Siégeant : Doris GALEAZZI, Présidente; Evelyne BOUCHAARA et Christine TARRIT-DESHUSSES, Juges assesseurs
REPUBLIQUE E T
CANTON D E GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE
A/2109/2013 ATAS/1189/2014 COUR DE JUSTICE Chambre des assurances sociales Arrêt du 18 novembre 2014 1 ère Chambre
En la cause Monsieur A______, domicilié à LUTRY demandeur
contre FONDATION COLLECTIVE VITA, c/o ZURICH Versicherungsgesellschaft AG, sise Thurgauerstrasse 101, OPFIKON et B______ A.G., sise à ALLSCHWIL toutes deux comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître VUILLE Pierre
défenderesses
A/2109/2013 - 2/16 - EN FAIT 1. Par courrier du 11 juin 2013 contresigné par Messieurs C______, D______ et E______, Monsieur A______ (ci-après le demandeur) a déposé auprès de la chambre de céans une « plainte pour insuffisance de cotisations LPP / part employeur sur l’année 2012 pour les cinq collaborateurs restants encore rémunérés du personnel de la société F______ SA (ci-après l’employeur) », dirigée contre la Fondation collective Vita chez Zurich Versicherungsgesellschaft AG, d’une part, et la société B______ AG, avec laquelle l’employeur a fusionné en date du 22 juin 2012, d’autre part. 2. Le demandeur a produit une procuration établie en sa faveur le 23 octobre 2012 par les délégués de la représentation du personnel de F______ SA, MM D______, E______ et C______, afin de les représenter dans les démarches liées aux problématiques LPP ensuite de la clôture de la société ci-dessus mentionnée et du calcul des prestations individuelles afférentes. Une première procuration, non datée, a été signée par onze employés, dont MM G______ et H______, en faveur de la représentation du personnel en les personnes de MM D______, E______, A______ et C______, « afin de nous représenter dans le cadre des demandes en cours et qui nous ont été exposées auprès de la ZURICH ASSURANCES (notre ancienne caisse de prévoyance LPP) ». S’agissant plus particulièrement des cinq « collaborateurs restants encore rémunérés du personnel », le demandeur précise que « la société F______ SA a reconduit à la fin de l’année 2011 l’embauche temporaire, par la voie d’un contrat de résiliation, de quatre de ses anciens collaborateurs jusqu’à la fin janvier 2012 (Madame I______) et jusqu’à la fin mars 2012 (Madame J______, Monsieur H______ et Monsieur A______) et a par ailleurs repoussé à 2012 le versement d’une rémunération due en 2011 pour le cinquième (Monsieur G______), à la demande de ce dernier ». 3. Le 2 juillet 2013, la chambre de céans a confirmé au demandeur que sa plainte avait été enregistrée sous le n° de cause A/2109/2013. Elle prend note de ce qu’il est au bénéfice d’une procuration signée par les représentants du personnel de l’employeur, mais attire son attention sur le fait que la procuration signée par l’ensemble du personnel en faveur de ces mêmes représentants n’est pas suffisante, de sorte qu’il convient que chacune des parties demanderesses signe une procuration en sa faveur, ou signe elle-même la plainte. 4. Le 16 juillet 2013, le demandeur a précisé que la représentation du personnel avait perdu tout contact avec Mesdames J______ et I______, de sorte que ces deux personnes ne pouvaient être signataires de la plainte. Il indique en revanche transmettre immédiatement le document du 11 juin 2013 à Messieurs H______ et G______ pour signature.
A/2109/2013 - 3/16 - 5. Le 6 août 2013, le demandeur a communiqué à la chambre de céans la demande du 11 juin 2013 signée par M. G______, et précisé que M. H______, ayant reçu pour sa part une compensation partielle, avait préféré ne pas se joindre à eux. 6. Me Pierre VUILLE s’est constitué le 3 octobre 2013 pour la défense des intérêts de la Fondation collective Vita et de la société B______ AG. 7. Le 5 novembre 2013, le demandeur a fait état d’une transaction intervenue entre M. G______ et le mandataire des défenderesses et en a produit la copie. Il relève que la proposition qui a été faite à ce dernier porte uniquement sur le remboursement des déductions salariales de 6% qui avaient été opérées à tort par l’employeur. Il maintient quant à lui sa demande et souligne que la non-soumission à cotisations LPP de la prime de CHF 50'000.- dans cette proposition transactionnelle découle certes du caractère par définition extraordinaire de ce versement qui rémunérait la livraison unique d’un travail supplémentaire lié à la fermeture définitive de la société, mais que toutes les primes pour excellentes prestations versées pendant plus de vingt ans avaient toujours été soumises à cotisations LPP. Il requiert par ailleurs le versement d’une somme de CHF 7'000.- en compensation des frais de conseil, alors qu’il n’a été proposé que CHF 1'500.-. Enfin, il rappelle qu’il a conclu à la reconnaissance d’un tort moral causé à chacun des vingt anciens collaborateurs et relève que le mandataire des défenderesses n’aborde même pas cette question. 8. Par courrier du 11 novembre 2013, M. G______ a informé la chambre de céans que les parties défenderesses lui avaient fait une proposition afin de régler le litige par une transaction extrajudiciaire, qu’il avait accepté cette proposition et qu’il retirait dès lors sa demande en paiement. 