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Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 22.05.2014 A/137/2009

22 maggio 2014·Français·Ginevra·Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales·PDF·15,198 parole·~1h 16min·1
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Riassunto

PROCÉDURE ; AUTORITÉ JUDICIAIRE(TRIBUNAL) ; COMPOSITION DE L'AUTORITÉ ; DÉCISION DE RENVOI ; DROIT D'ÊTRE ENTENDU ; AUDITION OU INTERROGATOIRE; TÉMOIN | Lorsque la cause est renvoyée à la Cour de céans par le TF pour qu'elle statue à nouveau dans une composition régulière, il n'y a pas lieu de rouvrir l'instruction, le droit d'être entendu des défendeurs ayant été entièrement respecté durant la procédure cantonale. En effet, par son renvoi, le Tribunal fédéral vise la prise de décision et non la procédure d'instruction. Dans le cadre de cette dernière, les défendeurs ont, au même titre que les demandeurs, participé activement à l'administration des preuves lors des audiences de comparution personnelle et d'enquêtes qui ont fait l'objet de procès-verbaux détaillés et signés. En outre, la présence dans la composition de la Cour d'un juge assesseur qui n'était pas domicilié dans le canton de Genève n'entache les procès-verbaux des audiences précitées d'aucun vice ou défaut formel qui exigerait que les parties et les témoins soient réentendus. Les écritures portant sur le fond produites par les défendeurs à la suite du renvoi du TF doivent être écartées faute de nécessité de compléter leurs précédentes écritures, l'état de fait et la situation juridique étant restés inchangés entre l'arrêt du 27 juin 2012 et le renvoi de la cause à la Cour de céans, hormis la question de la substitution des parties. De plus, le nouveau juge assesseur possède, sur la base du dossier, les mêmes connaissances que les six autres membres de la composition de la Cour de céans ayant déjà participé au premier jugement, de sorte qu'il n'y a pas lieu d'autoriser les défendeurs à s'exprimer une nouvelle fois oralement ou par écrit. | Cst.29.2; Cst.30.1; CEDH.6.1

Testo integrale

Siégeant : Juliana BALDE, Présidente; Maya CRAMER, Doris GALEAZZI, Karine STECK et Jean-Louis BERARDI, Juges; Dana DORDEA et Claudiane CORTHAY, Juges assesseurs

REPUBLIQUE E T

CANTON D E GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE

A/137/2009 ATAS/640/2014 COUR DE JUSTICE Chambre des assurances sociales Arrêt du 22 mai 2014

En la cause Succession de feu Monsieur A______, soit Madame B______, domiciliée à Vernier, et Monsieur C______, domicilié à Chêne- Bourg, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Eric MAUGUE Monsieur D______, domicilié à Genève, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Eric MAUGUE

demandeurs contre CPEG, CAISSE DE PREVOYANCE DE L'ETAT DE GENEVE, sise bd Saint-Georges 38, 1221 Genève 8, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Jacques-André SCHNEIDER AK______, sis à Genève, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Jacques-André SCHNEIDER

défendeurs

A/137/2009 - 2/74 -

EN FAIT ....................................................................................................................................................... 3 A. L’AUTONOMISATION DE AK______ .......................................................................................... 4 B. LA POLITIQUE SALARIALE ET LE SALAIRE ASSURE CIA ................................................... 5 C. LES DISCUSSIONS PORTANT SUR L’ASSURANCE DE LA « DIFFERENCE AK______ » 14 D. LE RECOURS DEVANT LA COMMISSION DE RECOURS ..................................................... 17 E. LA PRESENTE PROCEDURE ...................................................................................................... 19 EN DROIT ................................................................................................................................................. 43 A. RECEVABILITE DE LA DEMANDE ET DROIT APPLICABLE ............................................... 43 B. SUBSTITUTION DES PARTIES................................................................................................... 45 C. INCIDENT DE REOUVERTURE DE L'INSTRUCTION ET RECEVABILITE DES ECRITURES SUR LE FOND ......................................................................................................... 45 D. OBJET DU LITIGE ........................................................................................................................ 49 E. AU FOND ....................................................................................................................................... 49

a) Principes généraux en matière de prévoyance professionnelle ...................................... 49 b) La convention d’affiliation ................................................................................................ 51

i) L’obligation de conclure une convention d’affiliation écrite .................................... 52 ii) Le contenu de la convention d’affiliation tacite ....................................................... 54

c) Le salaire assuré ................................................................................................................. 56

i) La détermination du salaire assuré ............................................................................ 56 ii) Le principe de l’égalité de traitement ....................................................................... 61

d) La validité d’un accord sur le salaire assuré ................................................................... 62 e) La violation des principes de la bonne foi et de l’interdiction de l’abus de droit ......... 63 f) L’absence d’assentiment de l’employeur s’agissant de l’augmentation des .................... cotisations ........................................................................................................................... 65 g) L’art. 65 LPP ...................................................................................................................... 66 h) La prescription ................................................................................................................... 68 i) Conclusion .......................................................................................................................... 72

A/137/2009 - 3/74 - EN FAIT 1. Messieurs A______ et D______ (ci-après les assurés ou les demandeurs) ont été engagés par l’Etat de Genève en qualité de surveillants chez AK______, dès le 1er avril, respectivement le 1er juillet 1977 (pièces 1 et 3, demandeurs). A ce titre, ils étaient affectés au Département de l’économie publique - service AK______ (pièces 1 et 3, demandeurs). Monsieur A______ (ci-après A.) a bénéficié de plusieurs promotions. Ainsi, dès le 1er janvier 1983, il a exercé la fonction de sapeur d’aviation 1, puis dès le 1er janvier 1985, celle de sous-chef de section sapeur d’aviation 1. En raison de ces promotions, il a bénéficié de changements de classe et des augmentations de salaire y relatives (pièce 34, défendeur). Monsieur D______ (ci-après D.) a exercé la fonction de sapeur d’aviation 2 dès le 1er juillet 1979, de sous-chef de section sapeur d’aviation 2 dès le 1er septembre 1987 et enfin de chef de section sapeur d’aviation 2 dès le 1er janvier 1997. En raison de ces promotions, il a également bénéficié de changements de classe ainsi que des augmentations de salaire y consécutives (pièce 35, défendeur). 2. Par acte du 14 janvier 2009, les demandeurs ont saisi le Tribunal cantonal des assurances sociales (TCAS), alors compétent, d’une action en constatation de droit à l’encontre de AK_______ (ci-après AK______ ou le défendeur) et de la CAISSE DE PREVOYANCE DU PERSONNEL ENSEIGNANT DE L’INSTRUCTION PUBLIQUE ET DES FONCTIONNAIRES DE L’ADMINISTRATION DU CANTON DE GENEVE (ci-après la CIA, la caisse de pension ou la défenderesse). Principalement, les demandeurs ont conclu, sous suite de dépens, 1) à la constatation que leur salaire déterminant au sens de l’art. 5 des Statuts de la CIA corresponde à leur salaire fixe figurant sur leur avis de situation respectif, 2) à la constatation que l’intégralité de ce salaire fixe soit assurée par la CIA conformément à ses dispositions statutaires avec effet rétroactif au 1er janvier 1999, 3) à la constatation que AK______ doive s’acquitter des rappels de cotisation, part employeur, 4) à ce qu’il leur soit donné acte de leur disposition à payer la part employé à leur charge, selon les arrangements prévus par le règlement général de la CIA et sous déduction du dommage qui leur a été occasionné, 5) à la condamnation de AK_______ à assurer auprès de la CIA l’intégralité de leur salaire fixe conformément aux dispositions statutaires avec effet au 1er janvier 1999 et 6) à la condamnation de AK______ au paiement à la CIA des rappels de cotisations, part employeur, qui en résultent. Les demandeurs ont rappelé l’historique du litige.

A/137/2009 - 4/74 - A. L’AUTONOMISATION DE AK______ 3. Jusqu’au 31 décembre 1993, les collaborateurs de AK_______ à Genève étaient engagés par le Département de l’économie publique en qualité d’employés de l’Etat de Genève. A ce titre, ils étaient affiliés pour la prévoyance professionnelle auprès de la CIA. 4. Dès le 1er janvier 1994, en application de la loi sur AK______ de Genève, la gestion et l’exploitation de AK_______ ont été confiées à un établissement de droit public autonome, dénommé « AK_______ à Genève ». Conformément à la loi, les employés ont été transférés de plein droit à AK_______, avec les droits économiques et les conditions de travail acquis au moment du transfert. Les employés ainsi transférés et ceux engagés ultérieurement pouvaient rester affiliés à la CIA pour la prévoyance professionnelle. 5. Le Conseil d’administration de AK_______ (ci-après : le Conseil d’administration), pouvoir supérieur de l’établissement, était chargé d’établir un statut du personnel, après concertation avec les organisations représentatives du personnel, ce dont le personnel a été informé par circulaire du 31 mars 1994 (pièce 4, défendeur). 6. La première version du Statut du personnel a été adoptée le 1er décembre 1995 par le Conseil d’administration et est entrée en vigueur le 1er janvier 1996 [ci-après : Statut AK_______ (édition 1996)] (pièce 5, demandeurs). Le Statut AK_______ (édition 1996) prévoyait que les fonctions au sein de AK_______, à l’exception des cadres supérieurs, devaient faire l’objet d’une classification établie sur la base d’une méthode d’évaluation adoptée par le Conseil d’administration sur proposition d’une commission comprenant des membres de la direction et du personnel, ainsi que des experts. Les rémunérations étaient fixées selon l’échelle des traitements de la fonction publique, eu égard à la convention passée par AK_______ avec la CIA. En outre, si les conditions statutaires étaient remplies, les membres du personnel de AK_______ étaient affiliés à la CIA, leurs primes étant prises en charge par AK_______ à raison des deux tiers (voir chiffres 24, 25 et 34 du Statut AK_______ [édition 1996]). Le Statut AK_______ (édition 1996) instituait par ailleurs les commissions suivantes :  une Commission consultative du personnel (ci-après : la Commission du personnel), chargée de la défense des intérêts du personnel de AK_______ envers l’employeur. Elle pouvait donner son avis sur l’application du Statut AK_______, des règlements sectoriels et des règlements d’application, ainsi que sur les projets de révision. Tous les problèmes généraux concernant la gestion du personnel, et notamment ceux relatifs aux conditions générales de

A/137/2009 - 5/74 rémunération et à la sécurité sociale, devaient être étudiés par la direction en concertation avec la Commission du personnel.  une Commission de recours, composée de deux membres désignés par le personnel et de deux membres désignés par le Conseil d’administration, le président étant quant à lui désigné par le Tribunal de première instance parmi les magistrats ou les anciens magistrats de l’ordre judiciaire. Cette Commission de recours était chargée de trancher, en première instance, tous les litiges individuels relatifs à l’application du Statut AK_______ (édition 1996) et pouvait, en particulier, être saisie d’une action en constatation de droit initiée par la Commission du personnel. Les décisions de la Commission de recours pouvaient être attaquées par chacune des parties devant le Tribunal administratif. 7. Par courrier du 20 décembre 1995, le directeur général de AK_______ a informé les employés que la première version du statut du personnel avait été adoptée. En attendant les règlements sectoriels ou d’application devant compléter ledit statut, les dispositions sectorielles ou d’application de la fonction publique étaient applicables par analogie et à titre transitoire. Par conséquent, s’agissant du salaire de chaque employé et en attendant les résultats de la réévaluation de toutes les fonctions prévues par le Statut AK______ (édition 1996), les employés de AK_______ bénéficiaient des conditions convenues entre le Conseil d’Etat et les organisations représentatives du personnel selon le protocole d’accord signé le 26 septembre 1995 (pièce 5, défendeur). B. LA POLITIQUE SALARIALE ET LE SALAIRE ASSURE CIA 8. Dans le cadre de l’établissement des règlements sectoriels, portant notamment sur la réévaluation des fonctions, la délégation « administration & personnel » de AK_______ a informé la CIA, par courrier du 12 juin 1996, que des questions la concernant avaient été soulevées et lui a proposé une rencontre en date du 25 juin 1996 (pièce 62, défendeur). Lors de cette séance, les parties ont relevé trois contraintes principales s’agissant de la CIA : 1) l’affiliation de tout le personnel de AK_______ à la CIA, 2) la fixation du traitement conformément aux normes salariales de l’Etat et 3) l’engagement de AK_______ à indexer au minimum les traitements selon les mêmes règles que celles de l’Etat. La CIA ne voyait par ailleurs pas d’inconvénients à ce que AK_______ accordât à son personnel des compléments de salaire et des indemnités particulières, mais ceux-ci ne pouvaient être pris en compte au titre de gain assuré. Si AK_______ souhaitait assurer des prestations complémentaires, il devait étudier la possibilité

