Siégeant : Catherine TAPPONNIER, Présidente; Christine LUZZATTO et Larissa ROBINSON-MOSER, Juges assesseures
RÉPUBLIQUE E T
CANTON D E GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE
A/1570/2019 ATAS/60/2020 COUR DE JUSTICE Chambre des assurances sociales Arrêt du 29 janvier 2020 4ème Chambre
En la cause Monsieur A______, domicilié à GENÈVE
recourant
contre CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION, sise rue des Gares 12, GENÈVE
intimée
A/1570/2019 - 2/15 - EN FAIT 1. Monsieur A______ (ci-après l’intéressé ou le recourant) a signé les statuts de l’association B______ (ci-après l’association), constituée le 7 septembre 2002, en qualité de trésorier, avec la secrétaire, Madame C______ (ci-après la secrétaire), et le président, Monsieur D______ (ci-après le président. L’association a pour but la réalisation de projets cinématographiques. Selon l’art. 6 des statuts, son comité est composé des membres élus par l’assemblée générale (ch. 1), pour une période d’un an et ses membres sont rééligibles (ch. 2). Les décisions du comité sont prises à la majorité des deux tiers des membres élus (ch. 3). Le comité est compétent pour définir la politique générale de l’association, gérer et représenter l’association ainsi que pour l’admission et l’exclusion des membres (ch. 4). L’association est valablement engagée vis-à-vis des tiers par la signature de deux membres du comité (art. 8). L’association a été dissoute le 7 mai 2017. 2. L’association a été affiliée en qualité d’employeuse auprès de la caisse cantonale genevoise de compensation (ci-après la caisse ou l’intimée) le 1er mars 2009. À teneur d’une procuration établie le 7 avril 2009, le président a donné une procuration à Monsieur E______ (ci-après le gérant) pour l’ensemble des responsabilités administratives, comptables et légales de l’association. 3. Le 29 septembre 2011, la caisse cantonale genevoise de compensation (ci-après la caisse ou l’intimée) a adressé un rappel au gérant de l’association, constatant que le versement des cotisations dues pour la période du 1er mars au 31 décembre 2009 et du 1er janvier au 31 décembre 2010 ne lui était pas encore parvenu. Il l’invitait à réparer cette omission sans délai. Les cotisations s’élevaient à CHF 10'999.85 pour 2009 et à CHF 7'179.10 pour 2010. 4. Un procès-verbal de saisie (1______) a été établi le 27 avril 2015, suite à une réquisition de poursuite du 23 janvier 2015 de la caisse pour une créance de CHF 13'517.70 de l’association, représentant les cotisations salariales à hauteur de CHF 11'111.-, plus les intérêts, le commandement de payer, la saisie et un émolument. Le procès-verbal servait aux créanciers d’acte de défaut de biens au sens des art. 115 al. 1 et 149 LP pour le montant de CHF 13'517.-. 5. Un procès-verbal de saisie (2______) a été établi le 27 avril 2015, suite à une réquisition de poursuite du 23 janvier 2015 de la caisse pour une créance totale de CHF 8'932.60 de l’association, représentant les cotisations sociales à hauteur de CHF 7'085.10 plus les intérêts, le commandement de payer, la saisie et un émolument. Le procès-verbal servait aux créanciers d’acte de défaut de biens à dans le sens des art. 115 al. 1 et 149 LP pour le montant de CHF 8'932.60. 6. La caisse a établi un décompte selon actes de défaut de biens le 21 avril 2017, dont il ressort que les montants faisant l’objet des actes de défaut de biens pour 2009 (mars à décembre) s’élevaient à CHF 13'517.70 pour l’année 2019 (ADB 1______ ), et à CHF 8'932.60 pour l’année 2010 (ADB 2______ ), soit un total de CHF 22'450.30.
