RÉPUBLIQUE E T
CANTON DE GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE A/85/2012-MARPU ATA/76/2012 COUR DE JUSTICE Chambre administrative Décision du 7 février 2012 sur effet suspensif
dans la cause
TYCO FIRE & INTEGRATED SOLUTIONS (SUISSE) S.A. représentée par Me Grégoire Mangeat, avocat contre DÉPARTEMENT DES CONSTRUCTIONS ET DES TECHNOLOGIES DE L'INFORMATION
- 2/7 - A/85/2012 Attendu, en fait, que : 1. Le 22 août 2011, l'office des bâtiments du département des constructions et des technologies de l'information (ci-après : DCTI) a publié dans la Feuille d'Avis Officielle de la République et canton de Genève (ci-après : FAO) et sur le site Internet www.simap.ch un appel d'offres intitulé « Palais de justice pénale "Restructuration Bât F" - CFC 335 Equipements de sécurité ». La description plus détaillée du projet était libellée comme suit : « Restructuration d'un bâtiment faisant partie du Palais de justice pénale protégé par le service des monuments et des sites - CFC 335 - Equipement de sécurité - Réalisation de cellules provisoires et définitives - Rénovation du Tribunal des mineurs ». Le marché public, qui visait des travaux de construction, était en procédure ouverte ; l'appel d'offres publié indiquait qu'il était soumis à l'accord GATT/OMC du 15 avril 1994 sur les marchés publics (AMP - RS 0.632.231.422) et aux traités internationaux, de même qu'au règlement sur la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 (RMP - L 6 05.01). Le marché n'était pas divisé en lots. Le délai de clôture pour le dépôt des offres venait à échéance le 3 octobre 2011. Le début des travaux était prévu le 15 octobre 2011, et leur fin le 1er mars 2012, étant précisé que pendant ce temps, l'exploitation du bâtiment, occupé par le Tribunal des mineurs, devait pouvoir continuer. Le montant prévu au devis général était de CHF 608'040.-. 2. Le dossier pouvait être obtenu sur le site www.simap.ch. Dans les conditions administratives dudit dossier étaient mentionnés les critères d'adjudication et leur pondération (sous ch. 4.7) : Critères et éléments d'appréciation Pondération 1. Montant de l'offre en rapport avec le cahier des charges 40 % 2. Montant de l'offre en matière de maintenance et d'entretien dès l'exécution du marché achevé 25 % 3. Organisation du candidat et qualité technique de l'offre 20 % 4. Références et expériences 10 % 5. Formation professionnelle 5 % Total : 100 % Le dossier contenait également le barème des notes (ch. 4.9 ; notation allant de 0 à 5) ainsi que les critères d'évaluation des offres (ch. 4.8), de notation du prix (ch. 4.10) et de notation du temps consacré pour l'exécution du marché (4.11). La
- 3/7 - A/85/2012 rubrique intitulée « bases légales » (ch. 4.1) précisait qu'étaient applicables, outre l'AMP et le RMP, l'Accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 (AIMP - L 6 05) et la loi autorisant le Conseil d’Etat à adhérer à l’accord intercantonal sur les marchés publics du 12 juin 1997 (L-AIMP - L 6 05.0). 3. Tyco Fire & Integrated Solutions (Suisse) S.A. (ci-après : Tyco) est une société anonyme sise à Näfels (SZ), mais possédant une succursale à Satigny, dont le but est la fabrication et la distribution d'appareils électriques ainsi que l'acquisition et l'exploitation de brevets et de licences s'y rapportant. Elle a soumis une offre le 3 octobre 2010 dans le cadre de la procédure d'appel d'offres précitée. 4. Le 3 octobre 2011 a eu lieu l'ouverture des offres. Cinq entreprises avaient soumissionné, toutes valablement, à savoir Niscayah S.A. (ci-après : Niscayah), Siemens Suisse S.A. (ci-après : Siemens), Etavis TSA S.A. (ci-après : Etavis), Swisspro S.A. (ci-après : Swisspro) et Tyco. Les prix (toutes taxes comprises) relatifs à leurs offres étaient respectivement de CHF 639'186,15, CHF 798'676.-, CHF 843'674.-, CHF 1'151'332,40 et CHF 713'285,15 pour l'équipement, et de CHF 39'150.