A/137/2009 - 6/74 d’un deuxième pilier complémentaire, financé à concurrence de 50% minimum par AK_______ (pièce 4, défenderesse). 9. La réévaluation des fonctions des employés de AK_______, - selon un processus paritaire entre la direction et les représentants du personnel, et avec l’appui d’un consultant extérieur (Corporate Resources Group, ci-après CRG) -, devait avoir lieu en deux temps (pièce 54, défendeur) :  Dans une première phase, des postes-repères de AK_______ devaient être définis selon un schéma standard. Dans les faits, 120 fonctions-repères ont ainsi été retenues (voir notamment pièce 7, demandeurs et pièce 61, défendeur).  Dans un deuxième temps, les postes devaient être évalués, puis classés selon une échelle propre à AK_______ et enfin positionnés dans la grille des salaires de l’Etat de Genève, compte tenu des exigences de la CIA. 10. Des bulletins d’information ont été remis au personnel de AK_______ entre le 3 décembre 1996 et le 23 avril 1997 (pièces 54 à 59, défendeur). L’état d’avancement de la procédure de réévaluation des fonctions a été évoqué dans les éditions de juin et octobre 1997 du journal de AK_______ intitulé « NOUS » (pièces 60 et 62, défendeur). Il en résultait que les conclusions de cette évaluation des fonctions avaient fait l’objet d’un rapport de CRG daté du 30 novembre 1997 (document non produit), dans lequel les spécialistes avaient formulé des recommandations. Sur quoi, AK_______ a proposé d’initier la mise en œuvre d’une nouvelle politique salariale (pièce 9, défendeur). 11. Parallèlement à la procédure de réévaluation des fonctions, le Conseil d’administration a décidé, en date des 20 mars 1997, 28 avril 1998 et 23 avril 1999, de verser aux employés la pleine compensation du renchérissement sous forme d’une allocation unique calculée sur le revenu brut de l’année précédente, non indexé (pièce 50, défendeur). 12. Ces décisions ont été contestées par la Commission du personnel qui a introduit dès le 5 février 1998, par-devant la Commission de recours, des actions portant notamment sur la constatation que l’allocation unique de renchérissement précitée violait l’art. 26 du Statut AK_______ (édition 1996) (pièce 50, défendeur). 13. Les 18 février et 20 mai 1998, deux séances entre la Commission du personnel et une délégation de la direction de AK_______ se sont tenues et ont notamment porté sur le projet d’évaluation et de la classification des fonctions. Il en est ressorti que les spécialistes consultés avaient recommandé l’établissement d’une nouvelle politique salariale, dont la mise en place était projetée pour le 1er janvier 1999 (pièces 7 et 8, défendeur).

A/137/2009 - 7/74 - 14. La nouvelle politique salariale a été présentée à la Commission du personnel le 31 août 1998 (pièce 10, défendeur). Dans une note datée du même jour, le directeur général de AK_______ a informé la Commission du personnel qu’une analyse détaillée des rémunérations 1998 de chaque employé avait été effectuée dans le but d’en déduire la cohérence et les écarts d’équité interne et de compétitivité externe (comparaison avec les « prix du marché »). Il en était résulté que AK_______ devait s’aligner sur la médiane du marché. En effet, les résultats de l’analyse avaient notamment mis en évidence que les salaires situés entre 85% et 115% autour de la médiane, par rapport aux « prix du marché », étaient considérés comme étant dans une fourchette normale. Cependant, 23% du personnel percevait des rémunérations se situant au-dessus des références du marché (fonctions d’exécution) et 12% au-dessous (fonctions d’encadrement) (pièce 9, défendeur). Afin de rectifier progressivement les écarts précités, la direction de AK_______ proposait de mettre en place, pendant une période de deux ans, le projet de rémunération transitoire suivant, avec pour objectif d’aligner les rémunérations sur la médiane du marché (pièce 9, défendeur) :  Un plan de rattrapage devait être aménagé pour les personnes rémunérées à moins de 85% de la médiane, dans le but de les ramener progressivement dans la fourchette de 85% à 115% autour de la médiane ;  Le salaire des personnes rémunérées à plus de 115% de la médiane devait être plafonné jusqu’à ce qu’il soit « rejoint » par la fourchette de 85% - 115%. Le directeur général a par ailleurs précisé que les mécanismes d’augmentation traditionnels (annuités, primes de fidélité, etc.) seraient maintenus pour les personnes dont le salaire se situait entre 85% et 115% de la médiane (pièce 10, défendeur). 15. Par courrier du 30 septembre 1998 , la Commission du personnel, sous la plume de son Président, Monsieur E______, a informé le directeur général de AK_______ qu’elle s’opposait à la nouvelle politique salariale, invoquant notamment le fait que le système de rémunération selon le marché allait être mis en place sans même que les critères le définissant ni son règlement d’application ne soient connus (pièce 14, défendeur). 16. Une nouvelle rencontre entre la délégation administration & personnel et la Commission du personnel, avec la participation d’une délégation de la direction, portant sur la politique salariale s’est tenue le 19 octobre 1998 (pièce 12, défendeur). Selon une note du 20 octobre 1998, suite à cette rencontre, la délégation administration & personnel a préavisé, à la majorité, l’adoption, par le Conseil d’administration, de la nouvelle politique salariale de AK_______, étant

A/137/2009 - 8/74 précisé que les mécanismes d’application de cette politique devaient être soumis ultérieurement audit Conseil (pièce 15, défendeur). 17. Le 23 octobre 1998, le Conseil d’administration de AK_______ a accepté la nouvelle politique salariale par 10 voix contre 5, avec une abstention (pièce 16, défendeur). 18. Lors de la séance du 12 novembre 1998 de la Commission du personnel, en présence d’une délégation de la direction, un document provisoire intitulé « Nouvelle politique salariale, situation au 11/11/1998 », résumant la politique salariale telle qu’elle a été présentée précédemment, a été distribué aux participants et l’état d’avancement de la nouvelle politique a été discuté (pièce 13, défendeur). 19. Quelques jours après, le 17 novembre 1998, s’est tenue une séance de la délégation administration & personnel dont le but était de donner un préavis au Conseil d’administration concernant les modalités d’application de la nouvelle politique salariale (pièce 17, défendeur). Lors de cette séance, la question des rappels CIA a été abordée. Il est alors apparu que cette problématique pouvait amener un employé à percevoir, pendant la durée des versements du rappel CIA à sa charge, une rémunération globale inférieure à celle reçue jusqu’alors (pièce 17, défendeur). Le porte-parole de la Commission du personnel a suggéré que l’intégralité du rappel CIA soit prise sur les bénéfices 1998 de AK_______. A la fin de la discussion, la délégation a émis un préavis à l’intention du Conseil d’administration, selon lequel il était favorable, à la majorité, aux dispositions d’application fixées par la direction. S’agissant du rappel CIA, la Commission du personnel demandait que la part à la charge de l’employé soit également payée par AK_______ si les résultats financiers le permettaient. En contrepartie, la délégation administration & personnel demandait que le personnel renonçât, pour 1999, à l’allocation de renchérissement prévue par le Statut AK__________ (édition 1996) et retirât immédiatement l’action en constatation de droit déposée le 5 février 1998 par la Commission du personnel auprès de la Commission de recours du personnel de AK_______ (pièce 17, défendeur). 20. Par courrier du 23 novembre 1998, la Commission du personnel a fait savoir au directeur général de AK______ qu’elle refusait de retirer l’action en constatation de droit qui avait été initiée suite à une décision prise à la majorité des membres présents, pour les motifs suivants (pièce 18, défendeur) :  L’indexation des salaires intéressait l’ensemble du personnel de AK______, alors que la question du rattrapage CIA ne touchait que les employés

A/137/2009 - 9/74 concernés. Par ailleurs, la disparité des montants des rappels individuels ne permettait pas de traiter équitablement la totalité du personnel.  Dès lors que le rappel CIA consistait en un salaire différé, la Commission estimait que le rattrapage devait être pris en charge par l’employé et l’employeur et non pas résulter d’un sacrifice commun de l’ensemble du personnel. Cela étant, la Commission du personnel ne s’opposait pas au paiement éventuel, par AK______, de la part employé, ledit rattrapage ne résultant pas d’une promotion, mais de l’application de la nouvelle politique salariale. 21. Lors de sa séance du 26 novembre 1998, le Conseil d’administration a approuvé le préavis de la délégation administration et personnel du 17 novembre 1998 s’agissant du rattrapage CIA (pièce 19, défendeur). Cette position a été communiquée à la Commission du personnel, soit pour elle à Monsieur E______, le 3 décembre 1998 (pièce 20, défendeur). Il lui était également conseillé de reconsidérer sa décision de refuser le financement, par AK______, du rappel CIA incombant normalement au personnel, ainsi que les deux contreparties y liées (pièce 20, défendeur). 22. Le 7 décembre 1998, le directeur général de AK______ a informé les membres de la direction qu’une erreur importante dans la détermination du montant total des rappels CIA avait été décelée, de sorte que l’entrée en vigueur de la nouvelle politique salariale, initialement fixée au 1er janvier 1999, était reportée à une date ultérieure, non encore décidée, les salaires 1999 étant ainsi déterminés selon les mécanismes habituels (pièce produite par le témoin F______ lors de son audition le 13 octobre 2010). 23. Par courrier du 16 décembre 1998, la Commission du personnel a réitéré son refus de retirer l’action en constatation de droit, motif pris qu’elle ne pouvait favoriser une catégorie de personnel au détriment d’une autre. En effet, la prise en charge par AK______ de la part employé des rappels CIA ne concernait qu’une partie du personnel (pièce 21, défendeur). 24. Une nouvelle réunion s’est tenue le 19 janvier 1999 entre la délégation de la direction et la Commission du personnel (à laquelle participaient notamment Messieurs G______ et F______) (pièce 22, défendeur). Au cours de celle-ci, un document intitulé « Nouvelle politique salariale : dispositions d’application révisées, situation au 18/01/1999 » a été distribué aux participants et commenté par deux des délégués de la direction. Selon les notes de la séance, le directeur général n’a pas exclu de maintenir les employés qui ne voulaient pas payer de rappels CIA et qui en feraient la demande individuelle dans leur classe assurée CIA actuelle et de leur verser une