A/1570/2019 - 3/15 - 7. Le 21 avril 2017, la caisse a informé l’intéressé que plusieurs actes de défaut de biens lui avaient été délivrés par l’office des poursuites contre l’association dont il était trésorier. De ce fait, elle subissait un dommage dont elle lui demandait réparation, en application de l’art. 52 LAVS, qui prévoyait que l’employeur ou ses organes, qui intentionnellement ou par négligence grave causaient un préjudice à la caisse étaient tenus de la dédommager. En conséquence, il était invité à lui verser, dans les trente jours CHF 22'450.30, représentant les cotisations paritaires, selon le décompte annexé, y compris les frais et les intérêts moratoires. Il s’agissait des sommes dues et exigibles lorsqu’il avait pris ses fonctions et échues au cours de son mandat, dont il était solidairement responsable avec le président et la secrétaire. 8. Le 1er mai 2017, l’intéressé s’est opposé à la décision de la caisse, faisant valoir qu’il n’avait jamais été membre de l’association, ni participé à aucune décision, réunion ou assemblée générale de celle-ci. Il n’avait jamais signé de document qui engageait sa responsabilité dans cette association. Il avait seulement été engagé par celle-ci comme comédien pour un court métrage. L’association lui devait d’ailleurs encore son salaire et le remboursement de frais. La seule personne responsable de l’association était le président. Il n’avait plus eu de contact avec l’association depuis la fin du tournage. Il avait essayé à plusieurs reprises de reprendre contact, mais sans succès. Il refusait de payer pour la perte financière que subissait la caisse, car il n’en était pas responsable. Il avait des difficultés professionnelles qui le mettaient dans une situation financière difficile. 9. Par décision sur opposition du 29 mars 2019, la caisse a confirmé que l’intéressé devait réparer son dommage, vu sa fonction de trésorier de l’association. Il apparaissait en tant que tel sur les statuts de celle-ci, qui avaient été rédigés en 2002. Il était ainsi organe de l’association. En cette qualité, il lui incombait de veiller personnellement au paiement ponctuel des cotisations et contributions paritaires, en mettant en œuvre toute mesure ou vérification utile afin que l’association remplisse ses obligations d’employeur. L’opposant aurait ainsi dû spontanément solliciter la caisse et procéder à toute démarche utile en vue de solder la dette de cotisations de l’association. Sa passivité à l’égard de la caisse était constitutive de négligence grave, au sens de l’art. 52 LAVS. Il n’y avait pas de motif objectif susceptible d’exonérer l’intéressé du paiement du dommage subi par la caisse. La répartition interne des tâches au sein de l’association n’était pas de nature à modifier la responsabilité de ses membres envers les tiers. L’opposition était rejetée. 10. Le 15 mai 2019, l’intéressé a formé recours auprès de la chambre des assurances sociales de la Cour de justice contre la décision précitée. Le gérant s’était engagé à payer les dettes de l’association. Les seuls responsables du dommage étaient le gérant et le président qui avaient fait des affaires ensemble. Le gérant l’avait informé par courriel du 3 avril 2019 qu’il ne faisait plus partie du comité et que l’association avait été dissoute le 7 mai 2017. Il n’avait jamais assisté ou participé à aucune assemblée générale de l’association. Il n’était pas membre fondateur de
A/1570/2019 - 4/15 celle-ci et refusait d’avoir une responsabilité, car il avait été engagé uniquement comme comédien sans rémunération à ce jour. Le recourant a produit à l’appui de son recours un courrier, établi par le gérant le 10 mai 2017 à l’attention de la caisse, dans lequel il indiquait reconnaître entièrement la dette de CHF 22'430.- de l’association envers elle et s’engageait à régler entièrement cette créance selon le plan de paiement convenu. Il lui ferait également parvenir dans les meilleurs délais le procès-verbal de l’assemblée générale du 2 juillet 2010 confirmant la démission du comité de la secrétaire et du trésorier ainsi que de l’élection d’un nouveau comité, ainsi que le procès-verbal de dissolution de l’association du 7 mai 2014. Il avait bien noté que la procédure était gelée tant que le plan de paiement était respecté et jusqu’à règlement complet de la dette. 11. Par réponse du 14 mai 2019, la caisse a indiqué que le document transmis par le recourant ne modifiait pas les conclusions de sa décision sur opposition dont la teneur était intégralement maintenue. Dans les statuts de l’association, le recourant apparaissait comme le trésorier et, par conséquent, il ne faisait pas de doute qu’il engageait valablement l’association à l’égard des tiers et qu’il devait être considéré comme organe de la société. Sa responsabilité était donc engagée en vertu de l’art. 22 LAVS. Il appartenait au recourant de démontrer, par tous les moyens à sa disposition, qu’il n’avait pas été le trésorier de l’association. 12. Lors d’une audience du 6 novembre 2019 devant la chambre de céans : a. Le recourant a déclaré : « C'est la deuxième fois que je vois (le gérant). L'association a été créée en 2002 mais je n'ai connu (le président) qu'en 2004. Ce dernier pourra vous le confirmer. Je n'ai jamais accepté de fonctionner comme trésorier pour l'association, ni reçu de convocation en tant que tel, ni participé à aucune assemblée générale. J'ai été engagé comme comédien pour un moyen métrage en 2006 pour lequel je n'ai pas été payé. (Le gérant) m'a adressé un courrier me disant qu'il fallait me destituer du rôle de trésorier. La signature qui se trouve sous mon nom dans les statuts de l'association ne correspond pas à la mienne, j'en veux pour preuve celle qui se trouve sur ma carte d'identité. Je n'étais pas au courant que (le gérant) travaillait pour l'association. Je pense l'avoir connu en 2010 (…). (Le gérant) m'a fait une reconnaissance de dettes qu'il a adressée à (la caisse) reconnaissant entièrement la dette de CHF 22'430.à charge de l'association. Je n'ai pas démissionné n'ayant jamais été concrètement trésorier. Je n'ai pas été convoqué à une assemblée générale du 2 juillet 2010. En 2006, j'ai certainement dû signer un contrat en tant que comédien, mais je conteste formellement avoir signé les statuts de l'association. Je reconnais toutefois qu'il peut m'arriver de signer un document sans le lire. Je n'ai pas de copie du contrat que j'ai signé. J'ai déménagé plusieurs fois. Je ne suis même pas sûr d'en avoir signé un.
