Siégeant : Valérie MONTANI, Présidente; Teresa SOARES et Jean-Pierre WAVRE, Juges assesseurs
RÉPUBLIQUE E T
CANTON D E GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE
A/1057/2015 ATAS/618/2015 COUR DE JUSTICE Chambre des assurances sociales Arrêt du 24 août 2015 6 ème Chambre
En la cause Madame A______, domiciliée au GRAND-SACONNEX, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître BERTHOUD Antoine
recourante
contre CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION, sise Rue des Gares 12, GENÈVE
intimée
A/1057/2015 - 2/8 -
A/1057/2015 - 3/8 - EN FAIT 1. Par décision du 22 décembre 2014, la caisse cantonale genevoise de compensation (ci-après : la caisse), service des indépendants, après avoir procédé à l'affiliation d'office de Madame A______ (ci-après : l'assurée) depuis le 1er janvier 2009 – en raison de revenus en tant que consultante pour B______ a fixé les cotisations, pour l'année 2009, à CHF 15'202.10, plus CHF 3'783.65 d'intérêts moratoires. Elle s'est fondée sur un revenu déterminant de CHF 135'900.-. La communication fiscale AVS transmise à la caisse atteste pour 2009 d'un revenu d'une activité indépendante de CHF 123'253.- et d'un capital propre investi dans l'entreprise de CHF 8'648.-. 2. Le 19 janvier 2015, l'assurée, représentée par la fiduciaire C______ SA, a formé opposition à la décision précitée, au motif que les cotisations AVS 2009 avaient été versées par D______ SA. Elle a produit une attestation de D______ SA du 8 janvier 2015, selon laquelle l'assurée était salariée depuis le 1er avril 1985 et que les montants suivants avaient été cotisés (AVS/AI/APG/AC/AANP) auprès de la caisse interprofessionnelle AVS de la fédération des entreprises romandes (FER CIAM) : 2009 : CHF 10'570.- 2010 : CHF 9'559.- 2011 : CHF 9'425.- 3. Par décision du 10 mars 2015, la caisse a rejeté l'opposition de l'assurée, au motif qu'elle était liée par les communications de l'administration fiscale cantonale (AFC); or, celle-ci avait indiqué que les revenus 2009 de l'assurée avaient été réalisés comme indépendante auprès de B______. 4. Le 30 mars 2015, l'assurée, représentée par un avocat, a recouru auprès de la chambre des assurances sociales de la Cour de justice à l'encontre de la décision précitée, en concluant préalablement à l'appel en cause de la FER CIAM, principalement à l'annulation de la décision, et à ce qu'il soit dit que le revenu 2009 était le produit d'une activité dépendante, subsidiairement, à la condamnation de la FER CIAM à la restitution des cotisations paritaires versées en 2009 sur un revenu brut de CHF 183'621.- et à la constatation d'un bénéfice net de CHF 123'263.-. Elle était salariée de D______ SA depuis le 1er avril 1985; en 1988, elle était devenue consultante externe indépendante pour D______ SA, mais celle-ci prélevait les cotisations sociales sur ses honoraires; pour l'année 2009, elle avait reçu un salaire de CHF 183'621.-, dont CHF 10'570.- avaient été retenus au titre de cotisations AVS. Dans sa déclaration 2005, elle avait déduit des charges (frais de son bureau, TVA, salaire d'une employée); l'AFC avait fixé le bénéfice net de l'activité indépendante à CHF 126'293.- et admis une déduction de cotisations AVS
A/1057/2015 - 4/8 de CHF 3'030.-, soit un montant net de CHF 123'263.-. La caisse s'était fondée sur ce montant dans sa décision du 22 décembre 2014 et avait ajouté de manière indue des cotisations AVS de CHF 12'939.20, soit un montant, après déduction de CHF 225.- (intérêts sur le capital propre investi), de CHF 135'900.-. Depuis février 2011, elle était à nouveau engagée, avec un contrat de travail, pour D______ SA. Les communications fiscales liaient la caisse sur la question de la fixation du revenu déterminant, mais celle-ci devait examiner qui était tenu de payer des cotisations, selon le droit de l'AVS; la caisse n'était pas liée par l'AFC sur la question de savoir si elle-même avait exercé une activité indépendante en 2009. Depuis 1991, D______ SA avait considéré qu'elle ne remplissait pas les conditions pour être indépendante et avait soumis sa rémunération aux cotisations paritaires; le fait qu'elle se soit assujettie par erreur à la TVA n'était pas déterminant; son revenu 2009 était un produit d'une activité dépendante. L'assurée a transmis : - un courrier de D______ SA à l'assurée du 27 juillet 1989 lui confirmant un mandat en tant que consultante externe, avec un statut d'indépendante entraînant la prise en charge par l'assurée des cotisations sociales; - un avenant n°1 signé par D______ SA et l'assurée, du 22 juin 1991, selon lequel le statut d'indépendante n'ayant pas été reconnu à l'assurée, D______ SA déduirait 5,25% pour l'AVS et le chômage du montant brut facturé; - un courrier à l'assurée de D______ SA du 19 septembre 2001, prévoyant une rémunération de CHF 113.