A/137/2009 - 10/74 - « différence AK______ ». S’agissant de la prise en charge par AK______ de la part employé des rappels CIA, elle était liée à deux conditions (renonciation en 1999 à une allocation de renchérissement et retrait de l’action en constatation de droit), jusqu’alors refusées par la Commission du personnel (pièce 22, défendeur). 25. Dans un courrier adressé au directeur général de AK_______ le 9 février 1999, la CIA a récapitulé le contenu des divers entretiens et échanges d’informations avec AK______, et notamment le fait que les nouvelles classes de fonction annoncées allaient conduire à des rappels de cotisation de l’ordre de 3'000'000 fr. en 1998, répartis à raison de deux tiers à charge de l’employeur et d’un tiers à charge du collaborateur, conformément aux statuts. Ces calculs se basaient sur une nouvelle classification, prévoyant une augmentation maximum de deux classes de fonctions par collaborateur (pièce 10, demandeurs, pièce 6, défenderesse). 26. Par décision du 26 février 1999, le Conseil d’administration a adopté les dispositions d’application de la nouvelle politique salariale sans autre précision, après une discussion sur la prise en charge, par AK______, de l’intégralité des rappels, et par conséquent également du tiers en principe à la charge des employés (pièce 9, demandeurs, pièces 25 et 64, défendeur) Conformément à une note du même jour du Président du Conseil d’administration, le reclassement d’un certain nombre de fonctions et de leurs titulaires suite à l’entrée en vigueur de la nouvelle politique salariale entraînait des rappels de cotisations, estimés à 3'600'000 fr. au maximum, dont les deux tiers, soit 2'400'000 fr. au maximum, étaient à la charge de AK______. Le financement de cette part était assuré dans le cadre des comptes 1998 (pièce 9, demandeurs, pièces 25 et 64, défendeur). 27. Le 26 avril 1999 s’est tenue, entre la CIA et la Commission du personnel, une séance portant sur les conséquences de la nouvelle politique salariale de AK______ sur les prestations d’assurances de la CIA (pièce 7, défenderesse ; pièce 24, défendeur). Selon le compte-rendu de cette séance, une convention, ayant pour but la fixation des relations entre AK______ et la CIA, notamment en ce qui concernait la définition des salaires, devait être signée (pièce 7, défenderesse ; pièce 24, défendeur). S’agissant du rappel des cotisations, la CIA a donné à la Commission du personnel des informations sur le but, la définition et le mode de calcul, la date d’effet des rappels dans le cadre de la nouvelle politique salariale (entrée en vigueur le 1er avril 1999, avec effet rétroactif au 1er janvier 1999), les possibilités de paiement du rappel de cotisation et les conséquences de la différence entre le salaire annoncé à la CIA et le salaire réel. S’agissant de ce dernier point, la CIA a précisé que cette situation pouvait être comparée à celle des collaborateurs de

A/137/2009 - 11/74 l’Etat de Genève, pour lesquels la prime de fidélité n’était pas assurée, ce qui pouvait représenter jusqu’à 10% du traitement annuel. Pour le surplus, la CIA, qui avait examiné la nouvelle politique salariale de AK______, relevait que celle-ci, bien que particulière à l’heure actuelle en comparaison avec l’ensemble des autres assurés, était cependant conforme aux statuts de la caisse de pension, de par la relation faite avec l’échelle des traitements de l’Etat (pièce 7, défenderesse ; pièce 24, défendeur). 28. En date du 17 mai 1999, AK______ a informé la CIA que 19 de ses employés avaient refusé le changement de classe assurée CIA dans le cadre de la nouvelle politique salariale (pièce 26, défendeur). 29. Le 2 juin 1999, 100 employés de AK______ ont déposé, auprès du Grand Conseil, une pétition (pétition 1258), demandant en substance que les autorités revoient l’ensemble du dossier relatif à la nouvelle grille salariale de AK______, la création d’un groupe de travail paritaire employeur et employés et l’effet suspensif de l’application de la nouvelle grille salariale tant que des recours étaient pendants. Cette pétition a été traitée par la Commission de l’économie du Grand Conseil les 31 janvier, 7, 14 et 18 février 2000 (pièce 11, demandeurs). Entendu, le président du syndicat SSP/VPOD a expliqué que des problèmes se posaient au niveau de la CIA, dès lors que la totalité des salaires des employés n’y était plus assurée (pièce 11, pages 1 et 2, demandeurs). Pour sa part, AK______, soit pour lui son directeur général, a confirmé avoir refusé de signer la convention entre AK______ et la CIA, ne voulant pas couvrir un éventuel déficit technique de 22 ou 23 millions de francs si AK______ venait à quitter la CIA (pièce 11, page 2, demandeurs). Il ressort des discussions de la Commission de l’économie que ses membres étaient préoccupés par le fait que AK______ refusait de signer la convention avec la CIA, prévue dans le statut du personnel de AK______. En outre, plusieurs commissaires étaient choqués par le fait que la CIA n’assurait pas la totalité du salaire de certains employés (pièce 11, page 5, demandeurs). La Commission a par conséquent rédigé la motion suivante (pièce 11, page 5, demandeurs) : « Le GRAND CONSEIL de la République et canton de Genève considérant : (…) invite le Conseil d’Etat de Genève

A/137/2009 - 12/74 -  à s’assurer qu’un groupe de travail paritaire (employeur et employés) soit mis sur pied pour mener les négociations relatives à la nouvelle grille salariale du personnel  à s’assurer que AK______ à Genève signe la Convention entre AK______ et la CIA prévue à l’art. 25 al. 1 du statut du personnel de AK______ à Genève ». Lors de sa séance du 25 mai 2000, le Grand Conseil a accepté la proposition de motion précitée et l’a amendée en ajoutant l’invite suivante (Mémorial du Grand Conseil, MGC 2000/IV, p. 3924):  « à faire rapport, dans le délai de six mois, au Grand Conseil, sur les deux demandes précitées et le résultat des négociations, accompagné d’un rapport de l’inspection cantonale des finances sur l’ensemble de la politique salariale et financière de AK______ à Genève et de ses implications sur la caisse de pension CIA en ce qui concerne le personnel de AK__________ ». Aucune suite n’a été donnée à la motion amendée. 30. Par décision du 26 août 1999, la Commission de recours a admis les recours interjetés par la Commission du personnel, constaté que les décisions litigieuses n’étaient pas conformes à l’art. 26 al. 2 du Statut AK__________ (édition 1996) et invité le Conseil d’administration à accorder pour les exercices 1996, 1997 et 1998, au titre d’allocation de renchérissement pour le personnel, le plein renchérissement (pièce 50, défendeur). 31. Le 27 janvier 2000, AK______ a adressé à chacun de ses employés un avis de situation valable dès le début de l’année 2000. 32. Par acte du 28 février 2000, un collaborateur de AK______, Monsieur H______, a contesté son avis de situation auprès de la Commission de recours, invoquant notamment une inégalité de traitement dans la non-prise en compte salariale de ses années d’ancienneté (pièce 22, demandeurs). Par décision du 2 octobre 2000, la Commission de recours a partiellement admis le recours et a accordé au recourant la correction de son annuité 2000 ainsi que le versement d’une indexation entière. Non satisfait, Monsieur H______ a recouru auprès Tribunal administratif (ciaprès : TA), devenu depuis lors la Cour de justice, Chambre administrative, invoquant une inégalité de traitement en raison de l’intégration de la prime de fidélité au revenu global. En outre, la totalité du salaire n’était pas prise en considération auprès de la CIA : tout employé qui, par application de la nouvelle politique salariale, avait gravi plus de deux classes Etat, voyait son salaire assuré plafonné à ce niveau, ce qui constituait une autre inégalité de traitement.

A/137/2009 - 13/74 - Par arrêt du 9 avril 2002, le TA, considérant qu’en vertu du principe du parallélisme des formes le Conseil d’administration de AK______ pouvait valablement modifier le Statut AK______ (édition 1996), et cela même s’il n’y avait eu aucune modification formelle dudit statut, a rejeté le grief d’inégalité de traitement relatif à la prime de fidélité et au revenu annuel global (pièce 22, demandeurs). S’agissant de la partie du litige concernant la prévoyance professionnelle, le TA a constaté que les dispositions des statuts de la CIA ne prévoyaient pas la situation dans laquelle un employeur affilié à la CIA disposerait d’une échelle de rémunération différente de celle fixée pour le traitement des membres du personnel de l’Etat. Dès lors que cette hypothèse était réalisée dans le cas d’espèce, AK______ s’était efforcé de faire correspondre les traitements versés à son personnel à une classe et une annuité de l’échelle de l’Etat, sans toutefois que cette correspondance soit parfaite, puisqu’il subsistait une « différence AK______ », non soumise à la prévoyance professionnelle. Par ailleurs, le TA a également considéré que « pour un employé payé exclusivement sur la base de l’échelle de traitement de l’Etat, il n’existait pas de « différence » entre le traitement déterminant au sens de l’article 5 alinéa 1 des statuts et son traitement fixe annuel. C’était dans cet esprit qu’étaient conçus les statuts de la CIA et qu’ils devaient être appliqués à l’ensemble des assurés de la catégorie I. A cet égard, le principe du parallélisme des formes avait pour conséquence que les conventions particulières entre un employeur et la CIA ne pouvaient déroger aux statuts que dans la mesure où ils ne faisaient pas, eux non plus, l’objet d’une approbation du Grand Conseil ». Ainsi, « le fait que le demandeur ne soit assuré auprès de la CIA que pour une partie de son salaire fixe annuel constitue donc une inégalité de traitement par rapport aux autres assurés de sa catégorie. A défaut de disposition statutaire ad hoc, prévoyant par exemple une autre définition du salaire déterminant lorsque le traitement réel est fondé sur une autre base que celle de l’Etat, l’esprit et le but des statuts, et notamment de leurs articles 5 alinéa 1, 6 alinéa 2 et 8 alinéa 1, entraîne l’obligation pour la CIA de calculer le salaire assuré, le montant des cotisations et celui des prestations d’après le salaire fixe annuel du demandeur et non d’après « sa classe équivalence Etat » (pièce 22, demandeurs). Le TA a par conséquent admis le recours de l’intéressé concernant la prévoyance professionnelle, invité la CIA à faire parvenir à AK______ un décompte des cotisations de prévoyances professionnelle dues, condamné AK______ à payer à la CIA sa part de cotisation ainsi définie avec intérêt de 5% dès le 1er janvier 2001 et condamné le recourant à payer à la CIA sa part de cotisation. Saisi d’un recours, le Tribunal fédéral, constatant une violation du droit d’être entendu, a annulé l’arrêt précité dans la mesure où il concernait la prévoyance professionnelle et a renvoyé la cause au Tribunal cantonal des assurances sociales (TCAS), compétent depuis le 1er août 2003, pour qu’il statue après avoir

A/137/2009 - 14/74 préalablement appelé en cause la CIA et lui avoir reconnu et accordé les mêmes droits que ceux conférés aux autres parties (ATF B 47/02 et B 48/02 du 25 août 2003, pièce 23, demandeur). Le 16 mars 2004, le TCAS a pris acte du retrait de la demande dirigée par Monsieur H______ contre AK______ et la CIA, compte tenu de l’accord hors procédure intervenu entre les parties (pièce 24, demandeurs). 33. Faisant suite à l’entrée en vigueur le 1er janvier 2000 de son règlement général du 22 février 1999, la CIA a, par courrier du 13 novembre 2000 adressé à AK______, indiqué que l’affiliation de AK______ à la CIA était régie par une convention tacite depuis son autonomisation, soit dès le 1er janvier 1994, et que les modifications apportées au règlement général seraient applicables à l’ensemble des institutions affiliées à la CIA, donc y compris à AK______ (pièce 26, demandeurs). C. LES DISCUSSIONS PORTANT SUR L’ASSURANCE DE LA « DIFFERENCE AK______ » 34. Dès janvier 2000, des recherches concernant la mise en place d’un 2e pilier complémentaire ont été initiées et les discussions concernant un système de qualifications et de rémunération variable (P3) ont continué (voir pièces 65 à 98, défendeur). 35. Lors d’une séance, qui s’est tenue le 16 juin 2003, à laquelle la Commission du personnel, la délégation de la direction et certains membres du Conseil d’administration ont assisté, la question de l’avancement des travaux CIA- AK______ a été abordée (pièce 12, demandeurs). Il ressort du procès-verbal de séance que « l’objectif des travaux est de pouvoir mettre en application l’article 6 du statut de la CIA, et ce faisant de pouvoir supprimer la «différence AK______ » non assurée CIA ». La situation d’alors était la suivante : les annuités CIA étant calquées sur celles de l’Etat, un calcul au plus près était nécessaire, ce qui avait pour conséquence une « différence AK______ » non assurée CIA, qu’ils souhaitaient supprimer. Tant que l’employé restait dans la même classe de fonction, il n’y avait pas de rappel à payer. En revanche, si la nouvelle formule était appliquée, toute augmentation salariale, y compris au sein d’une même classe de fonction, allait faire l’objet d’un rappel. Il s’agissait par conséquent d’examiner si cette formule était intéressante, de sorte que le rappel à payer ne fût pas supérieur à la situation actuelle. S’agissant de la convention d’affiliation, le directeur général a précisé que les statuts de la CIA avaient été modifiés depuis le passage de AK______ à un statut d’établissement public autonome, ce qui avait pour conséquence une affiliation de fait et de droit, ne nécessitant plus de convention liant les deux institutions.