A/1570/2019 - 5/15 b. Le représentant de la caisse a relevé : « que le nom du recourant est cité dans les statuts de 2002 alors on se demande comment, si le recourant ne connaissait pas les autres fondateurs de la société (…). Nous avons demandé le paiement à tous les associés. Ni (le président) ni (la secrétaire) n'ont formé opposition à la demande en réparation du dommage (…) Un accord a été passé avec (le gérant). Je relève que la signature du recourant peut changer, selon un courrier du 1er mai 2017 qui figure à la procédure. Tant que (le gérant) paie le montant dû selon l'arrangement passé, nous pouvons suspendre l'encaissement de la somme due auprès du recourant. Néanmoins, en l'état du dossier, il est responsable solidairement du dommage et nous pourrions nous retourner contre lui si les autres associés ne payaient pas ». c. Le gérant a déclaré : « Je suis intervenu dans l'association en 2008 ou 2009. Je n'ai jamais eu affaire avec (le recourant). Quand j'ai commencé à reprendre l'association, (le président) m'a indiqué que son ex-femme, (la secrétaire), et (le recourant) qui avaient participé à la fondation (de l’association) et avec lesquels il avait travaillé sur des projets de films n'intervenaient plus pour des raisons de désaccords humains. Je suis intervenu pour redynamiser l'association, chercher des financements et remettre à plat tout l'aspect administratif. Depuis le début, j'ai collaboré avec (le président). En 2010, une assemblée générale a eu lieu avec la nomination d'un nouveau comité et (le recourant) a été considéré comme démissionnaire dès cette date. Nous n'avons pas fait de nouveaux statuts, mais il y a un procès-verbal qui atteste du nouveau comité. Il y avait un profond marasme dans l'association. J'ai essayé d'arranger les choses, puis j'ai laissé tomber en 2010. Nous avons collaboré avec (le président) et, au final, nous avons pris un accord par lequel je m'engageais à prendre en charge la dette de l'association concernant l'AVS seulement. J'ai pris un arrangement de paiement et paie CHF 100.- par mois pour éteindre cette dette et je continue à le faire. Dès que ma situation financière s'améliorera, je pourrai augmenter le paiement mensuel. Je n'ai quasiment aucun contact avec (le président), car cela est préférable. Après trois ans de préparation d'un film, je suis arrivé à Marrakech où le film s'est tourné. J'ai réalisé que (le président) qui était censé être producteur exécutif du film qui devait coûter CHF 200'000.- était dans une situation financière qui ne lui permettait pas d'assumer son poste. Il avait rempli son rôle mais ne pouvait l'assumer. Je ne le qualifierais pas d'escroc, mais je pense que selon sa culture, sa notion de l'honnêteté est différente de la mienne. Il s'est empêtré dans une situation productionnelle qui n'était plus assumable. Cela arrive souvent, mais cela n'est pas de la malhonnêteté mais de la mauvaise gestion. À la fin, il m'a demandé de l'argent qu'il avait « effectué » pour moi, raison pour laquelle nous avons trouvé cet accord sur les cotisations AVS. Je connais un peu (le recourant). Nous avons notamment eu l'occasion de discuter d'éventuels projets professionnels. Je transmettrai le procès-verbal de l'assemblée générale de 2010 à la chambre de céans. Vu la situation, j'envisage
A/1570/2019 - 6/15 de solder la dette qui concerne mes propres cotisations dont j'aurais dû m'occuper. Je m'en sens responsable ». 13. Le 25 novembre 2019, le gérant a informé la chambre de céans que malgré ses recherches dans ses archives, il n’avait pas trouvé de procès-verbal de l’assemblée générale de 2010. Il ne pouvait que lui transmettre les éléments qu’il avait retrouvés qui confirmaient que le recourant avait été informé de l’assemblée générale et de sa démission de facto de son poste au comité. Concernant la dette envers la caisse AVS, il restait sur le plan de paiement initial et en augmenterait les modalités, comme convenu avec la caisse, de manière à solder le montant avant le délai de prescription. Le montant de la dette était de CHF 19'800.- à la date de l’audience. Le gérant a produit : - un courrier adressé le 28 juin 2010 par lui-même, en tant que chargé administratif, et M. D______, président, informant le recourant que, conformément aux statuts, il avait été convoqué à l’assemblée générale de l’association par écrit, que celle-ci aurait lieu le 2 juillet 2010 et que, comme cela lui avait été précisé dans le courriel et le SMS dont il trouverait copies en annexe, s’il ne s’excusait pas à cette assemblée et ne transmettait pas sa position sur les points de l’ordre du jour, l’assemblée générale considérerait cette position comme une démission de l’association. - un courriel adressé le 23 juin 2010 au recourant par le gérant le convoquant à une nouvelle assemblée générale de l’association le 22 juillet 2010, précisant qu’aucun report n’était possible. S’il ne pouvait pas y assister, il devait l’en informer et donner sa position sur l’ensemble des points de l’ordre du jour. En bonne entente avec Hicham et le futur membre du comité, s’il ne répondait pas à cette nouvelle convocation, cela serait considéré comme une démission de l’association. En effet, comme il l’avait expliqué, Hicham souhaitait que chaque membre soit actif dans le travail de production de l’association. Il était désolé de cette demande très ferme qu’il comprendrait certainement. 14. Le 11 décembre 2019, la caisse a observé que le document transmis par le gérant ne faisait que confirmer les conclusions de sa décision sur opposition dont la teneur était maintenue. Il en ressortait que le recourant avait effectivement été le trésorier de l’association et qu’il avait été mis au courant des différentes prises de position des organes de celle-ci dans le cadre de sa gestion. Il était donc très difficile, au vu des éléments présents au dossier, de croire la version du recourant. La caisse concluait en conséquence au rejet du recours. 15. Le recourant n’a pas fait d’observation suite à la transmission des pièces produites par le gérant. 16. La signature du recourant telle qu’elle ressort de son recours est différente de celle qui figure dans les statuts de l’association sous son nom et de celle qu’il a faite à l’issue de son audition devant la chambre de céans.