-/heure, dès le 1er octobre 2001, et la déduction des retenues AVS/AI/chômage; - un certificat de salaire de D______ SA attestant d'un revenu de l'assurée pour 2009 de CHF 183'621.-, dont CHF 10'570.- de cotisations AVS/AI/APG/AC/AANP, soit un salaire net de CHF 173'051.-; - un compte d'exploitation de l'assurée pour 2009, retenant CHF 173'051.d'honoraires, CHF 10.- d'intérêts et CHF 46'768.- de frais généraux, soit un bénéfice net de CHF 126'294.-. Dans les frais généraux apparaissent des charges sociales relatives à un salaire brut de CHF 42'600.-, pour un temps partiel, soit un montant de CHF 3'029.75; - un avis de taxation activité indépendante pour l'activité de l'assurée 2009 de l'AFC, du 7 juin 2010, attestant d'un produit d'exploitation de CHF 173'051.- et d'un bénéfice net de CHF 126'293.-; - un courrier de D______ SA du 15 octobre 2010, confirmant la fin du contrat de consultante de l'assurée pour le 31 janvier 2010. 5. Le 12 mai 2015, la caisse a conclu au rejet du recours. Elle n'était pas en mesure de se déterminer de manière formelle sur la position de l'assurée à l'égard de l'AVS, car elle ne pouvait qualifier l'activité déployée pour D______ SA; elle était salariée
A/1057/2015 - 5/8 de D______ SA, mais taxée comme indépendante par l'AFC; il convenait d'entendre un représentant de l'AFC sur la portée des communications fiscales transmises. La caisse n'a pas transmis de dossier. 6. Le 27 mai 2015, l'assurée a observé que les contrats pertinents avec D______ SA avaient été versés au dossier et estimait que l'audition d'un représentant de l'AFC était inutile, dès lors qu'il incombait à la caisse d'appliquer les normes AVS. 7. Le 9 juin 2015, la caisse a observé que l'audition d'un représentant de l'AFC était indispensable, que l'assurée ne semblait pas déployer une activité indépendante, au sens de l'AVS, de sorte que la communication fiscale de l'AFC semblait manifestement erronée, que le revenu ne pouvait être qualifié, car il existait une disparité entre les fiches de salaire et le revenu retenu par l'AFC, que le Tribunal fédéral avait admis que si la communication fiscale était manifestement erronée, la caisse prenait contact avec l'autorité fiscale, que seule l'AFC pouvait rectifier le revenu, et que l'intervention des autorités fiscales était nécessaire. 8. A la demande de la chambre de céans, la caisse a transmis son dossier complet le 23 juin 2015. 9. Sur quoi, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT 1. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 1 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05) en vigueur dès le 1er janvier 2011, la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants, du 20 décembre 1946 (LAVS - RS 831.10). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 2. Interjeté en temps utile, le recours est recevable. 3. L'objet du litige porte sur les cotisations sociales 2009 réclamées à la recourante. 4. a) Selon l'art. 23 du règlement sur l'assurance-vieillesse et survivants du 31 octobre 1947 (RAVS), pour établir le revenu déterminant, les autorités fiscales cantonales se fondent sur la taxation passée en force de l'impôt fédéral direct. Elles tirent le capital propre engagé dans l'entreprise de la taxation passée en force de l'impôt cantonal adaptée aux valeurs de répartition intercantonales (al. 1). En l'absence d'une taxation passée en force de l'impôt fédéral direct, les données fiscales déterminantes sont tirées de la taxation passée en force de l'impôt cantonal sur le revenu ou, à défaut, de la déclaration vérifiée relative à l'impôt fédéral direct (al. 2). Si l'autorité fiscale procède à une taxation fiscale consécutive à une procédure en soustraction d'impôts, les al. 1 et 2 sont applicables par analogie (al. 3). Les caisses de compensation sont liées par les données des autorités fiscales