A/137/2009 - 15/74 - 36. Une nouvelle séance de la Commission du personnel, de la délégation de la direction et de membres du Conseil d’administration s’est tenue le 6 octobre 2003. Au cours de celle-ci, l’un des délégués de la direction a expliqué qu’un mandat avait été donné au directeur de la CIA afin qu’il établisse les implications financières pour AK______ et pour le personnel, le but étant que le salaire fixe corresponde au salaire annoncé à la CIA. Il a également été précisé qu’une personne engagée en 2003 présentait également une « différence AK______ » non assurée CIA, dès lors que la CIA imposait à AK______ de déclarer un salaire figurant dans l’échelle des traitements de l’Etat de Genève. Or, les salaires AK______ ne correspondaient pas aux salaires de l’Etat (pièce 13, demandeurs). Lors de cette séance, une présentation intitulée « Projet, modification de la couverture du salaire auprès de la CIA » a été distribuée aux participants (pièce 14, demandeurs). 37. La direction de AK______, souhaitant assurer la totalité du salaire de ses collaborateurs auprès de la CIA, a mandaté la société I______ SA (devenue J______ SA depuis 2004, puis K______ SA. depuis 2011, ci-après K______), société active dans le domaine des conseils et services en matière de prévoyance professionnelle et de sciences actuarielles, afin d’examiner les incidences de la modification de la définition des salaires auprès de la CIA sur les coûts de la prévoyance professionnelle de ses collaborateurs. 38. Selon le rapport établi en août 2004 par K______, la politique salariale appliquée par AK______ depuis 1999 impliquait que le salaire des collaborateurs de AK______, assuré auprès de la CIA, était toujours déterminé selon les classes de salaire de l’Etat de Genève, ce qui entraînait deux inconvénients majeurs : 1) la complexité du système et 2) la non-couverture d’une partie du salaire dans le cadre de la prévoyance professionnelle. Dès lors que les statuts de la CIA permettaient aux institutions externes de définir le salaire assuré indépendamment des classes de fonction de l’Etat, le calcul des rappels de cotisations était soumis à d’autres règles (pièce 17, demandeurs). Dans le rapport précité, le système de rémunération de AK______ était résumé de la manière suivante : les employés de AK______ étaient répartis dans des classes de salaire, numérotées de 42 à 66, selon leur fonction. Une médiane était périodiquement définie par les spécialistes pour chaque classe de salaire sur la base du prix du marché. Le salaire du collaborateur variait ainsi en principe entre 85% et 115% de ladite médiane. Le revenu mensuel d’un collaborateur de AK______ était composé des éléments suivants :  Un salaire fixe, établi à l’engagement, évoluant en fonction des annuités fixées conformément aux classes équivalentes de l’Etat, jusqu’à ce que le

A/137/2009 - 16/74 plafond de 115% fût atteint, et de l’indexation. A noter également que le salaire fixe convenu à l’engagement était augmenté de 5% de la médiane après six mois d’activité.  Une prime de fidélité, oscillant entre 15% et 30% du salaire fixe mensuel après cinq ans. Elle augmentait de 5% par année dès la sixième année.  La participation à l’assurance maladie. S’agissant du salaire déterminant pour la prévoyance professionnelle, il était fixé conformément aux classes de l’Etat et de son évolution, de sorte qu’il y avait un décalage entre le salaire fixe AK______ et le salaire soumis à la CIA. Lors de la mise en place du système actuel, il y avait eu un réajustement des classes de l’Etat, déterminantes pour la CIA, ce qui avait eu les deux conséquences suivantes : 1) pour les collaborateurs se trouvant dans une classe CIA inférieure, l’adaptation vers le haut était limitée à deux classes et 2) les collaborateurs se trouvant dans une classe CIA supérieure avaient conservé leur classe avant le changement. En guise de conclusion, l’actuaire a indiqué qu’« il y a donc une disparité entre les collaborateurs d’une même fonction selon leur situation avant 1999 d’une part, entre collaborateurs présents en 1999 et ceux engagés depuis » (pièce 17, demandeurs). 39. Au cours d’une séance qui s’est tenue le 4 octobre 2004 avec la délégation de la direction et des membres du Conseil d’administration, la Commission du personnel a souhaité savoir si le rapport de K______ avait été réalisé. Il lui a été répondu que ce rapport serait mis à l’ordre du jour de la prochaine séance et discuté (le procès-verbal n’a pas été produit). 40. Selon des notes de la séance tenue le 9 mai 2005 entre la Commission du personnel et la délégation de la direction, un représentant de la Commission a demandé à pouvoir prendre connaissance du rapport actuariel concernant le coût impliqué par l’assurance à la CIA de la totalité du salaire. L’un des membres de la délégation de la direction a accepté de donner suite à cette demande et a précisé que « cela impliquera un changement important pour les collaborateurs et collaboratrices en termes de rappel ainsi que pour l’employeur, mais que l’assurance à la CIA de la totalité du salaire représente à terme un avantage pour tous ainsi qu’une simplification de [leur] politique salariale » (pièce 16, demandeurs). 41. Le Statut AK_______ (édition 1996) a été abrogé par celui entré en vigueur le 1er mars 2006 [ci-après : Statut AK______ (édition 2006)] (pièce 6, demandeurs). Les dispositions relatives à la classification des fonctions et à l’affiliation à la CIA étaient sensiblement les mêmes que celles du Statut précédent.

A/137/2009 - 17/74 - 42. Lors d’une séance qui s’est tenue le 7 mai 2007 entre la délégation de la direction, la Commission du personnel et deux membres du Conseil d’administration, il a été expliqué que la délégation administration & personnel avait examiné la possibilité d’assurer la « différence AK______ » à la CIA ou auprès d’une autre institution de prévoyance afin d’établir un comparatif des coûts et qu’il n’y avait pas de « problème à avoir une différence AK______ non-assurée CIA, puisque l’assurance CIA pour le reste du salaire est totalement respectée. La problématique reste en revanche dans le fait qu’à ce jour, certains collaborateurs et certaines collaboratrices ne soient pas assuré-e-s dans leur bonne classe CIA, ce qui crée une inégalité de traitement. C’est cette inégalité que la direction générale souhaite corriger » (pièce 20, demandeurs). 43. Une nouvelle séance s’est tenue le 1er octobre 2007, au cours de laquelle la délégation de la direction a présenté à la Commission du personnel et aux trois membres du Conseil d’administration les options étudiées à savoir : 1) assurer la différence AK______ auprès d’une autre institution de prévoyance que la CIA mais en primauté de cotisations ; 2) assurer la différence à la CIA, en maintenant le calage de la politique salariale de l’Etat et des annuités CIA et 3) assurer la différence AK______ actuelle à la CIA en calculant le salaire assuré selon les dispositions de l’art. 6 du règlement CIA (salaire fixe AK______ moins montant de coordination), ce qui impliquait aussi un changement du système de calcul des rappels. Après avoir présenté la situation en termes de coûts, la délégation de la direction a indiqué à la Commission du personnel que la première option était pour le moment retenue (pièce 21, demandeurs). La Commission du personnel a toutefois relevé que cette solution ne règlerait pas le problème de l’inégalité de traitement pour les personnes qui n’étaient alors pas assurées dans leur bonne classe CIA, ce que la délégation de la direction a admis, tout en précisant que cette option permettait au moins d’assurer la totalité du salaire. En outre, la Commission a rappelé que ce dossier était en suspens depuis 1999, date de l’introduction de la nouvelle politique salariale, et trouvait « regrettable et inadmissible que certains membres du personnel voient leur situation péjorée au moment de la retraite ». D. LE RECOURS DEVANT LA COMMISSION DE RECOURS 44. Par acte du 3 janvier 2008, complété le 14 mars 2008, B. a interjeté recours auprès de la Commission de recours de AK______, invoquant une inégalité de traitement existant entre les membres du personnel de AK______ en ce qui concernait le salaire assuré (pièces 28 et 29, demandeurs). Le recourant invoquait les principes d’adéquation, de collectivité et de planification ainsi que le principe d’égalité de traitement. Il soutenait que le contrat d’affiliation tacite, conclu entre AK______ et la CIA, ne saurait enfreindre

A/137/2009 - 18/74 les principes précités. Il a également rappelé que l’art. 4 des Statuts CIA (édition 2000) distinguait deux catégories de salariés : les salariés mensualisés (catégorie I) et les autres salariés (catégorie II), étant précisé que tout salarié bénéficiant d’un engagement de durée indéterminée ou de plus de trois mois était obligatoirement assuré dans la catégorie I. Etant engagé pour une durée indéterminée, il entrait par conséquent dans la catégorie I. A teneur de l’art. 5 des Statuts précités, le traitement déterminant des salariés de la catégorie I était le traitement légal annuel défini dans l’échelle des traitements des membres du personnel de l’Etat moins une déduction de coordination avec l’AVS. Par conséquent, l’intégralité de son salaire devait être prise en compte à titre de salaire déterminant au sens des statuts de la CIA. En outre, l’inégalité de traitement entre les employés de AK______ en matière de couverture de prévoyance professionnelle était contraire au droit. Le recourant concluait à la condamnation de AK______ à assurer l’intégralité de son traitement annuel auprès de la CIA et à payer à la CIA le rappel de cotisation en résultant, étant précisé qu’il s’engageait à payer la part des rappels lui revenant (pièce 29, demandeurs). 45. Le 31 mars 2008, douze collaborateurs de AK______, dont D______, ont déposé un recours similaire à celui de leur collègue (pièce 30, demandeurs). 46. Dans sa réponse du 12 juin 2008, AK______ a conclu, préalablement, à la récusation des quatre membres de la Commission de recours salariés de AK______, principalement à l’irrecevabilité des recours des assurés et à la transmission des causes au TCAS, alors compétent, et - en toute hypothèse - au rejet du recours. Il a expliqué en substance que les défendeurs avaient convenu d’un mode de conversion de l’échelle des traitements effectivement appliquée à l’échelle des traitements de l’Etat afin de pouvoir définir le traitement déterminant conformément aux Statuts de la CIA. Comme la réévaluation des fonctions au sein de AK______ et la progression du salaire qui s’en était suivie allaient inévitablement conduire à des rappels importants (12'000'000 fr. si l’intégralité du salaire devait être assurée), les défendeurs s’étaient accordés sur une limitation de la progression à deux classes CIA pour que les coûts restent supportables pour l’institution de prévoyance, l’employeur et les employés. Cette règle devait en outre pallier une inégalité de traitement dès lors qu’à fonctions égales, AK______ versait un salaire supérieur à celui versé par l’Etat à ses employés. AK______ invoquait également une convention conclue avec la CIA, l’absence de son assentiment pour augmenter sa part de cotisations et le fait que l’égalité de traitement entre les employés avait été respectée (pièce 31, demandeurs). 47. Par décision du 13 novembre 2008, le Président de la Commission de recours a récusé les quatre juges assesseurs membres de AK______ (pièce 32, demandeurs). 48. Le 21 novembre 2008, les recourants A______ et D______ ont, à leur tour, récusé le Président de la Commission de recours, considérant que l’équilibre paritaire de