9. Par courrier du 14 novembre 2013, le mandataire des défenderesses a sollicité une prolongation du délai pour se déterminer, les parties étant en discussion pour trouver une solution par voie transactionnelle. Ce courrier a été contresigné par le demandeur. 10. Par arrêt sur partie du 17 décembre 2013, la chambre de céans a déclaré recevables les demandes déposées par MM. A______ et G______ contre la Fondation collective Vita et la société B______ AG, a pris acte du retrait de celle de M. G______ et a réservé la suite de la procédure quant à celle de M. A______. 11. Dans leur réponse du 6 décembre 2013, les défenderesses ont rappelé que MM. A______ et G______ avaient tous deux été employés de la société F______ SA, que cette société avait été radiée par suite de fusion en date du 22 juin 2012 et que ses actifs et passifs avaient été repris par la société B______ AG le 22 juin 2012. Elles ont indiqué que l’employeur avait résilié le contrat de travail du demandeur au 31 décembre 2011 sur la base d’un contrat du 9 décembre 2011. Elles ont précisé que selon ce contrat, les rapports de travail avaient été prolongés jusqu’au 31 mars
A/2109/2013 - 4/16 - 2012 et deux indemnités conditionnelles prévues, soit « un montant unique de CHF 31'325.- brut, pour autant que l’employé n’ait pas fait valoir une prolongation de ses rapports de travail au-delà de la date d’échéance en raison de maladie ou autre » et « une prime spéciale d’un montant maximal de CHF 50'000.- brut, si l’employé atteint les objectifs minimaux fixés à l’annexe 1 ». Selon les défenderesses, ces deux primes correspondent à une indemnité de départ intervenant à une occasion déterminée. Toutes deux sont dès lors exclues du salaire annuel déterminant, conformément au point 2.3.1 du règlement de prévoyance de la Fondation collective Vita, édition 2012, de sorte que la cotisation LPP n’a pas à être prélevée. Elles considèrent que les primes pour « excellentes prestations », dont le demandeur fait état et qui lui auraient été versées les années précédentes, ne sont pas comparables à ces indemnités, lesquelles ont été versées en raison de la fermeture de l’entreprise. Les défenderesses ont précisé qu’à la suite de la demande du 11 juin 2013, la Fondation collective Vita avait fait procéder à la vérification du montant de la prestation de libre passage par la société K______ AG. Celle-ci avait ainsi constaté, sur la base d’un tableau élaboré les 19 juin 2012 et 16 septembre 2013, qu’un versement complémentaire de CHF 4'996,74 - correspondant à la somme de CHF 6'195,04 dont il fallait déduire un montant de CHF 1'198,30 déjà versé - devait être effectué sur le compte de libre passage du demandeur. Les défenderesses contestent l’octroi d’une indemnité pour tort moral, vu l’absence de tort moral précisément, ainsi que le versement d’une compensation de prétendus honoraires d’avocat à hauteur de CHF 7'000.-, la note d’honoraires en question correspondant à une activité déployée avant le 22 mai 2012, date à laquelle le demandeur avait agi pour la première fois auprès de la Fondation pour faire valoir ses prétentions. Les défenderesses ont ajouté qu’une proposition de règlement à l’amiable avait été soumise au demandeur le 23 octobre 2013, portant sur le versement de la somme de CHF 4'996,74, plus intérêts, sur son compte de libre passage, le remboursement de la somme de CHF 3'000.-, plus intérêts, cette somme correspondant au prélèvement de 6% qui avait été opéré sur la prime spéciale de CHF 50'000.-, et une indemnité de CHF 1'500.-. Le demandeur avait toutefois décliné cette proposition le 5 novembre 2013, de sorte que les défenderesses se déclarent dorénavant d’accord de rembourser au demandeur la somme de CHF 3'000.- représentant le prélèvement effectué par erreur au titre de cotisations LPP sur la base de la prime spéciale de CHF 50'000.-, ainsi que la somme de CHF 4’996,74 - objet de la correction relevée par K______ AG en septembre 2013 - plus intérêt calculé selon l’art. 2 al. 3 LFLP. 12. Le 3 février 2014, le demandeur s’est déterminé. Il a rappelé que "selon l’art. 7 du contrat de résiliation, l’employeur s’engageait à reprendre à partir du 1er janvier 2012 toutes ses obligations et habitudes
A/2109/2013 - 5/16 antérieures, en particulier, celle d’honorer ses cotisations patronales paritaires LPP aux mêmes niveaux et principes que précédemment (…) et ce sans distinction aucune du type de compensation et de la raison du versement de ces sommes ». Il a produit les certificats de salaire et les états annuels Vita 2008, 2009, 2010 et 2011, étant précisé que les documents relatifs à l’année 2012 avaient déjà été versés au dossier, afin de démontrer que « chaque franc versé a été soumis à la LPP ». S’agissant du tort moral, il explique notamment que les réserves employeur LPP avaient été transférées, au motif de la fusion, alors qu’elles étaient strictement réservées à l’usage de la prévoyance professionnelle du cercle strict des collaborateurs locaux et constate du reste que les défenderesses bloquent toujours la totalité de ces montants. Il admet que la note d’honoraires de Me ZEN-RUFFINEN est sans objet direct avec la présente procédure, et précise qu’en réalité, il entendait requérir le même montant « en compensation des efforts engagés dans le cadre de la procédure qui nous intéresse ici ». 