A/1057/2015 - 6/8 cantonales (al. 4). Si les autorités fiscales cantonales ne peuvent pas communiquer le revenu, les caisses de compensation estimeront le revenu déterminant pour fixer les cotisations et le capital propre engagé dans l'entreprise sur la base des données dont elles disposent. Les personnes tenues de payer des cotisations doivent renseigner les caisses de compensation et, sur demande, produire toutes les pièces utiles (al. 5). Selon l'art. 9 al. 3 LAVS, le revenu provenant d'une activité indépendante et le capital propre engagé dans l'entreprise sont déterminés par les autorités fiscales cantonales et communiqués aux caisses de compensation. Selon l'art. 27 al. 1 et 2 RAVS, pour toutes les personnes exerçant une activité indépendante qui leur sont affiliées, les caisses de compensation demandent aux autorités fiscales cantonales de leur communiquer les indications nécessaires au calcul des cotisations. L'OFAS édicte des directives sur les indications requises et la procédure de communication (al. 1). Les autorités fiscales cantonales transmettront les indications au fur et à mesure aux caisses de compensation pour chaque année fiscale (al. 2). b) Selon les directives sur les cotisations des travailleurs indépendants et des personnes sans activité lucrative dans l'AVS/AI et APG valables dès le 1er janvier 2008 (DIN), si la communication fiscale est manifestement erronée, la caisse de compensation prend contact avec l’autorité fiscale compétente. Si l’autorité fiscale ne procède à aucune rectification, la caisse n’est pas habilitée à s’écarter de la communication fiscale (DIN n° 1237). Au surplus, la caisse peut s’écarter des données de la communication fiscale si les conditions énoncées au n° 1199 sont remplies (DIN n° 1238). Le juge n’est pas lié par la communication fiscale. Selon la jurisprudence, il ne s’en écarte toutefois que si la taxation fiscale passée en force contient des erreurs manifestes et qui peuvent être corrigées d’emblée ou lorsqu’il s’agit d’apprécier des faits sans importance du point de vue fiscal mais décisifs en matière du droit des assurances sociales (DIN n° 1239). Si la caisse de compensation découvre un revenu qui ne figurait pas dans la communication fiscale (p. ex. parce qu’il se rapporte à une source de revenu n’ayant pas fait l’objet d’une taxation fiscale), la caisse doit réclamer les cotisations correspondantes au moyen d’une décision de cotisations arriérées (DIN n° 1199). Les caisses de compensation, sans être liées par la communication fiscale, doivent examiner au regard du droit de l'AVS qui est tenu de payer des cotisations pour des revenus dont l'autorité fiscale a fait état. Toutefois, les caisses de compensation doivent en général se fier aux communications des autorités fiscales pour la qualification du revenu et ne procéder à leurs propres investigations que lorsqu'il y a des doutes sérieux quant à leur exactitude (ATF 134 V 250 consid. 3.3 p. 253 s. et les arrêts cités ; ATF 9C_162/2014 du 31 juillet 2014, consid. 3.1). Dans cet arrêt, la cause a été retournée à la caisse cantonale de compensation pour compléter l'instruction du cas, vu l'impossibilité d'examiner la présence de doutes sérieux quant à l'appréciation des autorités fiscales.
A/1057/2015 - 7/8 - 5. En l'espèce, la recourante a été taxée par l'AFC comme indépendante; dans son recours, elle conteste ce statut et invoque sa qualité de salariée pour D______ SA, soit le fait qu'elle exerce exclusivement une activité dépendante. S'agissant d'une taxation fiscale qui pourrait se révéler manifestement erronée, concernant la détermination du revenu de la recourante, il incombe à l'intimée de prendre contact avec l'autorité fiscale compétente (DIN n° 1237); l'intimée ayant considéré qu'une instruction du cas était nécessaire, il convient d'annuler la décision litigieuse et de lui renvoyer la cause pour instruction du cas et nouvelle décision. Partant, il ne se justifie pas de donner suite à la demande de l'intimée de convoquer un représentant de l'AFC. 6. Au vu de ce qui précède, le recours sera partiellement admis, la décision litigieuse annulée et la cause renvoyée à l'intimée dans le sens des considérants. La recourante obtenant partiellement gain de cause, une indemnité de CHF 800.- lui sera allouée. Pour le surplus, la procédure est gratuite.
A/1057/2015 - 8/8 - PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant A la forme : 1. Déclare le recours recevable. Au fond : 2. L'admet partiellement. 3. Annule la décision de l'intimée du 10 mars 2015. 4. Renvoie la cause à l'intimée dans le sens des considérants. 5. Condamne l’intimée à verser à la recourante une indemnité de CHF 800.- à titre de dépens. 6. Dit que la procédure est gratuite. 7. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Alicia PERRONE La présidente
Valérie MONTANI Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le