A/137/2009 - 19/74 ladite Commission était rompu et que le Président ne pouvait siéger seul. Cela étant, ils n’avaient plus d’autre alternative que d’agir devant le TCAS (pièce 33, demandeurs). E. LA PRESENTE PROCEDURE 49. Dans leur écriture du 14 janvier 2009, les demandeurs ont conclu préalablement : 1) à la production, de manière anonymisée, des avis de situation de l’ensemble du personnel de AK______, en faisant figurer sur trois colonnes : a) la classe de traitement Etat de Genève, avant l’introduction de la nouvelle politique salariale, b) leur classe AK______, respectivement la classe équivalence Etat, lors de l’introduction de la nouvelle politique salariale au 1er janvier 1999 et c) leur classe AK______, respectivement la classe équivalence Etat, à ce jour, et 2) à la production de l’accord intervenu avec le collaborateur H______, dans le contexte de la procédure A/1706/2003. Sur le fond, les demandeurs ont considéré que le procédé adopté par les défendeurs était contraire au droit pour les motifs suivants :  une disposition réglementaire autorisant la création de divers cercles d’assurés faisait défaut ;  le plafonnement du salaire assuré en fonction de l’importance de la réévaluation de la fonction ne constituait pas un critère admissible ;  les solutions « à la carte », telle que celle dont a bénéficié le collaborateur H______ (conclusion d’un accord), violaient le principe de l’égalité de traitement ;  le plafonnement des salaires pour certains collaborateurs avait pour conséquence des inégalités de traitements, au demeurant admises par AK______ ;  le personnel ou sa représentation n’avait pas accepté le plafonnement de leur salaire assuré ;  le mode de répartition à raison d’un tiers pour l’employé et de deux tiers pour l’employeur résultait de l’art. 34 al. 2 du Statut du personnel, de sorte que AK______ ne saurait se retrancher derrière les art. 66 al. 1 LPP et 331 al. 3 CO pour prétendre que les augmentations de cotisations en résultant pour certains salariés ne pouvaient pas suivre la même répartition sans son accord ;  la notion d’égalité de traitement ne pouvait pas s’apprécier en comparant la situation des nouveaux collaborateurs entrés en fonction après 1999 et ceux présents avant cette date, dès lors que les nouveaux collaborateurs

A/137/2009 - 20/74 rejoignaient la CIA avec l’avoir constitué dans leur précédent emploi, permettant ainsi le rachat de tout ou partie de leur droit, de sorte que, par définition, des inégalités de traitement existaient. La notion d’égalité de traitement devait en effet s’apprécier au regard de la situation du collectif de salariés auprès du même employeur, soit AK______. Par ailleurs, des divergences avec la grille de traitements de l’Etat de Genève existaient avec plusieurs des 36 affiliés externes de la CIA. Enfin, les demandeurs étaient rémunérés selon une classe de traitement correspondant en termes de rémunération à une classe de traitement équivalente existant dans l’échelle de traitement de l’Etat de Genève ;  si AK______ avait immédiatement assuré l’intégralité du salaire, les coûts de rappel auraient été inférieurs à ceux nécessaires à ce jour. Enfin, les demandeurs soutenaient que la responsabilité de AK______ était engagée, celui-ci n’ayant pas respecté ses obligations légales et contractuelles en n’assurant que partiellement leur salaire. Dans ce contexte, ils ont subi des coûts supplémentaires résultant des manquements de leur employeur, ce qui constituait un dommage devant être réparé, de sorte qu’il devait être déduit du rappel de cotisations qu’ils seraient appelés à verser. 50. Dans sa réponse du 27 mars 2009, AK______ a conclu au rejet du recours, sous suite de dépens. Préalablement, il a relevé que son affiliation à la CIA résultait en fait d’une convention d’affiliation ex lege. A titre principal, le défendeur a invoqué l’acceptation tacite des demandeurs ainsi qu’une violation des principes de la bonne foi et de l’interdiction de l’abus de droit, considérant en substance qu’ils avaient tardé dans leur démarche, en bénéficiant des avantages conséquents concédés depuis plusieurs années par AK______ et en revendiquant le droit de bénéficier d’un avantage auquel ils avaient expressément renoncé : l’assurance de l’intégralité de leur salaire auprès de la CIA. Subsidiairement, AK______ s’est référé aux art. 5 al. 3 des Statuts et 6ter al. 1 du règlement général de la CIA, permettant, selon lui, à la caisse de pension d’accepter la nouvelle politique salariale et le mode de conversion, dans les limites du plafond du salaire majoré assuré fixé par la CIA pour les salariés transférés de l’Etat à AK______. De plus, la convention d’affiliation liant la CIA à AK______, qui avait force contraignante en matière de prévoyance professionnelle conformément à l’art. 6bis al. 1 du règlement général pour tous les employés ayant accepté de passer au statut de personnel de AK______, contenait des règles particulières. Or, dans le cadre de cette convention, AK______ et la CIA s’étaient spécifiquement accordés sur la politique salariale et sur la divergence entre le salaire réel et le salaire annoncé. Par conséquent, ni les

A/137/2009 - 21/74 demandeurs ni le TCAS ne pouvaient y déroger et mettre à mal les principes convenus entre les parties en vertu de leur liberté contractuelle. En outre, en concluant à ce que l’intégralité de leur salaire soit assuré auprès de la CIA, les demandeurs ont sollicité une modification à la hausse de la contribution de leur employeur, ce qui n’est pas admissible en l’absence de l’assentiment de ce dernier conformément aux art. 66 al. 1 LP et 331 al. 3 CO. S’agissant des principes de la prévoyance professionnelle (principes de la collectivité, de l’égalité de traitement et de la planification), ils étaient tous respectés. En effet, AK______ a prévu trois catégories au sein du personnel : 1) les personnes engagées comme fonctionnaires de l’Etat antérieurement à l’autonomisation, pour lesquels le traitement assuré n’a pas intégralement suivi l’augmentation, 2) les personnes engagées postérieurement à l’autonomisation, dans des fonctions déjà existantes, placées dans la même situation que les fonctionnaires de l’Etat transférés à AK______ et 3) les personnes engagées postérieurement à l’autonomisation, dans des fonctions nouvellement créées. Ces catégories se fondaient sur des critères objectifs et étaient par conséquent conformes aux principes de la prévoyance précités. Quant aux demandeurs, ils avaient accepté cette situation en toute connaissance de cause, en se soumettant volontairement aux nouvelles conditions de salaire et de prévoyance. Enfin, si les conclusions des demandeurs devaient être admises, le TCAS ne pourrait prendre en considération que les cinq années précédant le dépôt de la demande, soit janvier 2009. En annexe à sa réponse figurait notamment un rapport établi par K______ portant sur la modification de la définition du salaire assuré auprès de la CIA et actualisant les résultats précédents sur la base de l’effectif au 1er janvier 2009. 51. La CIA a déposé sa réponse en date du 15 mai 2009 et conclu au rejet de l’action en constatation de droit. Elle a fait valoir que l’accord passé entre AK______ et la CIA concernant le salaire assuré avait valeur de convention. De plus, la convention d’affiliation initiale n’avait pas été résiliée et était ainsi restée en vigueur de par la loi. Compte tenu de l’emploi du terme « analogue » à l’art. 5 al. 3 de ses statuts, entrés en vigueur le 1er janvier 2000 [ci-après : Statuts CIA (édition 2000), correspondant à l’art. 15 al. 1 des statuts dans leur teneur en vigueur lors du passage à la nouvelle politique salariale [cités ci-après Statuts CIA (édition 1997)], la CIA, en sa qualité de corporation de droit public, était libre d’apprécier ce qui était analogue aux règles prévalant à l’Etat et elle n’avait donc pas excédé sa liberté d’appréciation en fixant le salaire assuré des collaborateurs de AK______ sur la base de l’équivalence des classes de salaire de l’Etat en les majorant de deux classes au maximum. Par ailleurs, si elle assurait la totalité du revenu soumis à la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants, les conditions d’assurance des collaborateurs de AK______ seraient nettement plus avantageuses que celles prévalant pour les autres assurés (fonctionnaires ou assurés hors échelle). Afin de limiter les coûts engendrés par l’augmentation du salaire induite par l’application de la revalorisation des fonctions des

A/137/2009 - 22/74 collaborateurs de AK______, tant pour la CIA que pour AK______ et ses employés, les défendeurs se sont accordés sur une limitation de la progression du salaire assuré à deux classes CIA selon l’échelle des traitements de l’Etat. Cette règle était prioritairement destinée à pallier une inégalité de traitement, due au fait qu’à fonctions égales, les collaborateurs de AK______ jouissaient d’un salaire supérieur à celui des fonctionnaires. Par ailleurs, l’art. 5 al. 3 des Statuts CIA (édition 2000) autorisait la CIA à appliquer unilatéralement et par analogie l’échelle des traitements de l’Etat à AK______, le cas échéant avec un assouplissement, pour calculer le traitement déterminant. En outre, conformément à la loi, la part sur-obligatoire de la prévoyance professionnelle était à la libre disposition de la CIA et de AK______, rien n’obligeant un employeur à assurer cette part non assujettie à la LPP. S’agissant des principes de la collectivité, de l’égalité de traitement et de la planification, ils avaient été respectés. Quant aux catégories de personnes, elles étaient prévues par l’art. 41 al. 3 AK______. De plus, le principe de l’égalité était respecté : « à fonctions et situations égales, traitement égal. Les situations différentes bénéficient d’un traitement différencié envisagé par l’art. 41 al. 3 AK______ ». En outre, le principe de la planification était respecté, car la solution adoptée reposait sur des critères objectifs. Enfin, si l’intégralité du salaire était assurée, le principe du financement prévu par l’art. 65 LPP serait violé. Par chargé séparé du même jour, la CIA a fourni un rapport de la société L______ SA, actuaire-conseil et expert agréé, dont il ressort que la perte actuarielle totale sur les rappels de cotisations qu’elle aurait à supporter entre 2009 et 2018 s’élèverait à 3'500'000 frs. (pièce 9, défenderesse). 52. Par ordonnance du 22 mai 2009, le TCAS a autorisé un deuxième échange d’écritures. 53. Dans leur réplique du 9 juillet 2009, les demandeurs ont tout d’abord relevé que AK______ et la CIA entretenaient un amalgame entre trois phases : 1) l’adoption, le 1er décembre 1995, du nouveau statut du personnel par le Conseil d’administration, 2) la nouvelle politique salariale décidée par les dirigeants de AK______, débattue courant 1998 et 3) la décision unilatérale et soudaine des dirigeants de AK______ de limiter le salaire assuré pour certains collaborateurs, intervenue en janvier 1999. Cela étant précisé, ils ont notamment allégué que les postes à hautes responsabilités n’étaient pas soumis au plafonnement de leur salaire assuré CIA, n’ayant pas fait l’objet d’un coulissement de plus de deux classes équivalent Etat, tout en bénéficiant d’une augmentation massive de leur salaire. Par conséquent, le critère d’une augmentation de plus de deux classes de traitement était injustifiable au regard de l’égalité de traitement, dès lors qu’il ne tenait pas compte de la réelle

