selon les dispositions légales et réglementaires qui lui sont applicables (ATF 132 V 159 consid. 3 ; arrêt 9C_321/2007 du 28 septembre 2007, consid. 3.1). Il convient de distinguer l'exigibilité d'une prestation de la prévoyance professionnelle de son exécutabilité. Si une telle prestation ne peut en effet être exécutée que lorsque la créance en prestations futures n'est plus une simple expectative mais peut être effectivement réalisée, son exigibilité débute en revanche avec la naissance du droit à la prestation (ATF 126 V 258 consid. 3a p. 263; ATF 117 V 303 consid. 2c). Selon la jurisprudence, la prescription décennale de l'art. 41 aLPP court indépendamment de la connaissance qu'a l'assuré de l'existence de son droit à la rente, à l'instar de ce qui prévaut pour les prescriptions décennales des art. 60 et 127 CO (ATF 106 II 134 consid. 2a p. 136; ATF B 23/06 du 20 avril 2007 consid. 5.1 et les références et B 9/99 du 4 août 2000 consid. 3b, in RSAS 2003 p. 48). En effet, même si la rente LPP est étroitement liée à la reconnaissance d'une invalidité au sens de la LAI, s'il fallait considérer que la prescription décennale ne court pas tant que l'assuré n'est pas fixé sur son droit à une rente AI, le début du délai de prescription pourrait se trouver reporté, selon les circonstances - et singulièrement en cas de recours contre la décision de rente de l'assurance-invalidité - de nombreuses années après la survenance de l'invalidité (ATF non publié 9C_701/2010 du 31 mars 2011, consid. 4.3). b/bb) Il sera rappelé qu’aux termes de l'art. 26 al. 1 LPP, les dispositions de la loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité (art. 29 LAI) s'appliquent par analogie à la naissance du droit aux prestations d'invalidité. Le droit à la rente au sens de l’art. 28 prend naissance au plus tôt à la date dès laquelle l’assuré a présenté, en moyenne, une incapacité de travail de 40 % au moins pendant une année sans interruption notable (art. 29 al. 1 let. b LAI en vigueur jusqu’au 31 décembre 2007). Selon les articles 5 et 15 du règlement de prévoyance de la SECURA applicable aux employés de la XA_________ SA dès le 1er janvier 1999 (ci-après le règlement de prévoyance), a droit à une rente d’invalidité la personne invalide au sens de la
A/2313/2011 - 31/37 - LAI. Le droit débute aussitôt que le droit aux indemnités journalières est épuisé, mais au plus tôt à la fin du délai d’attente au sens des dispositions complémentaires, lesquelles prévoient un délai d’attente de 24 mois. La jurisprudence précise toutefois, que n'est pas conciliable avec l'art. 26 LPP une disposition statutaire selon laquelle le droit à une prestation d'invalidité, dans le cadre de la prévoyance obligatoire, ne prend naissance qu'après l'expiration d'une période de carence de 24 mois à partir de la survenance de l'incapacité de travail (ATF 118 V 35 consid. 2b/cc). Il ne peut ainsi pas être dérogé à l’art. 26 LPP en matière de prévoyance professionnelle obligatoire, attendu qu’il s’agit d’une disposition minimale au sens de l’art. 6 LPP (HÜRZELER, Commentaire LPP, n. 1 ad art. 26 p. 384ss). Dès lors, le règlement de la SECURA n’est pas conforme à l’art. 26 LPP. b/cc) En vertu de l’art. 48 al. 2 LAI, en vigueur jusqu’au 31 décembre 2007, si l’assuré présente sa demande plus de douze mois après la naissance du droit, les prestations ne sont allouées que pour les douze mois précédant le dépôt de la demande. La jurisprudence a déterminé que l’art. 48 al. 2 LAI ne pouvait pas être appliqué par analogie à la prévoyance professionnelle obligatoire en cas d’annonce tardive. Les institutions de prévoyance devaient ainsi servir - le cas échéant avec effet rétroactif - les prestations d’invalidité légales dès l’expiration du délai d’attente pour le droit à la rente, sous réserve des délais de prescription prévus à l’art. 41 al. 1 et 2 LPP, et non dès la naissance différée du droit à la rente en raison d’une annonce tardive. C’est pourquoi les constatations de l’AI ne pouvaient avoir d’effet contraignant pour les institutions de prévoyance quant à la naissance du droit à la rente (HÜRZELER, op. cit., n. 3 ad art. 26, p. 385 et ATF 132 V 159 consid. 