A/1570/2019 - 7/15 - 17. Sur ce, la cause a été gardée à juger. EN DROIT 1. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 1 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05), la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants, du 20 décembre 1946 (LAVS - RS 831.10). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 2. L'objet du litige porte sur le bien-fondé de la demande en réparation du dommage faite par la caisse au recourant pour le dommage subi par elle du fait du défaut de paiement des cotisations sociales par l’association en 2009 et 2010. 3. L'art. 14 al. 1 LAVS, en corrélation avec les art. 34 et suivants du règlement du 31 octobre 1947 sur l’assurance-vieillesse et survivants (RAVS - RS 831.101), prescrit que l'employeur doit déduire, lors de chaque paie, la cotisation du salarié et verser celle-ci à la caisse de compensation en même temps que sa propre cotisation. Les employeurs doivent remettre périodiquement aux caisses les pièces comptables concernant les salaires versés à leurs employés, de manière à ce que les cotisations paritaires puissent être calculées et faire l'objet de décisions. L'obligation de l'employeur de percevoir les cotisations et de régler les comptes est une tâche de droit public prescrite par la loi (ATF 118 V 193 consid. 2a et les références). 4. a. En vertu de l'art. 52 al. 1 LAVS, l'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à la caisse de compensation est tenu à réparation. Si l'employeur est une personne morale, les membres de l'administration et toutes les personnes qui s'occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à titre subsidiaire du dommage. Lorsque plusieurs personnes sont responsables d'un même dommage, elles répondent solidairement de la totalité du dommage (al. 2). Le droit à réparation est prescrit deux ans après que la caisse de compensation compétente a eu connaissance du dommage et, dans tous les cas, cinq ans après la survenance du dommage. Ces délais peuvent être interrompus. L'employeur peut renoncer à invoquer la prescription. Si le droit pénal prévoit un délai de prescription plus long, celui-ci est applicable (al. 3). b. Selon la jurisprudence, les personnes qui sont légalement ou formellement organes d'une personne morale entrent en principe toujours en considération en tant que responsables subsidiaires aux conditions de l'art. 52 LAVS. Le Tribunal fédéral a ainsi reconnu la responsabilité non seulement des membres du conseil d'administration, mais également celle de l'organe de révision d'une société anonyme, du directeur d'une société anonyme disposant du droit de signature individuelle, du gérant d'une société à responsabilité limitée ainsi que du président,
A/1570/2019 - 8/15 du directeur financier ou du gérant d'une association sportive (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 34/04 du 15 septembre 2004 consid. 5.3.1 et les références). c. Le caractère subsidiaire de la responsabilité des organes d'une personne morale signifie que la caisse de compensation ne peut agir contre ces derniers que si le débiteur des cotisations (la personne morale) est devenu insolvable (ATF 123 V 12 consid. 5b et les références). d. Les conditions auxquelles un organe formel ou de fait doit réparer le dommage causé à la caisse de compensation en raison du non-paiement des cotisations sociales sont que l’organe ait violé intentionnellement ou par une négligence grave les devoirs lui incombant et qu'il existe un lien de causalité adéquate entre le manquement qui lui est imputable et le préjudice subi (ATF 132 III 523 consid. 4.6). e. Le dommage comprend les cotisations dues en vertu de la LAVS (art. 52), de la loi fédérale sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI – RS 831.20), de la loi fédérale du 25 septembre 1952 sur les allocations pour perte de gain en cas de service et de maternité (LAPG - RS 834.1), de la loi fédérale du 20 juin 1952 sur les allocations familiales dans l'agriculture (LFA - RS 836.1), de la loi fédérale du 24 mars 2006 sur les allocations familiales (LAFam - RS 836.2) et de la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 25 juin 1982 (LACI - RS 837.0). Le dommage comprend donc aussi bien la propre cotisation de l'employeur que celle du salarié. La créance en réparation de la caisse englobe également les intérêts moratoires dus en vertu de l'art. 26 al. 1 LPGA en lien avec l'art. 41bis RAVS jusqu'à la délivrance d'un acte de défaut de biens en cas de poursuite par voie de saisie, les contributions aux frais d'administration des caisses de compensation (art. 69 al. 1 LAVS), les frais de sommation (art. 34a al. 2 RAVS) et les frais de poursuite (Mélanie FRETZ, La responsabilité selon l’art. 52 LAVS : une comparaison avec les art. 78 LPGA et 52 LPP, REAS 2009 p. 240). f. La survenance d’un dommage ne suffit pas à conclure à une faute qualifiée au sens de l’art. 52 al. 1 LAVS. Toutefois, la caisse de compensation qui subit un dommage du fait d’une violation des prescriptions peut partir du principe que l’employeur ou ses organes ont transgressé ces prescriptions de manière intentionnelle ou par négligence grave, lorsqu’il n’existe pas d’indication plaidant en faveur de la licéité de leur comportement (arrêt du Tribunal fédéral 9C_228/2008 du 5 février 2009 consid. 