13. Dans leurs écritures du 7 mars 2014, les défenderesses constatent en premier lieu que le demandeur ne prouve d’aucune façon qu’il représenterait cinq collaborateurs de l’employeur. Elles relèvent que, contrairement aux allégations du demandeur, les primes versées en janvier 2008, janvier 2009 et janvier 2010 n’ont pas été soumises à cotisations LPP, de même que le montant unique de CHF 31'325.-. Elles soulignent que la prime spéciale de CHF 50'000.- a fait l’objet d’un prélèvement LPP par erreur et qu’elles sont disposées à lui restituer le montant correspondant. Elles prennent du reste note de ce que le demandeur admet que la cotisation LPP de CHF 3'000.- n’aurait pas dû être prélevée sur l’indemnité de CHF 50'000.- et que la note d’honoraires de Me Alexandre ZEN-RUFFINEN datée du 23 octobre 2012 et portant sur une activité déployée du 2 décembre 2011 au 8 février 2012, n’a aucun lien avec la présente procédure. Elles indiquent qu’aucun des employés n’a été repris par la société B______ AG, de sorte que la caisse de prévoyance de cette dernière avait restitué à la Fondation collective Vita les réserves reçues ensuite de la fusion. Elles assurent que ces réserves seront distribuées à l’issue de la présente procédure, ce dont l’autorité de surveillance a dûment informé le demandeur. Elles ajoutent que, contrairement à ce que prétend le demandeur, M. G______ a quant à lui reçu le paiement convenu par voie transactionnelle le 31 janvier 2014. Enfin, elles déclarent ne pas comprendre les revendications du demandeur relatives à un tort moral qu’auraient subi les vingt anciens collaborateurs de l’employeur. 14. Ces écritures ont été transmises au demandeur pour information. Celui a toutefois tenu à y répondre le 6 mai 2014. Il reproche aux défenderesses d’avoir obligé M. G______ à intervenir le 12 janvier 2014 pour obtenir versement du montant qui lui était dû.
A/2109/2013 - 6/16 - Il rappelle que « chaque franc versé par l’employeur a bel et bien, dans les faits, toujours été soumis dans le temps de manière paritaire et totale au même régime LPP ». S’agissant de la note d’honoraires de Me ZEN RUFFINEN, il rappelle qu’elle a été payée par les collaborateurs qui avaient saisi la Chambre des relations collectives de travail pour faire valoir leur position. Il relève que, selon les écritures du 7 mars 2014, les défenderesses auraient décidé de rétrocéder les réserves LPP aux profit des anciens collaborateurs, « elles-mêmes et unilatéralement, évidemment sans contrainte aucune et en toute bienveillance ». Or, par courrier du 6 février 2013, dont il produit une copie, la ZURICH dit n’être tenue à aucune rétrocession de ces réserves LPP. Le demandeur informe la chambre de céans qu’« il était effectivement et dès le début organisé par les défenderesses qu’un tiers de ses réserves LPP devait en fait servir à compenser les frais administratifs locaux de la défenderesse du groupe en gage de ses services de nettoyage local et qu’au moins deux-tiers de ses réserves LPP appartenant eux aussi légalement aux anciens collaborateurs locaux étaient à virer in fine par elle vers la société mère de Hambourg, aucune utilisation conforme LPP n’étant évidemment démontrable là non plus en Allemagne, notre système LPP suisse n’y trouvant pas chapitre ». Le demandeur sollicite de la chambre de céans qu’elle prenne contact avec Ernst&Young afin que le contexte dans lequel est faite toute cette procédure soit éclairci. Il précise que s’il a conclu à la reconnaissance d’un tort moral causé aux vingt anciens collaborateurs, c’est au motif que ceux-ci ont en permanence dû faire face à un degré d’intimidation et une charge de pression, alors qu’ils étaient licenciés et fragilisés face à un grand et puissant groupe international. Il persiste dès lors dans toutes ses conclusions du 3 février 2014 et demande en sus l’octroi de dépens pour frais de conseil dans le cadre de la présente procédure, ceci même s’il s’en est chargé lui-même. 15. Par courrier du 26 mai 2014, les défenderesses s’indignent de ce que le demandeur ait déposé une troisième écriture, alors qu’il s’était déjà largement exprimé les 11 juin 2013 et 3 février 2014, et qu’aucun délai ne lui avait été imparti pour se déterminer sur la duplique du 7 mars 2014. Elles relèvent que le demandeur revient sur les mêmes points que ceux déjà évoqués et fait part de faits au demeurant contestés qui n’ont aucun lien avec la présente procédure. Elles sollicitent dès lors que cette écriture du 6 mai 2014, ainsi que les pièces annexées soient écartées de la procédure. Elles concluent d’ores et déjà à ce qu’un délai leur soit fixé, avant la clôture de l’instruction, afin de pouvoir produire la note d’honoraires de leur conseil. Elles prient la chambre de céans de bien vouloir en tenir compte au moment de la