A/137/2009 - 23/74 augmentation de salaire intervenue avec l’introduction de la nouvelle politique salariale. Par ailleurs, en pratique, les critères mis en place par AK_______n’étaient absolument pas respectés. En effet, la situation de leurs collègues différait sans répondre à aucune logique. Ainsi, par exemple (pièces 38 à 43 demandeurs) :  Messieurs M______, N______ et O______, tous trois sous-chefs section sapeur aviation 1, se trouvaient en classe 17 de l’Etat de Genève et assurés en classe de traitement 11, et étaient donc dans la même situation que le demandeur A______ ;  Monsieur P______, également sous-chef section sapeur aviation 1, se trouvait en classe de traitement AK______ 50, soit en classe équivalent Etat 17, assuré CIA en classe de traitement 12, annuité 15 ;  Monsieur Q______, sous-chef section sapeur aviation 2, était en classe AK______ 50, soit en classe équivalent Etat 17, assuré CIA en classe 14, annuité 11 ;  Enfin, Monsieur R______, sous-chef section sapeur aviation 2, se trouvait en classe AK______ 50, soit en classe équivalant Etat 17, et assuré en classe CIA 14, annuité 11. Sur le fond, les demandeurs ont relevé qu’après l’autonomisation, le personnel de AK______ était simplement resté assuré par la CIA et cela sans discontinuité, de sorte que le rapport d’affiliation se fondait toujours sur la loi. Si AK______ souhaitait modifier le contenu dudit rapport, il devait conclure une convention d’affiliation écrite dans le respect de la procédure d’approbation prévue par l’art. 3 al. 2 des statuts CIA (édition 2000). Par conséquent, « seule la conclusion d’une telle convention aurait pu éventuellement permettre la création de divers cercles d’assurés pour autant que ceux-ci soient délimités selon les critères objectifs acceptables et dans le respect de la loi ». Aucune convention d’affiliation n’ayant été valablement conclue entre les défendeurs, ces derniers restaient liés par les dispositions statutaires et réglementaires de la CIA. Pour le surplus, les demandeurs ont précisé les principes de prévoyance d’ores et déjà développés dans leur mémoire introductif d’instance. 54. Par duplique du 29 octobre 2009, AK______ a contesté certains faits allégués par les demandeurs, produisant notamment des attestations de Madame S______, actuaire interne de la CIA (pièces 39 à 41, défendeur). S’agissant plus particulièrement de Messieurs M______, N______ et O______, ils occupaient la même fonction que Monsieur A______ et bénéficiaient par conséquent des mêmes conditions. Quand à Monsieur P______, il était assuré en classe 12 avant l’autonomisation de sorte qu’il a pu garder cette classe, en vertu de ses droits

A/137/2009 - 24/74 acquis. La différence de classe assurée en ce qui concernait Messieurs Q______ et R______ résultait de leur fonction - celle de sous-chef de section sapeur aviation 2 (feu) - qui était différente de celle d’un sapeur aviation 1. En ce qui concernait la convention d’affiliation, AK______ considérait qu’il n’y avait strictement aucun fondement juridique exigeant une convention d’affiliation écrite. Pour le surplus, AK______ s’est référé à sa réponse du 27 mars 2009. 55. Quant à la CIA, elle a dupliqué par écriture du 16 novembre 2009, persistant intégralement dans sa position. Elle a produit notamment des attestations de son actuaire interne portant sur certains allégués des demandeurs et sur le calcul des rappels s’agissant de ces derniers (pièces 10 à 13, défenderesse). 56. A la suite de l’audience de comparution personnelle des mandataires du 1er décembre 2009, le TCAS a ordonné l’ouverture des enquêtes et invité les parties à déposer leur liste de témoins. 57. Par courrier du 15 décembre 2009, AK______ a sollicité l’audition de Madame S______, actuaire interne à la CIA, et de Monsieur T______, chargé de la Division des ressources humaines au sein de AK______. 58. Pour leur part, les demandeurs ont requis, dans un courrier du 21 décembre 2009, l’audition de Monsieur E______, employé AK______, ancien président de la Commission du personnel et ancien représentant du personnel au sein du comité de la CIA, Monsieur F______, employé AK______ et ancien président de la Commission du personnel, Monsieur H______, retraité AK______ et ancien représentant du personnel dans le comité de la CIA, Monsieur U______, retraité AK______, Monsieur G______, commandant adjoint du AL__________, Messieurs V______, W______, X______, Y______, Z______, AA______, M______ et Madame AB______, tous collaborateurs de AK______. En outre, les demandeurs persistaient dans leurs conclusions préalables tendant à la production, par AK______, d’un tableau récapitulatif comprenant les avis de situation concernant l’ensemble de son personnel. 59. Suite au dépôt des listes de témoins, plusieurs échanges de courriers sont intervenus, les uns considérant que les demandeurs annonçaient des témoignages politiques et de moralité (AK______), les autres que la neutralité, l’objectivité et l’impartialité des témoins cités par les demandeurs n’étaient pas garanties (CIA). Enfin, la question de l’audition de Monsieur E______, toujours membre du Comité de la CIA et du Conseil d’administration de AK______, a suscité des controverses (courriers des 22 décembre 2009, 13 janvier 2010 et 16 février 2010). 60. Le 17 février 2010, le TCAS a procédé à l’audition de Monsieur T______ (témoin n° 1), membre de la direction de AK______, chargé des ressources humaines,

A/137/2009 - 25/74 employé AK______ depuis le 20 novembre 2000. Le témoin a précisé qu’ayant été engagé après 1999, il était assuré au niveau de la LPP selon sa classe de fonction. Il a déclaré que AK______ était toujours affilié à la CIA, la loi sur AK______ de Genève s’appliquant dans ce cadre. Selon le témoin, AK______ avait le choix de rester affilié à la CIA ou de la quitter. AK______ n’a toutefois jamais quitté la CIA, pour des raisons de coûts. En effet, s’il avait décidé de quitter l’institution de prévoyance précitée, il aurait été contraint de s’acquitter d’un montant de 91 millions de francs en raison du déficit de couverture. A sa connaissance, une convention d’affiliation écrite n’était pas nécessaire. AK______ était devenu une institution externe. Le témoin a confirmé qu’au niveau de la prévoyance professionnelle, il existait une catégorie I de salariés assurés, correspondant aux fonctions de AK______ existant au 31 décembre 1998 et aux personnes qui les occupaient. Il s’agissait d’appellations internes à AK______, ne correspondant pas à la définition des catégories figurant dans les statuts et le règlement de la CIA. Ces catégories avaient été désignées telles quelles lors de la nouvelle politique salariale de AK______, entrée en vigueur le 1er janvier 1999. Le but de la nouvelle politique salariale de AK______ était de refléter les prix du marché et d’attirer plus de personnes à haute compétence. Après avoir détaillé la politique salariale, le témoin a précisé qu’elle était très attractive. D’ailleurs, la majorité des salariés avait bénéficié d’augmentations très importantes de salaire. Le témoin a également précisé que dans son ancienne fonction, il était gestionnaire d’une caisse de prévoyance de sorte qu’il connaissait la problématique de la CIA. Cette dernière étant en primauté de prestations, le principe fondamental était celui de la solidarité, chaque augmentation de salaire devant faire l’objet d’un rappel de cotisation. Si une institution externe devait augmenter les salaires de ses employés, tous les affiliés de la CIA allaient financer les améliorations de la rente desdits employés en vertu du principe de la solidarité. L’augmentation des salaires de AK______ en 1999 allait largement au-delà de celles ressortant de l’échelle des traitements de l’Etat de Genève pour des fonctions équivalentes. L’ensemble du personnel, sans exception, avait une différence AK______. Dès lors que les annuités de la CIA suivaient celles de l’Etat, il fallait, pour les salariés de AK______ qui appliquait une politique salariale différente, calculer en fonction de la classe AK______ l’équivalence de la classe CIA et trouver le salaire le plus proche de l’annuité CIA correspondante, de sorte qu’il y avait à chaque fois une part de salaire non-assurée, appelée « différence AK______ ». Les nouvelles classes de fonction du consultant CRG allaient jusqu’à 90. Les 13 membres de la direction étaient classés au-dessus de la classe 57. Quant à lui, il

A/137/2009 - 26/74 avait été engagé en classe III AK______, soit dans une fonction n’existant pas au 31 décembre 1998. Sa prestation de libre passage lui avait permis de racheter les années de cotisations CIA, sans rappel de cotisation. AK______ n’a pas non plus eu de rappel et la solidarité CIA n’a pas été mise à contribution. Son titre exact à AK______ était celui de « Chargé de la division ressources humaines ». Auparavant, il y avait un responsable des ressources humaines, mais il dépendait de l’Office du personnel de l’Etat, de sorte que les fonctions n’étaient pas comparables. Le témoin a affirmé qu’il n’avait pas d’intérêt personnel dans la présente cause, sa classe CIA correspondant à l’équivalence de la classe CRG. Cela étant, il avait également une « différence AK______ » non assurée, raison pour laquelle il avait lancé le projet pour assurer la différence AK______ de l’ensemble du personnel auprès d’une autre institution de prévoyance. Même si les demandeurs obtenaient gain de cause, sa différence AK______ existerait toujours. 61. Le 17 février 2010 également a été entendue Madame S______ (témoin n° 2), actuaire interne à la CIA, employée par la CIA depuis novembre 2001. S’agissant de la convention d’affiliation, le témoin a précisé que les statuts n’exigeaient pas de convention écrite. Cela étant, en général, une convention se signait entre la CIA et les institutions externes, ce qui n’avait toutefois pas été le cas avec AK______. En 2001 [recte 2000], le règlement de la CIA avait été modifié et régissait désormais l’affiliation et le départ des institutions externes (voir art. 6bis à 6 octies du règlement). Il arrivait que la convention d’affiliation réglât encore d’autres aspects. Les dispositions réglementaires introduites en 2001 [recte 2000] avaient pour but d’éviter la signature systématique d’une convention avec les nouvelles institutions externes. Avec l’introduction de ces dispositions, il s’agissait ainsi de régler de façon formelle le fait qu’une institution externe puisse être affiliée sans convention écrite. Cela étant, seul le cas de AK______ n’a pas fait l’objet d’une convention écrite. Les nouveaux salaires AK______ étant plus élevés que l’ancienne classe de traitement des employés, une équivalence avec l’échelle des traitements de l’Etat a été effectuée. Le basculement des salariés dans leur nouvelle classe de fonction pouvait entraîner jusqu’à 6 classes supplémentaires dans l’échelle de l’Etat de sorte que la question des coûts s’était posée pour la CIA, AK______ et les salariés relativement au salaire assuré. A la suite de consultations tripartites, il avait été décidé d’admettre jusqu’à deux classes équivalent Etat maximum supérieures pour calculer le traitement assuré CIA. Grâce à cette équivalence, la CIA pouvait appliquer son plan.

A/137/2009 - 27/74 - Après avoir expliqué le coût actuariel de l’amélioration du salaire assuré pour les demandeurs et le système du rappel, Madame S______ a précisé que AK______ comptait beaucoup de salariés « matures » en termes d’assurance, ce qui entraînait une grande différence entre ce qui devait être effectivement facturé et ce qui était demandé aux assurés et à l’employeur. Le déséquilibre était très grand. En d’autres termes, plus les augmentations de salaires étaient importantes, plus la perte actuarielle était grande et cela se reportait sur l’ensemble des assurés CIA. Lorsqu’une institution externe, comme cela a été le cas de la Fondation des Parkings, désirait sortir de l’échelle des traitements de l’Etat, elle prenait contact avec la CIA, pour que cette dernière puisse s’assurer que la nouvelle grille salariale se rapprochait le plus de celle de l’Etat afin d’éviter une perte actuarielle trop importante pour elle. 62. L’audition de Monsieur E______ (témoin n° 3), initialement prévue pour le 17 février 2010, a dû être reportée, la CIA ne l’ayant pas délié de son secret de fonction. Dans un courrier du 1er février 2010, le Comité de la CIA a considéré que Monsieur E______ était bénéficiaire de la procédure opposant les demandeurs à la CIA et à AK______, de sorte qu’il y avait un conflit d’intérêts potentiel entre son intérêt individuel et celui de la CIA et de ses membres. De son côté, Monsieur AC______, Président du Conseil d’administration de AK______, a informé Monsieur E______ par pli du 3 février 2010 que tant que ses interventions se limitaient aux éléments précédant sa désignation au sein du Conseil d’administration de AK______, il n’y avait pas lieu de le délier de son secret de fonction. Cela étant, il était libéré dudit secret pour la période antérieure, en ce qui concernait notamment sa participation aux travaux de concertation liés à l’autonomisation de AK______. 63. Le 11 mars 2010, la CIA a sollicité l’audition de Monsieur AH______, son directeur général. 64. Par écriture du 15 mars 2010, la CIA a estimé qu’il n’était « guère concevable d’interroger M. E______ dans un domaine se trouvant dans le champ d’application de son devoir de loyauté et de fidélité », laissant cependant au TCAS le soin « de régler cette situation à satisfaction de droit ». 65. Pour sa part, AK______, par courrier du 24 mars 2010, a considéré que Messieurs E______, H______, G______ et F______ étaient liés par le secret de fonction. 66. Le 25 mars 2010, la CIA a transmis au TCAS copie d’un courrier du 19 mars 2010 adressé à Monsieur E______, dans lequel elle l’informait qu’elle s’en rapportait à justice quant au principe de son audition et à l’appréciation éventuelle de son témoignage.