4.2.1). Ainsi, il existe une présomption d’une faute qualifiée de l’employeur ou de ses organes, ce qui implique un devoir de collaborer accru de la personne recherchée sur ce point. L’employeur et ses organes doivent ainsi procéder aux offres de preuve nécessaires pour exclure une intention ou une négligence grave (arrêt du Tribunal fédéral 9C_325/2010 du 10 décembre 2010 consid. 4.1). http://dmweb.justice.ge.ch/perl/decis/123%20V%2012
A/1570/2019 - 9/15 - Selon la jurisprudence, se rend coupable d'une négligence grave l'employeur qui manque de l'attention qu'une personne raisonnable aurait observée dans la même situation et dans les mêmes circonstances. Dans le cas d'une société anonyme, il y a en principe lieu de poser des exigences sévères en ce qui concerne l'attention qu'elle doit accorder au respect des prescriptions (ATF 108 V 199 consid. 3a ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 333/01 du 8 octobre 2003 consid. 4.3). Celui qui appartient au conseil d'administration d'une société et qui ne veille pas au versement des cotisations courantes et à l'acquittement des cotisations arriérées est réputé manquer à ses devoirs (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 96/03 du 30 novembre 2004 consid. 7.3.1). Les administrateurs d'une société qui se trouve dans une situation financière désastreuse et qui parent au plus pressé, en réglant les dettes les plus urgentes à l'exception des cotisations sociales, dont l'existence et l'importance leur sont connues, sans qu'ils ne puissent guère espérer, au regard de la gravité de la situation, que la société puisse s'acquitter des cotisations en souffrance dans un délai raisonnable, commettent une négligence grave au sens de l'art. 52 LAVS (ATF 132 III 523 consid. 4.6). La négligence grave est également donnée lorsque l'administrateur n'assume pas son mandat dans les faits. Ce faisant, il n'exerce pas la haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion, attribution incessible et inaliénable du conseil d'administration conformément à l'art. 716a CO. Une personne qui se déclare prête à assumer ou à conserver un mandat d'administrateur tout en sachant qu'elle ne pourra pas le remplir consciencieusement viole son obligation de diligence (ATF 122 III 195 consid. 3b). Sa négligence peut être qualifiée de grave sous l'angle de l'art. 52 LAVS (ATF 112 V 1 consid. 5b). Un administrateur, dont la situation est à cet égard proche de celle de l’homme de paille, ne peut s'exonérer de ses responsabilités légales en invoquant son rôle passif au sein de la société (arrêt du Tribunal fédéral 9C_289/2009 du 19 mai 2010 consid. 6.2). Commet notamment une faute grave l’organe qui verse des salaires pour lesquels les créances de cotisations qui en découlent de par la loi ne sont pas couvertes (SVR 1995 AHV n° 70 p. 214 consid. 5; voir également l’arrêt du Tribunal fédéral 9C_338/2007 du 21 avril 2008 consid. 3.1). Commet également une faute grave celui qui ne démissionne pas de ses fonctions alors qu’il se trouvait, en raison de l'attitude du tiers, dans l'incapacité de prendre les mesures qui s’imposaient s’agissant du paiement des cotisations ou qui se trouvait dans l’incapacité d'exercer son devoir de surveillance (voir par exemple : arrêt du Tribunal fédéral 9C_344/2011 du 3 février 2012 consid. 4.3). Enfin, commet une faute au sens de l’art. 52 LAVS l’organe qui investit de manière répétée des fonds dans une entreprise sans faire en sorte qu’ils servent en priorité à payer les cotisations sociales en souffrance (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 305/00 du 6 septembre 2001 consid. 4b). Dans un arrêt portant sur la responsabilité de l’organe d'une société anonyme, le Tribunal fédéral des assurances a considéré qu’on pouvait tout au plus reprocher http://intrapj/perl/decis/122%20III%20195 http://intrapj/perl/decis/112%20V%201 http://intrapj/perl/decis/9C_289/2009