A/2109/2013 - 7/16 fixation des dépens, au vu des nombreuses lettres, écritures et pièces produites par le demandeur et étant rappelé qu’elles ont maintes fois proposé à celui-ci le versement des sommes qu’elles reconnaissent lui devoir. 16. Ce courrier a été transmis à l’assuré et la cause gardée à juger. EN DROIT 1. En vertu de l’art. 73 al. 1 de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, du 25 juin 1982 (LPP ; RS 831.40), chaque canton désigne un tribunal qui connaît, en dernière instance cantonale, des contestations opposant institutions de prévoyance, employeurs et ayants droit. A Genève, conformément à l’art. 134 al. 1 let. b de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ; RS E 2 05) en vigueur dès le 1er janvier 2011, la juridiction compétente pour connaître des contestations relatives à la prévoyance professionnelle opposant institutions de prévoyance et ayants droit, est la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice. 2. La compétence des autorités visées par l'art. 73 LPP est doublement définie. Elle l'est, tout d'abord, quant à la nature du litige : il faut que la contestation entre les parties porte sur des questions spécifiques de la prévoyance professionnelle, au sens étroit ou au sens large. Ce sont donc principalement des litiges qui portent sur des prestations d'assurance, des prestations de libre passage (actuellement prestations d'entrée ou de sortie) et des cotisations. En revanche, les voies de droit de l'art. 73 LPP ne sont pas ouvertes lorsque la contestation a un fondement juridique autre que le droit de la prévoyance professionnelle, même si elle devait avoir des effets relevant du droit de ladite prévoyance. Lorsque cette compétence prête à discussion, il faut se fonder sur les conclusions de la demande et sur les faits invoqués à l'appui de ces conclusions; le fondement de la demande est alors un critère décisif de distinction (ATF 128 V 254 consid. 2a et les références). Cette compétence est également limitée par le fait que la loi désigne de manière non équivoque les parties pouvant être liées à une contestation, savoir les institutions de prévoyance, les employeurs et les ayants droit. En ce qui concerne en particulier la notion d'institution de prévoyance, elle n'est pas différente de celle définie à l'art. 48 LPP. Il s'agit des institutions de prévoyance enregistrées qui participent au régime de l'assurance obligatoire (art. 48 al. 1 LPP), avec la possibilité d'étendre la prévoyance au-delà des prestations minimales (institutions de prévoyance dites "enveloppantes"; art. 49 al. 2 LPP). Ces institutions doivent revêtir la forme d'une fondation ou d'une société coopérative, ou être une institution de droit public (art. 48 al. 2 LPP et art. 331 al. 1 CO). Les sociétés d’assurance concessionnaires, les fondations de financement, de placement et d’investissement ou les sociétés de réassurance participant à la prévoyance professionnelle ne peuvent pas être parties à la procédure selon l’art. 73 LPP. En effet, même en présence d’un contrat d’assurance collective entre l’institution de prévoyance et un assureur, les http://intrapj/perl/decis/128%20V%20254
A/2109/2013 - 8/16 prétentions de l’ayant droit sont dirigées uniquement contre l’institution de prévoyance, dans la mesure où il n’entretient aucune relation juridique avec la société d’assurance. Une créance directe n’existe pas en vertu de la loi (Ulrich MEYER/ Laurence UTTINGER, Commentaire LPP, n. 22 et 26 ad art. 73, p. 1187 et 1189 et les références). En outre, en matière de prévoyance professionnelle, le for est au siège ou au domicile suisse du défendeur ou au lieu de l’exploitation dans laquelle l’assuré a été engagé (art. 73 al. 3 LPP), soit Genève dans le cas présent. Partant, si la chambre de céans est manifestement compétente s’agissant des conclusions principales du demandeur, lesquelles portent sur une question spécifique à la prévoyance professionnelle régie par la LPP, elle ne peut que décliner sa compétence s'agissant de la réparation du tort moral qu’auraient subi les employés. Cette question relève en effet incontestablement du droit privé et échappe donc à la compétence de la chambre de céans. 3. En l’espèce, le demandeur, les trois délégués de la représentation du personnel et M. G______ ont saisi la chambre de céans d'une plainte dirigée contre la Fondation collective Vita et la société B______ AG, pour cinq anciens collaborateurs de l’employeur. La représentation du personnel a cependant perdu contact avec Mmes J______ et I______. M. H______ a renoncé et M. G______ a déclaré retirer sa demande le 11 novembre 2013, ce dont la chambre de céans a pris acte par arrêt du 17 décembre 2013. Seul finalement, le demandeur lui-même a confirmé maintenir la plainte. La question soulevée par les défenderesses relative à la validité de son mandat de représentant n’a dès lors plus d’objet. 4. L’ouverture de l’action prévue à l’art. 73 al. 1 LPP n’est soumise, comme telle, à l’observation d’aucun délai (cf. Raymond SPIRA, Le contentieux des assurances sociales fédérales et la procédure cantonale, Recueil de jurisprudence neuchâteloise, 1984, p. 19 ; Hans Rudolf SCHWARZENBACH-HANHART, Die Rechtspflege nach dem BVG, SZS 1983, p. 182). La demande, introduite dans les formes prévues par l'art. 89B de la loi sur la procédure administrative, du 12 septembre 1985 (LPA ; RSG E 5 10) est donc recevable. 