A/137/2009 - 28/74 - 67. Le 13 avril 2010, AK______ a communiqué copie d’un courrier adressé par le Président du Conseil d’administration de AK______ à Monsieur E______ en date du 25 mars 2010, considérant qu’il ne lui appartenait pas, « en sa qualité de membre du conseil d’administration et compte tenu du devoir de loyauté y attaché, de témoigner dans le cadre d’un litige opposant AK______ à ses employés ». Pour le surplus, il renvoyait Monsieur E______ à son courrier du 3 février 2010 (pièce 44, défendeur). 68. Le 14 avril 2010, Madame S______ (témoin n° 2) a, une nouvelle fois, été entendue à titre de témoin. Elle a exposé que les réévaluations de fonctions au sein de l’Etat entraînaient dans 90% des cas en 2009 une augmentation d’une à deux classes de traitement ainsi qu’un rappel de cotisation. En tenant compte du plafonnement de deux classes, la réévaluation des fonctions au sein de AK______ en 1999 était comparable à celles généralement effectuées à l’Etat de Genève. C’est la CIA qui a proposé à AK______ de procéder par analogie avec ce qui se passait à l’Etat et de procéder, s’agissant du traitement CIA assuré, à une augmentation de deux classes au maximum. Par ailleurs, chaque fonction de l’AK__________ a été associée à une classe de traitement de l’Etat de Genève. Après avoir réexpliqué le système de rappels de la CIA, le témoin a précisé qu’il existait une surfacturation pour les jeunes assurés et une sous-facturation pour les assurés bénéficiant d’une promotion tardive. Lorsque le coût actuariel dépassait le plafond, qui était de 450% depuis 2000, il existait une solidarité, le coût actuariel étant compensé par le surcoût des jeunes assurés. Lors de la réévaluation des fonctions au sein de l’Etat de Genève en 2009, 11% des employés bénéficiaient d’une augmentation de trois classes de traitement et 1% de plus de trois classes, étant précisé que le traitement assuré correspondait aux classes de traitement effectives. En cas de promotion, la règle des rappels était appliquée sur la base de la classe de traitement effective, sans plafonnement. La situation de AK______ était atypique, les progressions salariales entraînant de grandes différences de classes de traitement. 75% des employés de AK______ étaient concernés par une augmentation de plus de deux classes, dont 24% concernait des sauts de trois classes et 51 % des sauts de plus de trois classes. Après avoir rappelé la pratique de la CIA lorsque des institutions externes souhaitaient sortir de l’échelle des traitements de l’Etat, le témoin a précisé que le critère pour la CIA était essentiellement de savoir si le fait de changer de système occasionnait des rappels ou non et, dans l’affirmative, si cela risquait d’entraîner des pertes actuarielles majeures. A sa connaissance, la CIA n’avait jamais refusé le passage hors échelle, les études ayant démontré une perte actuarielle supportable. Cela étant, la problématique de la perte actuarielle pouvait être réglée dans des accords.

A/137/2009 - 29/74 - A l’audience, le témoin a remis au TCAS la note qu’elle avait établie le 12 avril 2010, dont il ressort que :  En 2009, l’Etat a sollicité la CIA pour 28 simulations de réévaluation de fonction, concernant 1804 personnes. Sur ces 1804 cas, 1587 donnaient lieu à un rappel de cotisation en raison d’un saut de classe au-delà de la classe 9, les proportions étant les suivantes : saut d’une classe : 51% ; saut de deux classes : 37% ; saut de trois classes : 11% et saut de plus de trois classes : 1%.  Si la limitation à deux classes au-dessus de la classe de fonction CIA initiale n’avait pas été appliquée en 1999, les proportions concernant les 253 employés de AK______ touchés auraient été les suivantes : saut d’une classe : 10%, saut de deux classes : 15%, saut de trois classes : 24% et saut de plus de trois classes : 51%. 69. Par courrier du 30 avril 2010, la CIA a informé le TCAS que le Comité de la CIA avait finalement partiellement levé Monsieur E______ de son secret de fonction, pour la période antérieure à son mandat, soit avant le 1er janvier 2004. 70. Le 3 mai 2010, Madame S______ a transmis au TCAS les documents ayant servi de base à son analyse du 12 avril 2010. En annexe figurait une note actualisée, faisant état de 34 autres cas qui auraient dû être ajoutés. Cela n’entraînait toutefois aucune modification des pourcentages. 71. Madame S______ a été à nouveau entendue le 26 mai 2010. Lors de cette audience, elle a confirmé que si les employés de la catégorie I établie par AK______ étaient restés dans l’échelle de traitement de l’Etat, ils n’auraient pas eu droit à une augmentation du traitement assuré CIA. Si les salaires des employés de AK______ avaient été déplafonnés, cela aurait eu pour conséquence une augmentation des prestations de prévoyance dues par la CIA, dont le coût actuariel se serait élevé à 15 millions, ce chiffre incluant le montant actuariel et les rappels. Le rappel total facturé se serait élevé à 11 millions et demi, dont les deux tiers, soit 7,7 millions, auraient été à la charge de AK______, la différence de 3 millions et demi, qui n’aurait pas fait l’objet d’un rappel, aurait incombé à toute la collectivité des assurés CIA. Le témoin a également confirmé que les salariés de AK______, à fonctions égales, auraient bénéficié de meilleures prestations de prévoyance que tous les autres assurés CIA. L’estimation du coût de 15,5 millions a été effectuée sur la base de la situation de tous les assurés AK______ au 1er janvier 2009, en faisant une simulation sur les 10 ans à venir. Pour établir ce chiffre, elle s’était notamment fondée sur l’étude de K______ du 19 mars 2009, qu’elle a remise au TCAS. Les chiffres articulés dans son rapport avaient été validés par la société L______ (voir pièce 9, défenderesse). Si les salaires étaient déplafonnés, Monsieur A______ percevrait une rente annuelle de 60'000 fr. à 65 ans alors qu’actuellement elle s’élèverait à 45'000 fr. S’agissant de Monsieur

A/137/2009 - 30/74 - D______, elle s’élèverait à 75'000 fr. si le salaire assuré était déplafonné alors qu’actuellement, elle serait de 62'000 fr. Le même jour, Monsieur T______ (témoin n° 1) a été réentendu. Il a déclaré que la discussion fondamentale avec la CIA portait sur l’engagement financier de cette dernière, consécutivement à l’augmentation des classes de fonction. Suite à de nombreuses discussions, il avait été décidé de bloquer ladite augmentation à deux classes. A l’époque, le rappel que AK______ aurait été amené à verser s’élevait à 3,6 millions en tenant compte du plafonnement à deux classes. AK______ avait laissé la possibilité à chaque collaborateur de rester dans l’échelle des traitements de l’Etat, ce qui avait pour conséquence de ne pas pouvoir entrer dans la nouvelle échelle des traitements de AK______ avec l’augmentation correspondante. S’agissant des demandeurs, ils ne s’étaient jamais opposés à l’augmentation du salaire AK______ et du traitement assuré CIA. 11 ou 19 salariés avaient souhaité rester dans l’échelle des traitements de l’Etat. AK______ avait donné ce choix en raison des coûts de rappels engendrés pour les employés. Aucun texte ne définissait les catégories 1 à 3 de l’échelle de traitement AK______, dès lors qu’il s’agissait d’une pratique orale appliquée par AK______ depuis 1999. Le coût hypothétique qu’aurait entraîné l’augmentation du traitement assuré exclusivement auprès de la CIA aurait été trop élevé. AK______ avait donc envisagé une solution sous la forme d’un plan complémentaire en primauté de cotisations et en capitalisation intégrale. Le projet était déjà très avancé et a été suspendu jusqu’à droit connu dans la présente procédure. Il avait été évoqué pour la première fois en 2005. Avant d’aller devant la Commission du personnel, les questions relatives à la gestion du personnel se traitent avec la délégation administration et personnel du Conseil d’administration, dont trois des membres participaient ensuite aux débats devant la Commission du personnel. Les procèsverbaux de la Commission du personnel étaient accessibles sur l’intranet de AK______ depuis 2008 environ. Par le passé, chaque employé pouvait les consulter auprès des représentants du personnel membres de la Commission du personnel. 72. Le 9 juin 2010, Messieurs E______ (témoin n° 3), U______ (témoin n° 4) et AA______ (témoin n° 5) ont été entendus par le TCAS. Monsieur E______ (témoin n° 3), président de la Commission du personnel d’avril 1994 à mai 1999, membre de la Commission du personnel du Conseil d’administration depuis 1999, ancien représentant du personnel au sein du comité de la CIA, a déclaré que pendant le processus d’adoption du Statut du personnel de AK______, dès 1995, les employés étaient toujours soumis, pour ce qui concerne le salaire, à la grille de l’Etat. A l’époque, il n’était pas question d’une nouvelle politique salariale au sein de AK______. Le personnel devait adhérer au statut sans connaître les futurs règlements, l’adhésion à titre transitoire ayant été refusée. Le Conseil d’administration a décidé d’initier cette nouvelle politique

A/137/2009 - 31/74 salariale, alors qu’aucune demande en ce sens n’avait été formulée par le personnel. Les employés ont été informés de la nouvelle politique salariale, mais la Commission du personnel n’a pas adhéré à cette politique. Lorsque ladite politique a été présentée pour la première fois au personnel, il n’était pas encore question de limitation du salaire assuré CIA. Cela étant, en cas de promotion ou de changement de fonction, les statuts de la fonction publique, sauf erreur de sa part, limitaient le salaire assuré à deux classes. La limitation du salaire assuré CIA à deux classes de fonction supérieures résultait de l’application des mécanismes prévus dans la fonction publique. Quelques employés n’avaient pas souhaité payer de rappels et étaient ainsi restés assurés au même salaire CIA qu’avant la nouvelle politique salariale. La direction de AK______ avait envisagé la création d’un deuxième pilier complémentaire pour pouvoir assurer la différence de traitement. Il s’agissait d’une demande du personnel qui souhaitait que les indemnités soient également assurées en deuxième pilier. Quant à Monsieur U______ (témoin n° 4), préretraité AK______, il a indiqué qu’il n’avait pas été appelé à adhérer formellement à la nouvelle politique salariale. Il a adhéré au statut du personnel de AK______ avant la nouvelle politique salariale, n’ayant aucune raison de rester à l’Etat, ce d’autant plus qu’il leur avait été promis que tous les acquis de l’Etat allaient être transférés à AK______. Lorsque la nouvelle politique salariale a été présentée, il n’était pas question d’une limitation du salaire assuré CIA à deux classes de fonction supplémentaires. Il s’est écoulé entre six mois et un an entre le moment où la politique salariale leur a été présentée et le moment de la limitation du salaire assuré CIA. Le personnel n’a pas eu le choix d’accepter la limitation du salaire assuré, elle lui a été imposée. Cela étant, AK______ avait indiqué au personnel qu’il allait étudier une solution pour assurer les différences de classes. « De mémoire, il me semble que cette limitation a été faite de manière arbitraire suite à une erreur de calcul du chef de service de personnel. A l’époque, il nous avait promis de reprendre l’intégralité des rattrapages. Le chef du personnel avait proposé une certaine somme au Conseil d’administration de AK______ afin qu’il vote un budget pour le rattrapage des classes CIA pour tout le personnel en classe plus élevée. L’erreur s’est révélée après le vote du budget par le Conseil d’administration. Après, la direction de AK______ a pris la décision de limiter le salaire assuré CIA à 2 classes de traitement maximum pour respecter le budget ». Le témoin a déclaré avoir été frustré par l’inégalité de traitement entre les différents collaborateurs, certains de ses collègues étant augmentés de deux classes de traitement équivalent Etat et assurés CIA de manière correspondante, alors que d’autres, comme lui, étaient augmentés de quatre classes équivalent Etat et prétérités de deux classes de traitement assuré CIA. Cela étant, il faisait confiance à la direction de AK______ qui avait dit qu’elle ferait quelque chose. D’ailleurs, l’association des cadres avait relancé à plusieurs reprises la direction. Quant à lui, il s’était plaint auprès de la direction à plusieurs reprises. Il avait réagi