A/1570/2019 - 10/15 une négligence légère au président du conseil d'administration trompé par les agissements délictueux du directeur de la société, lequel avait falsifié la comptabilité de la société et avait affirmé que la société était à jour dans le règlement des cotisations sociales (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 319/99 du 25 juillet 2000 consid. 5d). g. La jurisprudence admet en règle générale un lien de causalité adéquate entre l'inaction de l'organe et le non-paiement des cotisations, sous réserve du cas où l'administrateur est entré en fonction alors que la société était déjà surendettée (ATF 119 V 401 consid. 4c). Il n’y a pas de lien de causalité lorsque même un comportement conforme au droit n’aurait pas empêché la survenance du dommage (Felix FREY / Hans-Jakob MOSIMANN / Susanne BOLLINGER [éd.], AHVG-IVG, 2018, n. 20 ad art. 52 LAVS ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 77/03 du 18 janvier 2005 consid. 6.5). La causalité peut être exclue, c'est-à-dire interrompue, lorsqu'une autre cause concomitante – la force majeure, la faute ou le fait d'un tiers, la faute ou le fait de la victime – constitue une circonstance tout à fait exceptionnelle ou apparaît si extraordinaire que l'on ne pouvait pas s'y attendre. L'imprévisibilité de l'acte concurrent ne suffit pas en soi à interrompre le rapport de causalité adéquate. Il faut encore que cet acte ait une importance telle qu'il s'impose comme la cause la plus probable et la plus immédiate de l'événement considéré, reléguant à l'arrière-plan tous les autres facteurs qui ont contribué à l'amener, en particulier le comportement de l'auteur (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 95/05 du 10 janvier 2007 consid. 4). S’agissant de l’interruption du lien de causalité en raison de la faute d’un tiers, la doctrine relève qu’elle sera rarement admise, dès lors que la responsabilité de l’organe suppose une négligence grave ou une faute. Or, l’organe auquel un tel comportement est reproché ne peut tirer argument de la faute d’un tiers, notamment d’un autre organe. Une telle interruption est cependant envisageable lorsque l’organe recherché a été trompé par les agissements pénaux d’un tiers, par exemple le gérant de la société, qui vont au-delà des délits visés à l’art. 87 LAVS (Marco REICHMUTH, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, 2008, nn. 792 et 794). Le Tribunal fédéral a également admis une rupture du lien de causalité entre le comportement d’organes ayant certes failli à leur devoir de surveillance et le dommage de la caisse, dès lors que le vice-président de l’association leur avait délibérément dissimulé l’organisation et la situation financière de cette dernière (arrêt du Tribunal fédéral 9C_214/2014 du 30 septembre 2014 consid. 3.3.3.). Le lien de causalité peut être interrompu lorsqu’un membre du conseil d’administration, par ses agissements pénaux, a trompé l’organe recherché quant aux arriérés dus à la caisse de compensation et l’a ainsi empêché de remplir ses obligations (arrêts du Tribunal fédéral 9C_328/2012 du 11 décembre 2012 consid. 2.3 et 9C_135/2011 du 11 avril 2011 consid. 4.3.2). La jurisprudence a souligné à plusieurs reprises que de manière
A/1570/2019 - 11/15 générale, une interruption du lien de causalité du fait de la faute d’un tiers doit être admise de manière exceptionnelle (arrêts du Tribunal fédéral 9C_599/2017 du 26 juin 2018 consid. 4.3.1.1 et 9C_27/2017 du 8 août 2017 consid. 4.6 ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 207/06 du 19 juillet 2007 consid. 4.2.2). Les arrêts précités se réfèrent exclusivement aux agissements pénaux d’autres organes de l’employeur, et non de tiers qui n’en font pas partie. h. Ex lege, la dette de cotisations naît lors du versement du salaire. Au plan temporel, un administrateur ne peut être tenu pour responsable que du dommage résultant du non-paiement des cotisations qui sont venues à échéance et qui auraient dû être versées entre le jour de son entrée effective au conseil d'administration et celui où il a quitté effectivement ses fonctions, soit pendant la durée où il a exercé une influence sur la marche des affaires (ATF 134 V 401 consid. 5.1). Demeurent réservés les cas où le dommage résulte d'actes qui n'ont déployé leurs effets qu'après le départ du conseil d'administration (arrêt du Tribunal fédéral 9C_716/2013 du 30 mai 2014 consid. 4.3.2 et les références). S’agissant des cotisations qui auraient dû être payées avant l’entrée en fonction de l’organe recherché, la responsabilité de l’organe est admise s’il existe un lien de causalité entre ses agissements et le dommage (Ueli KIESER, Alters- und Hinterlassenenversicherung in Soziale Sicherheit, SBVR 3ème éd., 2016, p. 1329 n. 451). Ainsi, le nouveau membre du conseil ne répond pas du dommage déjà subi par la caisse de compensation avant son entrée en fonction. Celui qui devient directeur d’une société anonyme déjà insolvable n’est pas responsable d’un dommage qu’il n’a pas contribué à causer (ATF 119 V 401 consid. 