5. La novelle du 3 octobre 2003 modifiant la LPP (1ère révision) est entrée en vigueur le 1er janvier 2005 (sous réserve de certaines dispositions dont l'entrée en vigueur a été fixée au 1er avril 2004 et au 1er janvier 2006 ; RO 2004 1700), entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de la prévoyance professionnelle (RO 2004 1677). 6. Le litige porte sur le montant du salaire assuré, « en particulier la soumission à cotisations LPP de la prime spéciale de CHF 50'000.- prévue par le contrat de résiliation, et sur l’octroi de dépens pour frais de conseil à hauteur de CHF 7'000.-, étant rappelé que les défenderesses se déclarent dorénavant d’accord de rembourser au demandeur la somme de CHF 3'000.- représentant le prélèvement effectué par http://intrapj/perl/JmpLex/E%205%2010
A/2109/2013 - 9/16 erreur au titre de cotisations LPP sur la base de la prime spéciale de CHF 50'000.-, ainsi que la somme de CHF 4’996,74 - objet de la correction relevée par K______ AG en septembre 2013 - plus intérêt calculé selon l’art. 2 al. 3 LFLP. 7. Dans le domaine de la prévoyance professionnelle obligatoire, le salaire assuré selon la LPP correspond, selon l'art. 7 al. 2 LPP, au salaire déterminant au sens de la loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS; RS 831.40). L’art. 5 LAVS définit celui-ci comme étant « toute rémunération pour un travail dépendant, fourni pour un temps déterminé ou indéterminé ». Il englobe également les allocations de renchérissement et autres suppléments de salaire, les commissions, les gratifications, les prestations en nature, les indemnités de vacances ou pour jours fériés et autres prestations analogues, ainsi que les pourboires, s'ils représentent un élément important de la rémunération du travail. 8. Selon l’article 3 OPP 2, les institutions de prévoyance ont la possibilité, dans des cas particuliers, de s’écarter de la définition du salaire obligatoirement assuré de l’AVS. Elles ne peuvent en particulier excepter du salaire déterminant que des éléments du salaire de nature occasionnelle, à condition toutefois de disposer d’une base réglementaire claire. Par contre, il ne serait pas admissible de prévoir dans le contrat de travail la non-prise en compte d’éléments déterminés du salaire, étant donné qu’une telle convention ne lierait pas l’institution de prévoyance. Il ne suffit pas de reprendre de manière abstraite, dans les règlements, le contenu de l’ordonnance. Les éléments du salaire non pris en compte doivent au contraire être énumérés expressément (ATF B 120/06 du 10 mars 2008 ; ATF arrêt B 58/00 du 30 avril 2002 publié dans SVR 2002 n° 12 ; ATF B 118/03 du 3juin 2004). Les règlements des institutions de prévoyance comprennent souvent des dispositions qui excluent du salaire déterminant les primes de fidélité, les gratifications, les cadeaux d’ancienneté, les suppléments pour travail en équipe, les suppléments pour heures supplémentaires ou travail dominical ainsi que des éléments variables du salaire Ces exceptions sont en principe admissibles, dans la mesure où elles concernent une part du revenu soumise à la prévoyance surobligatoire (ATF B 115/05 du 10 avril 2006, consid. 4.3). On peut cependant se demander dans quelle mesure de tels éléments du salaire peuvent être exclus du salaire déterminant dans le cadre de la prévoyance minimale obligatoire. La genèse de l’article 7 alinéa 2 LPP permet de conclure que des éléments du salaire perçus de manière irrégulière peuvent, à certaines conditions également être ignorés. Le Conseil fédéral a retenu, dans son message relatif à la LPP, que le «salaire imputable» servait à déterminer quels salariés sont soumis à l’assurance obligatoire. Certains éléments du salaire déterminant dans l’AVS devraient en revanche être exclus en raison de leur irrégularité ou de leur nature exceptionnelle, afin de s’assurer que le salaire imputable présente le degré de stabilité indispensable au bon fonctionnement du système du deuxième pilier. La LPP est en outre fondée http://intrapj/perl/JmpLex/RS%20831.40
A/2109/2013 - 10/16 sur l’hypothèse que le salaire annuel est fixé à l’avance et que la réalisation des conditions salariales déterminantes pour l’assurance obligatoire est examinée au début des rapports de travail. On peut relever que le Conseil fédéral parle dans son Message d’éléments irréguliers du salaire, alors que 1’article 3 alinéa 1 lettre a OPP 2 admet comme exception au salaire déterminant des éléments du salaire de nature occasionnelle. Globalement l’examen du texte de l’article 3 alinéa 1 lettre a OPP 2 et des travaux préparatoires aboutit à la conclusion que dans la prévoyance minimale selon la LPP, ii est aussi possible d’éliminer certaines disparités du revenu imputable. Par ailleurs, depuis la première révision de la LPP, l’admissibilité de la nonconsidération d’éléments du revenu pour le salaire imputable doit être appréciée selon un critère strict. La jurisprudence aboutit à la même conclusion. La protection d’assurance ne doit ainsi pas être amoindrie par l’exclusion d’éléments du salaire de nature occasionnelle (ATF B 118/03 du 3 juin 2004, cons 6.2). Le domaine d’application de 1’exclusion d’éléments du salaire de nature occasionnelle reste donc très restreint dans le cadre de la prévoyance minimale obligatoire. Le Tribunal fédéral a toutefois jusqu’à présent laissé ouverte la question (ATF B 58/00 du 30 avril 2002, cons 2c). 