A/137/2009 - 32/74 en 2007 lorsqu’il s’était rendu compte que de nouveaux collaborateurs, ses subordonnés, étaient engagés en classe CRG 21, équivalent Etat 18 et classe CIA 18, donc sans limitation, alors que lui-même était engagé en classe CRG 54, classe Etat 21 et classe CIA 19. Une autre personne était engagée en classe CRG 53, classe équivalent Etat 20 et classe CIA 20 également. Elle était donc moins bien classée que lui en termes de traitement, mais mieux assurée au niveau de la prévoyance professionnelle. Ces engagements concernaient toutefois des nouvelles fonctions n’existant pas dans la classification CRG. Jusqu’à sa retraite en 2009, il n’avait reçu aucune proposition concrète pour combler la différence AK______. Enfin, Monsieur AA______ (témoin n° 5), sapeur d’aviation, opérateur à AK______, ancien membre de la Commission du personnel de 2006 à fin mars 2010, a indiqué au TCAS qu’en 1996, il avait été amené à adopter le nouveau statut du personnel de AK______ mais qu’il n’était alors pas encore question d’une nouvelle politique salariale, cette dernière leur ayant été présentée en 1998 et entrée en vigueur en 1999. Il ne se souvenait pas quand la question de la limitation du salaire assuré à deux classes de traitement supplémentaires était apparue. S’agissant de sa situation personnelle, il a indiqué que son salaire assuré CIA était de trois classes de moins que son salaire réel (classe 12 CIA alors qu’il était en classe CRG 49, équivalent Etat 15). Le poste d’appointé à AK______ qu’il occupait avait été créé après l’entrée en vigueur de la nouvelle politique salariale, après l’évaluation des fonctions CRG ayant eu lieu en 2007 (ce qui a immédiatement été contesté par AK______ en audience). Suite à sa promotion, il était passé de la classe CRG 48 (équivalent Etat 13) à la classe CRG 49 (équivalent Etat 15), mais son salaire était resté assuré en classe 12 CIA. Monsieur AA______ a également confirmé que lors d’une réunion du personnel, à laquelle il n’avait pas assisté, la question des possibilités de rattrapages CIA avait été évoquée. AK______ avait également indiqué que trois projets étaient en cours et notamment celui d’un deuxième pilier complémentaire en primauté de cotisations en dehors de la CIA. Par la suite, il a participé à une autre séance du personnel au cours de laquelle il leur avait été indiqué que tous les travaux de rattrapages étaient stoppés en raison des recours pendants devant la Commission de recours de AK______. 73. Le 13 octobre 2010, Messieurs F______ (témoin n° 6), H______ (témoin n° 7), G______ (témoin n° 8) et X______ (témoin n° 9) ont été entendus par le TCAS. Monsieur F______ (témoin n° 6), Président de la Commission du personnel de AK______ de 1997 à 2000, a précisé qu’il n’y avait pas eu de consultation formelle du personnel lors de l’introduction de la nouvelle politique salariale. Cette dernière avait été présentée à la Commission du personnel, qui ne l’avait jamais approuvée. La politique salariale précitée a été présentée au personnel pour la première fois en 1998 et était entrée en vigueur le 1er janvier 1999. Il n’était

A/137/2009 - 33/74 alors pas question d’une limitation du salaire assuré. « Un mois avant l’application de cette politique salariale, le directeur de AK______ a envoyé une note de service aux collaborateurs. Il les [a] informés du report de l’entrée en vigueur de cette politique salariale et a évoqué la problématique des rappels CIA. Il apparaissait qu’une erreur importante avait été commise dans la détermination du montant total des rappels CIA ». S’agissant du contexte du courrier du 23 novembre 1998 (produit sous pièce 18, défendeur), le témoin a indiqué, en se référant aux dates des courriers échangés, qu’il n’était alors pas encore question de limiter le salaire assuré. Il estimait en outre que la limitation du salaire assuré CIA était en lien avec l’échec des négociations concernant le retrait de l’action en constatation de droit. A sa connaissance, la limitation du salaire assuré n’était pas exigée par la CIA. De plus, le personnel n’avait pas été consulté avant cette limitation. En 1994, les salariés avaient le choix de rester soumis au statut du personnel de l’Etat ou d’adhérer au Statut du personnel de AK______. Pour les employés qui avaient choisi d’adhérer au Statut précité, la nouvelle politique salariale s’appliquait. Ils n’avaient pas le choix de l’accepter ou non. Dans les années 2000, la direction de AK______ avait indiqué à la Commission du personnel que la différence AK______ aurait pu être assurée différemment auprès d’une autre institution de prévoyance. La Commission du personnel a régulièrement relancé la direction sur ce point, mais aucune proposition concrète n’a été formulée. S’agissant de sa situation personnelle, son salaire assuré CIA (classe 18) se situait deux classes au-dessous de son salaire réel (classe CRG 53 et équivalent Etat 20). Le témoin était d’accord avec l’augmentation du salaire réel mais non avec la limitation du salaire assuré. Selon ses souvenirs, en 1999 il n’avait pas eu le choix de rester dans l’échelle des traitements de l’Etat au contraire de l’année 1994, où il avait le choix de rester soumis au statut du personnel de l’Etat ou non. Lors de l’entrée en vigueur du nouveau statut du personnel, le 1er janvier 1996, l’échelle des traitements n’était pas réglée par le Statut ; elle a été prévue après coup. Monsieur H______ (témoin n° 7), Président de la Commission du personnel et ancien membre du Conseil d’administration de 1994 à 2003 environ, représentant du personnel dans le Comité de la CIA de 1995 à 2003, a confirmé qu’en 1994, le personnel avait le choix de rester à l’Etat ou d’être soumis au nouveau Statut du personnel de AK______. Pour sa part, il n’avait pas immédiatement adhéré au nouveau Statut, mais plus tard, en 1999, sous condition que nul ne soit licencié en raison de ses activités syndicales. Lors de l’introduction de la nouvelle politique salariale, il était passé de la classe 20 à la classe 24, équivalence Etat et donc classe 22 CIA. La différence AK______ n’était pas assurée. Le témoin a confirmé qu’en février 2000, il avait recouru contre son avis de situation et engagé une procédure dans laquelle il avait obtenu gain de cause sur plusieurs points, plus particulièrement sur la question du salaire assuré. Suite au renvoi par le TF, pour une question de procédure, il avait retiré son recours, croyant que AK______, la

A/137/2009 - 34/74 - CIA et lui-même allaient parvenir à un accord. Selon le témoin, en fait son employeur l’avait « roulé », car il n’y a en réalité pas eu d’accord. Il avait été « manipulé par Monsieur AD______ ». Monsieur G______ (témoin n° 8), sapeur d’aviation, membre de la Commission du personnel jusqu’en 1994 puis membre du Conseil d’administration de AK______ de 1994 à 2006, a confirmé que le personnel disposait du choix suivant : rester sous le statut de l’Etat ou adhérer au nouveau Statut de AK______. S’agissant de la politique salariale, il n’y avait pas eu consultation du personnel ; elle avait simplement été appliquée. A son sens, il était clair pour tout le monde, lors de la première présentation de la politique salariale, que le salaire assuré CIA allait augmenter de deux classes. S’agissant de l’évolution future, rien n’était confirmé. Concernant sa situation personnelle, le traitement avait toujours suivi, mais non le salaire assuré CIA En 2002, lors d’une promotion (chef de poste), il est passé en classe CIA 20 avec une classe de traitement équivalent Etat 20. La dénomination de son poste était nouvelle, mais le grade était celui de capitaine. Le 23 décembre 2004, il avait été promu et était devenu commandant adjoint. La classe de traitement le concernant était la classe 23, équivalent Etat et son salaire assuré était en classe 23 CIA, le grade existant toutefois déjà en 1999. Le témoin a également précisé que « lorsqu’il y a trop de progression salariale, il y a des étapes afin d’éviter qu’il y ait trop de pertes sur salaire du fait des rattrapages. C’est au bout de quelques années que [son] traitement de salaire assuré CIA est parvenu à sa classe de traitement salariale ». Enfin, Monsieur X______ (témoin n° 9), contrôleur des aires de trafic à AK______, a également été entendu le 13 octobre 2010. Le témoin a expliqué qu’avant la nouvelle politique salariale, sa classe de fonction était la classe 14. Après l’entrée en vigueur de cette politique, sa classe de traitement était la classe 18 équivalent Etat et son salaire assuré était en classe 16 CIA (ce qui a été contesté par AK______). Il a été nommé cadre, soit chef de quart en 1996 ou 1997 et était devenu responsable de l’équipe de contrôleurs. Par la suite, il avait changé de poste, ayant en quelque sorte été rétrogradé. En 2005, il avait été nommé coach formateur. Toutefois, comme il comptait 20 ans de service en 2005, il a pu garder sa classe de traitement et son salaire. La fonction de coach formateur n’existait pas auparavant. Cela étant, lorsqu’il était entré dans cette nouvelle fonction, il présentait toujours la même différence AK______ non assurée. En revanche, un de ses collègues, Monsieur AE______, qui a suivi le même cursus que lui, a vu son salaire CIA s’aligner sur son salaire réel. A l’issue de l’audience, le TCAS a imparti à la CIA un délai au 5 novembre 2010 pour produire la décision du comité relative à l’affiliation de AK______ à la CIA avec la limitation des salaires à deux classes de traitement.

A/137/2009 - 35/74 - 74. Par chargé complémentaire du 21 octobre 2010, AK______ a transmis les avis de situations de Messieurs F______, X______ et G______ (pièce 45, 48 et 49, défendeur), dont il ressort que seul Monsieur G______ bénéficiait d’un salaire assuré CIA équivalent à son salaire effectif (classe équivalent Etat : 20 puis 23 et classe CIA 20 puis 23) depuis le 1er août 2002. 75. Par courrier du 5 novembre 2010, la CIA a brièvement récapitulé les faits. Faisant application de l’art. 15 al. 1 de ses statuts, « la CIA a estimé que la limitation à une majoration de deux classes du salaire assuré, sans promotion individuelle, permettait l’analogie avec les règles prévalant à l’Etat ». Cette position avait été confirmée par courrier du 9 février 1999. « Cette position de la CIA, qui était connue de tous, a été décidée et mise en œuvre par son secrétariat dans le cadre de ses compétences statutaires ». La décision du Comité requise par le TCAS lors de l’audience du 13 octobre 2010 n’était pas jointe à ce courrier. 76. Le 9 décembre 2010, la CIA a communiqué au TCAS un courrier du 28 mars 2001 que AK______ lui avait adressé

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