4c). La responsabilité d'un administrateur dure en règle générale jusqu'au moment où il quitte effectivement le conseil d'administration et non pas jusqu'à la date où son nom est radié du registre du commerce. Cette règle vaut pour tous les cas où les démissionnaires n'exercent plus d'influence sur la marche des affaires et ne reçoivent plus de rémunération pour leur mandat d'administrateur (ATF 126 V 61 consid. 4a). En d'autres termes un administrateur ne peut être tenu pour responsable que du dommage résultant du non-paiement de cotisations qui sont venues à échéance et auraient dû être versées entre le jour de son entrée effective au conseil d'administration et celui où il a quitté effectivement ces fonctions, soit pendant la durée où il a exercé une influence sur la marche des affaires. Demeurent réservés les cas où le dommage résulte d'actes qui ne déploient leurs effets qu'après le départ du conseil d'administration (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 263/02 du 6 février 2003 consid. 3.2). i. Le dommage survient dès que l'on doit admettre que les cotisations dues ne peuvent plus être recouvrées, pour des motifs juridiques ou de fait (ATF 129 V 193 consid. 2.2 ; ATF 126 V 443 consid. 3a ; ATF 121 III 382 consid. 3bb ; ATF 121 III 386 consid. 3a). Ainsi, en matière de cotisations, un dommage se produit au sens de l'art. 52 LAVS lorsque l'employeur ne déclare pas à l'AVS tout ou partie des salaires qu'il verse à ses employés et que, notamment, les cotisations
A/1570/2019 - 12/15 correspondantes se trouvent ultérieurement frappées de péremption selon l'art. 16 al. 1 LAVS. Dans un tel cas, le dommage est réputé survenu au moment de l'avènement de la péremption (ATF 112 V 156 consid. 2; arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 35/06 du 4 octobre 2006 consid. 6). Ce jour marque également celui de la naissance de la créance en réparation et la date à partir de laquelle court le délai de 5 ans (ATF 129 V 193 consid. 2.2 ; ATF 123 V 12 consid. 5c). Un dommage se produit également en cas de faillite, en raison de l'impossibilité pour la caisse de récupérer les cotisations dans la procédure ordinaire de recouvrement. Le dommage subi par la caisse est réputé être survenu le jour de la faillite (ATF 129 V 193 consid. 2.2). Lorsque la caisse subit un dommage à cause de l'insolvabilité de l'employeur mais en dehors de la faillite de celui-ci, la créance en réparation du dommage prend naissance au moment de la délivrance d'un acte de défaut de biens ou d'un procès-verbal de saisie valant acte de défaut de biens définitif au sens de l'art. 115 al. 1 de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP – RS 281.1) (en corrélation avec l'art. 149 LP), soit lorsque le procès-verbal de saisie indique que les biens saisissables font entièrement défaut (arrêts du Tribunal fédéral des assurances H 188/04 du 28 novembre 2005 consid. 4.1 et H 77/06 du 11 juillet 2007 consid. 5.3). j. Selon la jurisprudence rendue à propos de l'ancien art. 82 al. 1 RAVS, et valable sous l'empire de l'art. 52 al. 3 LAVS (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 18/06 du 8 mai 2006 consid. 4.2), il faut entendre par moment de la « connaissance du dommage », en règle générale, celui où la caisse de compensation aurait dû se rendre compte, en faisant preuve de l'attention raisonnablement exigible, que les circonstances effectives ne permettaient plus d'exiger le paiement des cotisations, mais pouvaient entraîner l'obligation de réparer le dommage (ATF 129 V 193 consid. 2.1). En cas de faillite, le moment de la connaissance du dommage correspond en règle générale à celui du dépôt de l'état de collocation, ou celui de la publication de la suspension de la liquidation de la faillite faute d'actifs (ATF 129 V 193 consid. 2.3). k. S’agissant des actes interruptifs de prescription, il sied de retenir ce qui suit. Tandis que le juge ne peut interrompre la prescription que par une ordonnance ou une décision, « chaque acte judiciaire des parties » suffit à produire cet effet (art. 138 al. 1 de la loi fédérale du 30 mars 1911, complétant le Code civil suisse - CO, Code des obligations; RS 220). Cette notion d'acte judiciaire des parties doit être interprétée largement tout en ayant égard à la ratio legis de la disposition citée, qui est de sanctionner l'inaction du créancier. Il faut donc considérer comme acte judiciaire d'une partie tout acte de procédure relatif au droit invoqué en justice et susceptible de faire progresser l'instance (ATF 130 III 202 consid. 3.2). Par ailleurs, tant la décision que l’opposition interrompent le délai de prescription de deux ans et font courir un nouveau délai de même durée (ATF 135 V 74 consid. 4.2.2).