9. Selon l’art. 2.3 du règlement de prévoyance de la Fondation collective Vita, "Le salaire annuel déterminant correspond au salaire annuel AVS probable de la personne assurée, abstraction faite des allocations familiales et des éléments du salaire intervenant occasionnellement ou temporairement. Les indemnités de départ et les cadeaux pour ancienneté de service notamment ne font pas partie du salaire annuel déterminant. Le calcul des prestations et des contributions de prévoyance se base sur le salaire annuel assuré. Le salaire annuel assuré est défini dans le plan de prévoyance. Si le salaire annuel assuré diminue temporairement par suite de sous-emploi, de maternité, de service militaire ou de protection civile, le salaire assuré jusqu’alors garde sa validité aussi longtemps qu’un salaire de remplacement est versé. Si le salaire annuel assuré diminue par suite de maladie ou d’accident, le salaire assuré jusqu’alors reste valable du fait de la libération du paiement des contributions correspondantes. Si le plan de prévoyance prévoit un seuil d’entrée et que le salaire annuel déterminant tombe temporairement au-dessous de celui-ci pour toute autre raison que la maladie ou l’accident, la prévoyance vieillesse se poursuit et elle est libérée du paiement des contributions. Les prestations d’invalidité futures ainsi que les prestations en cas de décès avant la retraite, à l’exception du capital-décès égal à l’avoir de vieillesse disponible, sont supprimées.
A/2109/2013 - 11/16 - Si le salaire annuel assuré subit une modification par suite d’un remaniement du contrat de travail consécutif à une mutation ou à une promotion, la personne assurée peut, d’entente avec l’employeur, demander l’adaptation immédiate du salaire assuré à la nouvelle situation, faute de quoi l’adaptation ne prendra effet qu’au début de l’année civile suivante. Le salaire annuel maximal assurable selon la LPP est limité au décuple de la limite supérieure du salaire LPP. Si la personne assurée cumule plusieurs rapports de prévoyance et que la somme de tous ses salaires annuels assujettis à l’AVS est supérieure au montant mentionné à l’alinéa 1, la fondation réduit le salaire à assurer en conséquence. Le salaire annuel LPP correspond au salaire annuel déterminant, plafonné à la limite supérieure du salaire LPP, et réduit de la déduction de coordination selon la LPP. Si le seuil d’entrée selon la LPP est atteint, le salaire annuel LPP correspond au moins au salaire minimal LPP. Le salaire annuel LPP est déterminant pour le calcul des contributions destinées au fonds de garantie LPP et pour le calcul des contributions à l’adaptation obligatoire des rentes de risque en cours à l’évolution des prix ». 10. En l'espèce, l’employeur a résilié le contrat de travail du demandeur le 19 septembre 2011 avec effet au 31 décembre 2011, respectant ainsi le délai de résiliation contractuel. Un contrat de résiliation a cependant été signé par les parties le 9 décembre 2011, de sorte que les rapports de travail ont été prolongés au-delà du 31 décembre 2011, soit jusqu’au 31 mars 2012, afin de pouvoir réaliser la fermeture de l’entreprise. Il a été prévu que l'employeur versait au demandeur un montant unique de CHF 31'325.- brut, « pour autant que l’employé n’ait pas fait valoir une prolongation de ses rapports de travail au-delà de la date d’échéance en raison de maladie ou autre », et une prime spéciale d’un montant maximal de CHF 50'000.brut, « si l’employé atteint les objectifs minimaux fixés à l’annexe 1 ». Le demandeur a ainsi reçu en mars 2012, à titre d’indemnités conditionnelles, ces deux montants. Il résulte du bulletin de salaire de mars 2012 qu’une somme de CHF 3'799,50 a été retenue à titre de cotisation LPP. Elle a été calculée sur la base d’un montant de CHF 63'325.-, représentant le salaire de mars 2012 et la prime spéciale de CHF 50'000.-, étant précisé que le montant unique de CHF 31'325.- n’a quant à lui pas été soumis à cotisations LPP. Les défenderesses ont considéré que la cotisation LPP avait été déduite à tort et ont proposé de rembourser au demandeur la somme de CHF 3'000.- y relative, soit 6% de CHF 50'000.-. 11. La chambre de céans constate que la prime spéciale de CHF 50'000.-, prévue dans le cadre du contrat du 9 décembre 2011, a manifestement été accordée en raison de la résiliation des rapports de travail. Elle correspond dès lors à une indemnité de départ au sens de l'art. 7 let q RAVS, tout comme la prime de CHF 31'325.- du