4). c) Aux termes de l'art. 135 CO, la prescription est interrompue lorsque le débiteur reconnaît la dette, notamment en payant des intérêts ou des acomptes, en constituant un gage ou en fournissant une caution (ch. 1); ou lorsque le créancier fait valoir ses droits par des poursuites, par une requête de conciliation, par une action ou une exception devant un tribunal ou un tribunal arbitral ou par une intervention dans une faillite (ch. 2). La renonciation à invoquer la prescription permet de tenir compte de l’intérêt économique du débiteur et garantit aux parties le temps nécessaire à la poursuite de négociations transactionnelles. Son but est de prolonger le délai de prescription tout en évitant les désagréments des actes interruptifs de prescription, et non d’interrompre le délai de prescription sans utiliser un des actes interruptifs de prescription de l’art. 135 CO (PICHONNAZ, Commentaire romand, 2003, n. 1 ad art. 141 CO p. 793ss).
A/2313/2011 - 32/37 - 8. a) En l’occurrence, il a précédemment été retenu que l’incapacité de travail déterminante, dont la cause est à l’origine de l’invalidité, a débuté le 17 décembre 1999. La naissance du droit à la rente d’invalidité de la prévoyance professionnelle doit ainsi être fixée au 17 décembre 2000, soit à l’expiration du délai de carence d’une année déterminé par l’art. 29 al. 1 let. b LAI par renvoi de l’art. 26 LPP. Le fait que la demanderesse n’ait déposé sa demande de prestations auprès de l’OAI que tardivement, soit durant le mois de décembre 2002, n’a pas d’influence sur l’exigibilité de la rente d’invalidité de la prévoyance professionnelle au vu de la jurisprudence précitée. De plus, la demanderesse a été licenciée pour le 24 décembre 1999 et n’était ainsi plus affiliée auprès d’une institution de prévoyance en date du 17 décembre 2000 moment de la survenance de l’invalidité. Eu égard à ces éléments, la Cour de céans a retenu, dans son arrêt du 4 septembre 2012, que son droit de percevoir les rentes d’invalidité n’était pas imprescriptible (art. 41 al. 1 LPP), mais se prescrivait dans le délai ordinaire de 10 ans (art. 41 al. 2 LPP). Compte tenu de l’annulation de l’arrêt de la Cour de céans par le Tribunal fédéral en raison de sa composition irrégulière, les parties ont eu l’occasion de compléter leurs écritures sur ce point et se réfèrent toutes deux à des avis de doctrine parus récemment. Il convient dès lors de les discuter. En ce qui concerne tout d’abord l’opinion de O________, force est de constater qu’elle confirme l’avis de la Cour de céans, en tant qu’elle estime que le droit de percevoir des rentes d’invalidité se prescrit par 10 ans, lorsque les assurés en incapacité de travail ont quitté l’institution de prévoyance avant que le droit aux prestations d’invalidité ne naisse, ce qui est le cas en l’espèce. En outre, cette auteure fait un lien entre la prescription du droit aux prestations de 10 ans et l’obligation pour les institutions de prévoyance de garder les pièces des assurés durant 10 ans en cas de libre passage, étant précisé que cette durée permet ainsi de limiter le temps durant lequel elles peuvent se voir réclamer des prestations. Cette corrélation n’est pas dénuée de pertinence. Certes, comme le fait valoir la demanderesse, elle n’a pas été annoncée par son employeur à son institution de prévoyance, de sorte que celle-ci n’avait pas pu constituer de dossier la concernant. Toutefois, compte tenu du fait qu’une institution de prévoyance doit conserver les documents de prévoyance importants durant dix ans en cas de libre passage (art. 27j al. 3 OPP2), il serait contradictoire de lui imputer la responsabilité de verser des prestations au-delà d’un délai de 10 ans à un assuré qui est sorti de l’institution de prévoyance avant la naissance de son droit aux prestations d’invalidité. Cela conduirait à une insécurité juridique. De plus, la preuve des faits déterminants est généralement d’autant moins sûre que ceux-ci sont plus anciens (cf. ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, p. 797).