A/1570/2019 - 13/15 - 5. Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 130 III 321 consid. 3.2 et 3.3, ATF 126 V 353 consid. 5b, ATF 125 V 193 consid. 2 et les références). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 319 consid. 5a). 6. En l’espèce, la caisse a demandé la réparation du dommage au recourant le 21 avril 2017, soit moins de deux ans après qu’elle a eu connaissance du dommage par les procès-verbaux du 27 avril 2015 valant acte de défaut de biens pour les cotisations 2009 et 2010 restées impayées par l’association et moins de 5 ans après la survenance du dommage. Elle a ainsi agi dans les délais de prescription prévus par l’art. 52 al. 3 LAVS. Il est établi, au niveau de la vraisemblance prépondérante, par les pièces du dossier et, en particulier, les statuts de l’association, le courriel adressé à celui-ci par le gérant le 23 juin 2010 et la convocation du recourant à l’assemblée générale du 28 juin 2010, que celui-ci était bien trésorier de l’association de sa création, le 7 septembre 2002, jusqu’au 2 juillet 2010, date de l’assemblée générale lors de laquelle la démission du recourant a été enregistrée. Le fait que le recourant conteste cette qualité ne suffit pas à remettre sérieusement en doute sa qualité de trésorier, dès lors qu’il a admis pouvoir signer des documents avec légèreté et qu’il ne conteste pas avoir eu des liens avec l’association. Le fait que la signature figurant sous son nom dans les statuts ne soit pas la même que celle par laquelle il a signé son recours ne suffit pas non plus à faire douter qu’il en était l’auteur, car il a utilisé une signature encore différente à l’issue de ses déclarations devant la chambre de céans, ce qui démontre que sa signature peut varier. En sa qualité d’organe formel de l’association, il appartenait au recourant de veiller au respect des prescriptions légales en matière de versement des cotisations sociales, quand bien même il ne s’occupait pas au quotidien de la gestion de l’association. Il devait démissionner s’il se trouvait dans l’incapacité de le faire. Même si le recourant a concrètement joué le rôle d’un « homme de paille », il n’en est pas moins fautif, car celui qui se déclare prêt à assumer un mandat d'administrateur tout en sachant qu'il ne peut pas le remplir consciencieusement viole son obligation de diligence, selon la jurisprudence précitée. La passivité du recourant est en relation de causalité naturelle et adéquate avec le dommage subi par l’intimée, dès lors que s’il avait correctement exécuté son mandat, il aurait pu veiller au paiement des cotisations aux assurances sociales. Son comportement a donc favorisé la survenance du préjudice. Le lien de causalité n’est
A/1570/2019 - 14/15 pas interrompu en l’espèce par le comportement des autres membres du comité de l’association. La dette de cotisations naît lors du versement du salaire. Au plan temporel, le recourant ne peut être tenu pour responsable que du dommage résultant du nonpaiement des cotisations qui sont venues à échéance et qui auraient dû être versées entre le jour de son entrée effective au conseil d'administration et celui où il a quitté effectivement ses fonctions, soit jusqu’au 2 juillet 2010. Il ne peut en conséquence être tenu responsable que pour une partie du dommage dont le remboursement est demandé par la caisse, soit pour les cotisations dues du 1er mars au 31 décembre 2009 et du 1er janvier au 2 juillet 2010, mais pas pour les cotisations dues pour la période du 3 juillet au 31 décembre 2010. La demande en réparation du dommage apparaît ainsi fondée, mais le montant de ce dernier doit être corrigé pour tenir compte du fait que le recourant a démissionné le 2 juillet 2010. 7. Le recours est ainsi partiellement admis. La décision sera en conséquence annulée et la cause renvoyée à l’intimée pour recalcul du dommage au sens des considérants. 8. Il sera toutefois rappelé que tant que le gérant paie le montant dû selon l'arrangement passé avec l’intimée, celle-ci a indiqué qu’elle suspendrait le recouvrement du dommage auprès du recourant. 9. Il ne sera pas alloué d’indemnité de procédure au recourant, qui n'est pas assisté d'un conseil et qui n’a pas fait valoir de frais engendrés par la procédure (art. 61 let.g LPGA). 10. Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA). * * * * * *
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PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant À la forme : 1. Déclare le recours recevable. Au fond : 2. L’admet partiellement. 3. Annule la décision rendue le 29 mars 2019. 4. Renvoie la cause à l’intimée pour nouveau calcul du dommage, au sens des considérants. 5. Dit que la procédure est gratuite. 6. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110). Selon l’art. 85 LTF, s’agissant de contestations pécuniaires, le recours est irrecevable si la valeur litigieuse est inférieure à 30’000 francs (al. 1 let. a). Même lorsque la valeur litigieuse n’atteint pas le montant déterminant, le recours est recevable si la contestation soulève une question juridique de principe (al. 2). Le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Isabelle CASTILLO La présidente
Catherine TAPPONNIER Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le