A/2109/2013 - 12/16 reste. Elle est, en tant que telle, comprise dans le salaire déterminant. Son caractère exceptionnel, et partant occasionnel, n'est toutefois pas contesté par le demandeur. Or, les institutions de prévoyance peuvent en particulier excepter du salaire déterminant AVS des éléments du salaire de nature occasionnelle, à condition toutefois de disposer d’une base réglementaire claire (art. 3 OPP 2). En raison de leur irrégularité ou de leur nature exceptionnelle et afin de s'assurer que le salaire présente une certaine garantie de stabilité indispensable au bon fonctionnement du deuxième pilier, les institutions peuvent exclure ces éléments. Une base réglementaire claire est indispensable et, dans ce cas, l'exclusion des éléments variables du salaire est admissible seulement s'il ne s'agit pas d'éléments essentiels du salaire (BRECHBÜHL, op. cit. no 35 et ss, ad Art 7 LPP ; ATF 9C_91/07 ; ATAS/307/2013). En effet, la question de savoir dans quelle mesure des éléments du salaire pouvaient être exclus sans que le but de protection de la prévoyance professionnelle ne soit remis en cause, n’a pas encore été tranchée définitivement par la jurisprudence, parce que le Tribunal fédéral a jusqu’à présent invoqué, dans les cas où l’exclusion a été refusée, non pas le but de protection de la prévoyance professionnelle, mais l’insuffisance ou l’absence de la base réglementaire. Aussi ne peut-il être fait abstraction de tels éléments variables du salaire annuel déterminant pour la prévoyance obligatoire, même en présence d’une base réglementaire claire, que s’il ne s’agit pas d’éléments essentiels du salaire ; en effet dans le cas contraire, la protection d’assurance serait affaiblie (Jürg BRECHBÜHL, Commentaire LPP et LFLP, 2010, n° 39 ad art. 7 LPP). 12. En l’espèce, l’art. 2.3 du règlement de prévoyance de la Fondation collective Vita, prévoit expressément que les éléments du salaire intervenant occasionnellement ou temporairement, les indemnités de départ notamment, ne font pas partie du salaire annuel déterminant, de sorte que l’institution de prévoyance défenderesse est en droit d’exclure la prime spéciale de CHF 50'000.- du salaire déterminant. On ne saurait par ailleurs soutenir que l’indemnité de départ constitue un élément essentiel du salaire, étant rappelé que le salaire de base réalisé par le demandeur en 2012 était de CHF 159'900.-, salaire de base auquel s’ajoutaient différentes primes soumises à cotisations. Il y a lieu d’en conclure que la prime de CHF 50'000.- ne saurait être soumise à cotisations LPP. C'est dès lors à juste titre que les défenderesses entendent rembourser au demandeur la somme de CHF 3'000.- représentant la cotisation de 6%. 13. Le demandeur relève que toutes les primes pour excellentes prestations versées pendant plus de vingt ans avaient toujours été soumises à cotisations LPP. Il s'interroge ainsi sur ce qu'il convient de prendre en considération, le caractère extraordinaire de cette prime spéciale ou l'habitude qu'avait prise l'employeur jusqu'ici.
A/2109/2013 - 13/16 - Le fait allégué par le demandeur selon lequel les primes versées les années précédentes avaient été soumises à cotisations n'est pas déterminant et ne saurait venir modifier la conclusion selon laquelle la prime n’a pas à être soumise à cotisations LPP, dans la mesure où on ignore de quel type de prime il s'agissait. Quoi qu'il en soit et quand bien même il serait établi que ces primes étaient également de nature occasionnelle, le présent résultat ne s'en trouverait pas modifié, nul ne pouvant se prévaloir d'une application erronée de la loi faite antérieurement. Selon la jurisprudence constante en effet, le fait que l'autorité ait violé la loi dans un cas d'espèce ne donne pas un droit aux administrés se trouvant dans une situation semblable à un traitement identique et tout aussi illégal : il n'y a pas d'égalité dans l'illégalité, car le principe de la légalité prime normalement celui de l'égalité de traitement (ATF 131 V 9 ; 126 V 390 ; 123 II 248 ; 122 II 446 ; SJ 2001 I 529 ; RDAF 2007 II 531). Il y a au surplus lieu de relever que selon l'art. 7 let. q RAVS, les prestations versées par l'employeur lors de la cessation des rapports de travail peuvent être exceptées du salaire déterminant en vertu des art. 8bis ou ter RAVS. L’exception de l’art. 8bis RAVS concerne les prestations versées par l’employeur lorsque la prévoyance professionnelle est insuffisante et n’intéresse pas le cas d’espèce. Selon l’art. 8ter RAVS, en cas de résiliation des rapports de travail pour des impératifs d’exploitation, soit la fermeture, la fusion ou la restructuration d’entreprise, la part de la prestation versée par l’employeur qui dépasse le double de la rente vieillesse annuelle maximale fait partie du salaire déterminant. En l'occurrence, la prime de CHF 50'000.- reste inférieure au double de la rente vieillesse maximale, celle-ci s'élevant à CHF 28'080.- pour l'année 2012. 14. Le demandeur fait encore valoir qu’aux termes de l'art. 7 du contrat de résiliation, "les mêmes cotisations AVS/AI/APG, AC, etc. que par le passé seront déduites des montants alloués en vertu de la présente convention". La version en allemand de cette disposition s’avère toutefois être plus précise : « Von den Zahlungen unter dieser Vereinbarung werden die gleichen Beiträge des Arbeitnehmers an AHV/IV/EO, ALV, etc. und BVG (soweit anwendbar) wie bisher abgezogen ». Il y est ainsi expressément stipulé que la prime spéciale est soumise à cotisations LPP pour autant que celles-ci entrent en ligne de compte, de sorte que cette disposition ne peut être d'aucune utilité en faveur de la position soutenue par le demandeur. 15. Les défenderesses, enfin, ont proposé de verser sur le compte de libre passage du demandeur la somme de CHF 4'996,74 - mise en évidence par la société K______ sur la base d’un tableau élaboré les 19 juin 2012 et 16 septembre 2013. Il convient