A/2313/2011 - 33/37 - En ce qui concerne l’avis de P________ sur lequel se fonde la demanderesse, il en résulte que celui-ci soutient que l’assuré peut se prévaloir de l’imprescriptibilité de son droit aux prestations d’invalidité (art. 41 al. 1 LPP), même lorsque son invalidité est intervenue après la fin des rapports de prévoyance, car le mécanisme prévu aux articles 23 LPP et 3 al. 2 LFLP a pour effet de réintégrer l’assuré qui ne peut dès lors plus être considéré comme ayant quitté sa précédente institution de prévoyance. A cet égard, la Cour de céans estime qu’une interprétation aussi large aurait pour résultat de vider de son sens le délai de prescription décennal. En effet, s’il fallait suivre la conception de cet auteur, la réintégration d’un assuré dans l’ancienne institution de prévoyance, quel que soit le délai écoulé, aurait pour conséquence qu’un assuré ne serait jamais réputé avoir quitté une institution et le droit même aux prestations ne se prescrirait jamais non plus. Qui plus est, il sera constaté que le Tribunal fédéral a déterminé que la survenance du cas de prévoyance invalidité coïncidait du point de vue temporel avec la naissance du droit à des prestations d'invalidité, ce qui semble d’ailleurs être non contesté par la doctrine. Cela a pour corollaire que le droit aux prestations d’invalidité se prescrit dans l’hypothèse où l’assuré a quitté l’institution de prévoyance avant la naissance du droit à la rente d’invalidité (cf. art. 41 al. 1 LPP a.c.). La lettre de l’art. 41 al. 1 LPP apparaît ainsi limpide, eu égard aux précisions apportées par la jurisprudence qui doit être suivie. L’interprétation faite par cet auteur, qui va à l'encontre de la jurisprudence du Tribunal fédéral, ne saurait être suivie par la Cour de céans. Elle doit dès lors être écartée. Compte tenu de ces précisions et de la lettre claire, qui va à l'encontre de la jurisprudence du Tribunal fédéral, de l’art. 41 al. 1 LPP, il n’est pas nécessaire de procéder à une interprétation historique, téléologique ou systématique de cette disposition ou encore à une interprétation en lien avec l’art. 336c CO ou avec la Constitution fédérale, comme proposé par la demanderesse. Enfin, celle-ci invoque une jurisprudence constante du Tribunal fédéral qui fixe en cas de manquement de l’employeur à son devoir de s’affilier, un délai de prescription pour les actions en recouvrement de créances portant sur des cotisations, commençant à courir dès la décision d’affiliation obligatoire à l’Institution supplétive qui fonde un nouveau rapport juridique. Ce cas était considéré comme particulier, au motif que l’Institution supplétive doit procéder à des vérifications ou recherches dans la mesure où les informations communiquées sont souvent lacunaires (PETREMAND, op. cit., p. 651, n. 17 et les références). La demanderesse estime que cette jurisprudence doit s’appliquer par analogie à son cas. Il sera toutefois remarqué que cette jurisprudence se rapporte à la prescription des créances de cotisations, de sorte qu’on ne saurait l’appliquer à la prescription du droit aux prestations des assurés.
A/2313/2011 - 34/37 - Partant, il convient de confirmer que le droit de la demanderesse de percevoir les rentes d’invalidité n’est pas imprescriptible (art. 41 al. 1 LPP), mais se prescrit dans le délai ordinaire de 10 ans (art. 41 al. 2 LPP). Il s