-, CHF 10'571.-, CHF 4'238.-, CHF 81'216.- et CHF 11'787,10 pour la maintenance. 5. Le 17 octobre 2011, le DCTI a pris contact par courriel avec Etavis, pour confirmation d'un certain nombre de points en rapport avec l'offre soumise quant au prix de la maintenance. Etavis a répondu, également par courriel, le soir même. 6. Les sociétés Niscayah, Siemens, Etavis et Tyco ont été auditionnées par le pouvoir adjudicateur le 9 novembre 2011. Ces auditions, portant sur des questions techniques, ont fait l'objet d'un procès-verbal. Diverses questions ont été posées à chaque entreprise au sujet de la maintenance. Tyco incluait dans son offre quatre-vingt heures de maintenance, réparties entre cinq spécialistes, tandis qu'Etavis entendait fournir seize heures de maintenance, pour laquelle deux spécialistes travailleraient chacun deux jours. 7. Le 8 décembre 2011, le pouvoir adjudicateur a procédé à l'évaluation des offres dans un rapport d'adjudication. Les deux premiers critères avaient été estimés selon la notation du prix dite T3 « au cube ». Pour le critère du prix de maintenance, les notes obtenues étaient de 5/5 pour Etavis, de 0.32/5 pour Siemens, de 0.23/5 pour Tyco, de 0.01/5 pour Niscayah et de 0/5 pour Swisspro. La moyenne de prix des candidats était de CHF 29'392.- ; en-dessous de ce prix minoré de 15 %, soit CHF 25'984.-, il convenait d'effectuer des vérifications.
- 4/7 - A/85/2012 Pour la qualité technique de l'offre, Etavis recevait 4/5 et Tyco 3/5 ; les mêmes notes étaient attribuées pour les critères de l'organisation du soumissionnaire et des références et expériences du soumissionnaire. Au sujet de ce dernier critère, le pouvoir adjudicateur soulignait qu'Etavis proposait des références correspondant au mieux à l'objet du marché, soit le chantier du Ministère public à la route de Chancy et celui de la prison de Champ-Dollon. Au terme de l'analyse multicritères, Etavis se voyait attribuer 373,36 points, Tyco 305,91, Niscayah 300,16, Siemens 230,47 et Swisspro 146,81. Le critère n° 2, soit celui du prix de maintenance, rapportait 125 points à Etavis, contre seulement 8,05 points à Siemens, 5,81 points à Tyco, 0,16 points à Niscayah et 0,02 points à Swisspro. Compte tenu des résultats, il était proposé d'adjuger le marché à Etavis. 8. Le 3 janvier 2011, le DCTI a informé Etavis de sa décision de lui attribuer le marché. Le même jour, il a informé de leur éviction les autres soumissionnaires, dont Tyco. L'offre de cette dernière avait été classée au deuxième rang sur cinq candidats ayant présenté une offre recevable. 9. Par acte posté le 16 janvier 2012, Tyco a interjeté recours contre cette décision auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative). Préalablement, elle conclut à la restitution de l'effet suspensif au recours. Sur le fond, elle conclut à ce que l'offre d'Etavis soit écartée et à ce que le marché lui soit attribué, subsidiairement à ce que la décision d'adjudication soit annulée et la cause renvoyée au DCTI pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Le soumissionnaire auquel le marché avait été adjugé avait présenté une offre anormalement basse, et aurait dû être disqualifié de ce fait. Sous l'angle d'un simple examen prima facie, l'extraordinaire différence de notation entre Etavis et les quatre autres soumissionnaires pour le critère du prix de la maintenance rendait la violation des dispositions sur l'offre anormalement basse plus que vraisemblable. Le recours n'était ainsi manifestement pas dépourvu de chances de succès. Par ailleurs, elle n'avait pas connaissance que les travaux à exécuter soient d'une quelconque urgence, de sorte qu'aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s'opposait à l'octroi de l'effet suspensif. 10. Le 1er février 2012, le DCTI a répondu sur la question de l'effet suspensif, concluant au refus de restituer ce dernier.