A/2109/2013 - 14/16 d'en prendre acte, étant précisé que le demandeur ne s’y oppose pas et n’en conteste pas non plus le montant. 16. Le demandeur requiert par ailleurs le versement d’une somme de CHF 7'000.- en compensation des frais de conseil. Il admet que la note d'honoraires de Me Alexandre ZEN-RUFFINEN datée du 23 octobre 2012 et portant sur une activité déployée du 2 décembre 2011 au 8 février 2012, n’a aucun lien avec la présente procédure, mais précise qu’en réalité, il entend requérir le même montant « en compensation des efforts engagés dans le cadre de la procédure qui nous intéresse ici ». Le recourant qui obtient gain de cause a droit à des dépens fixés en fonction du nombre d’échanges d’écritures, de l’importance et de la pertinence des écritures, de la complexité de l’affaire et du nombre d’audiences et d’actes d’instruction (art. 61 let. g LPGA en corrélation avec l’art. 89H al. 3 de la loi du 12 septembre 1985 sur la procédure administrative ; cf. GRISEL, Traité de droit administratif, p. 848), pour autant qu’il soit représenté par un mandataire. Cette disposition est en réalité une reprise de l’art. 61 let. g 1ère phrase LPGA qui limite effectivement le droit à une indemnité pour frais et dépens au seul recourant. Or, la notion de « recourant » utilisée par la loi fédérale ne saurait être comprise dans son sens le plus strict mentionné ci-dessus ; la jurisprudence a en effet considéré que quelle que soit la qualité (en procédure cantonale) de l’assuré, il peut prétendre à des dépens s’il obtient gain de cause (ATF 108 V 111). Saisi d’un litige concernant le domaine de la prévoyance professionnelle, dans lequel les procédures sont introduites non par la voie du recours, mais par celle de l’action de droit administratif, le Tribunal fédéral a également estimé que le demandeur avait droit à des dépens, et cela malgré le terme de « recourant » utilisé à l’art. 73 al. 2 LPP. La partie qui obtient gain de cause et qui n’est pas représentée par un avocat ou une autre personne qualifiée n’a qu’exceptionnellement droit à des dépens. Pour que l’on puisse admettre une telle exception, il faut notamment que l’affaire soit complexe, qu’elle porte sur un objet litigieux élevé, que la sauvegarde des intérêts de l’intéressé ait nécessité une grande dépense de temps, qui dépasse la mesure de ce qu’un particulier peut ordinairement et raisonnablement prendre sur lui, et que le rapport entre le temps consacré et le résultat de cette sauvegarde soit proportionné (VSI 2000/6 p. 337 consid. 5 ; ATF 110 V 134 consid. 4d ; RCC 1984 p. 278 ; ATFA non publié du 11 décembre 2001, K 10/99 consid. 6). Il résulte de ce qui précède que l’octroi de dépens ne peut quoi qu’il en soit intervenir que si le demandeur obtient gain de cause dans le cadre du présent litige. Or, tel n’est pas le cas, la demande en paiement étant rejetée. Aucun dépens ne peut dès lors être octroyé au demandeur. Les défenderesses ont également demandé à être mises au bénéfice de dépens. Certes ont-elles obtenu gain de cause, le Tribunal Fédéral a toutefois confirmé que les assureurs sociaux qui obtiennent gain de cause devant une juridiction de
A/2109/2013 - 15/16 première instance n’ont droit à une indemnité de dépens dans aucune des branches de l’assurance sociale fédérale, sauf en cas de recours téméraire ou interjeté à la légère par l’assuré (ATF 126 V 143 consid. 4 ; ATAS/307/2013).
A/2109/2013 - 16/16 - PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant A la forme : 1. Déclare la demande recevable, en tant qu’elle porte sur le montant du salaire assuré, « en particulier la soumission à cotisations LPP de la prime spéciale de CHF 50'000.- prévue par le contrat de résiliation, et sur l’octroi de dépens pour frais de conseil à hauteur de CHF 7'000.- ». 2. Se déclare incompétente ratione materiae s’agissant de la réparation d’un tort moral. Au fond : 3. Rejette la demande. 4. Prend acte de ce que les défenderesses s’engagent à verser au demandeur sur son compte de libre passage la somme de CHF 4'996,74, plus intérêt calculé selon l’art. 2 al. 3 LFLP, ainsi que la somme de CHF 3'000.- représentant le prélèvement effectué par erreur au titre de cotisations LPP sur la base de la prime spéciale de CHF 50'000.-. 5. Les y condamne en tant que de besoin. 6. Dit que la procédure est gratuite. 7. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Nathalie LOCHER La présidente
Doris GALEAZZI Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le