- 5/7 - A/85/2012 En matière de marchés publics, la restitution de l'effet suspensif constituait l'exception. Les conditions de la restitution n'étaient de surcroît pas données. En effet, le recours n'apparaissait pas suffisamment fondé. Sur la question du prix de la maintenance, seuls Etavis et Tyco avaient offert les prestations demandées et elles seules. Etavis avait, par courriel et lors des auditions, justifié son offre sur ce point, si bien qu'il n'y avait pas offre anormalement basse. Par rapport à la pesée des intérêts, les travaux de rénovation du Palais de justice impliquaient une planification très complexe, vu le nombre d'intervenants. Si les installations de sécurité n'étaient pas posées dans les délais, cela retarderait les travaux de serrurerie, de menuiserie de portes, d'électricité, ainsi que la fermeture des plafonds. Il y avait donc non seulement l'intérêt public évident du bon fonctionnement de la justice, mais aussi l'intérêt privé de toutes les entreprises œuvrant sur le chantier. 11. Sur ce, la cause a été gardée à juger sur la question de l'effet suspensif.
Considérant, en droit, que : 1. Le recours, interjeté en temps utile devant l'autorité compétente, est recevable de ces points de vue (art. 15 al. 2 AIMP). 2. Aux termes des art. 17 al. 1 AIMP et 58 al. 1 RMP, le recours n’a pas d’effet suspensif. Toutefois, l’autorité de recours peut, d’office ou sur demande, restituer cet effet pour autant qu’il paraisse suffisamment fondé et qu’aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s’y oppose (art. 17 al. 2 AIMP et 58 al. 2 RMP). « L’examen de la requête suppose une appréciation prima facie du bien-fondé du recours ; le but est alors de refuser l’effet suspensif au recours manifestement dépourvu de chance de succès, dont le résultat ne fait aucun doute ; inversement, un diagnostic positif prépondérant ne suffit pas d’emblée à justifier l’octroi d’une mesure provisoire mais suppose de constater et de pondérer le risque de préjudice » (B. BOVAY, Recours, effet suspensif et conclusion du contrat, in J.-B. ZUFFEREY/ H. STÖCKLI, Marchés publics 2010, Zurich 2010, pp. 311-341, n. 15 p. 317). La restitution de l’effet suspensif constitue cependant une exception en matière de marchés publics et représente une mesure dont les conditions ne peuvent être admises qu’avec restriction (ATA/752/2011 du 8 décembre 2011 ; ATA/614/2011 du 28 septembre 2011 consid. 2 ; ATA/214/2011 du 1er avril 2011, et la jurisprudence citée). 3. Par rapport à l'examen prima facie qui prévaut dans le cadre de l'estimation des chances de succès du recours, l'unique grief développé au fond se rapporte à la
- 6/7 - A/85/2012 question de l'offre soumise par Etavis par rapport au critère du prix de la maintenance, offre que la recourante estime anormalement basse. Dans le cas d'espèce, force est de constater que le premier terme de l'alternative décrite dans le recours, à savoir que le pouvoir adjudicateur n'aurait pas amené Etavis à s'exprimer sur le montant de son offre, n'est pas réalisé (art. 41 RMP). Dès lors, même si l'instruction du recours est amenée à porter sur l'adéquation de cette offre, le recours ne paraît, en l'état, pas suffisamment fondé pour permettre une restitution de l'effet suspensif. L'examen des différents intérêts en présence aboutit au même résultat. En effet, les intérêts publics et privés allégués par le DCTI - notamment les intérêts de nombreuses entreprises tierces compromis en cas d'octroi de l'effet suspensif priment l'intérêt privé de la recourante. 4. La restitution de l'effet suspensif sera dès lors refusée, le sort des frais de la procédure étant réservé jusqu'à droit jugé au fond.
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE refuse de restituer l’effet suspensif au recours ; réserve le sort des frais de la procédure jusqu’à droit jugé au fond ; dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), la présente décision peut être portée dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. La présente décision et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; communique la présente décision, en copie, à Me Grégoire Mangeat, avocat de la recourante ainsi qu'au département des constructions et des technologies de l'information.
- 7/7 - A/85/2012
Le vice-président :
Ph. Thélin
Copie conforme de cette décision a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :