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_____________ A/768/2001-FIN
du 30 octobre 2001
dans la cause
FONDATION IMMOBILIÈRE X. représentée par Me Pierre-Alain Loosli, avocat
contre
COMMISSION CANTONALE DE RECOURS EN MATIÈRE D'IMPÔTS
et
ADMINISTRATION FISCALE CANTONALE
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_____________ A/768/2001-FIN EN FAIT
1. Par acte authentique des 31 décembre 1958 et 21 janvier 1959, l'Etat de Genève a concédé aux sociétés immobilières R. A, B, C, D, E, F et G un droit de superficie distinct et permanent d'une durée de 99 ans, pouvant être prolongé pour 30 ans. La constitution de ce droit avait pour but notamment d'édifier des immeubles locatifs ainsi qu'un garage souterrain. Les bénéficiaires s'obligeaient à verser à l'Etat de Genève des rentes foncières s'élevant à CHF 30.- par an et par m2. Pour la S.I. R. G (ci-après : la S.I.), la rente prévue s'élevait à CHF 21'210.- par an.
Ce droit de superficie distinct et permanent a été immatriculé comme immeuble au Registre foncier, en application des articles 943 du Code civil suisse (CCS) et 7 de l'ordonnance sur le Registre foncier.
Les immeubles projetés ont été construits. 2. La S.I., dont le capital actions appartenait à la Fondation immobilière "X." (ci-après : la fondation), est entrée en liquidation après avoir été dissoute le 10 novembre 1998.
Par acte notarié du 23 décembre 1998, la S.I. a transféré à la fondation tous ses actifs et passifs. L'actif de la société dissoute comprenait le droit de superficie précité et le passif se composait d'une dette hypothécaire au montant de CHF 35'934'639.-.
3. Par courrier du 14 mai 1998, l'administration fiscale cantonale (ci-après : AFC) a fixé la valeur de sortie de l'immeuble de la S.I. à CHF 18'900'000.-, sous réserve des travaux de plus-value non encore connus.
4. Le 28 janvier 1999, l'AFC a établi le bordereau des droits d'enregistrement afférents à l'acte susmentionné. Les droits fixés à CHF 466'500.- se décomposaient en CHF 283'500.- au titre des droits de 1,5 % portant sur le transfert des constructions érigées sur le droit de superficie à la valeur arrêtée de CHF 18'900'000.- ainsi que CHF 183'000.- au titre des droits de 3 % portant sur le transfert du droit de superficie lui-même, la rente foncière annuelle capitalisée à 5 %
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(CHF 6'100'000.-) et taxée à 3 %. 5. Suite à la réclamation formée par la fondation, l'AFC a opéré un dégrèvement de CHF 91'500.- en acceptant de réduire le taux sur le transfert des droits de superficie à 1,5 % (taux de liquidation).
6. La fondation a porté le litige devant la commission cantonale de recours en matière d'impôts (ci-après : la commission) par acte du 28 avril 1999. Une juste interprétation et application de l'article 45 de la loi sur les droits d'enregistrement du 9 octobre 1969 (LDE - D 3 30) devait tenir compte de la valeur du droit de superficie en fonction de l'utilité que retire le superficiaire de son exercice, la durée pendant laquelle le superficiaire pourra exercer son droit et enfin du montant de l'indemnité éventuelle à laquelle le superficiaire pourra prétendre au moment de l'extinction de son droit. En l'espèce, les valeurs vénales ainsi obtenues étaient toutes inférieures au prix de CHF 18'900'000.- indiqué dans l'acte notarié. C'était donc le prix convenu entre les parties qui devait être retenu pour le calcul des droits puisqu'il dépassait la valeur réelle du droit de superficie transféré.
7. L'AFC s'est opposée au recours. S'agissant du transfert d'un droit de superficie portant sur un terrain sur lequel des constructions avaient été érigées après la constitution de ce droit, il y avait lieu de distinguer le transfert du droit de superficie créé sur la parcelle de celui des bâtiments construits postérieurement à la constitution dudit droit. Ces deux transferts étaient traités séparément dans le cadre de l'article 45 LDE.
8. Statuant le 21 juin 2001, la commission a rejeté le recours. Il n'y avait pas de raison de s'écarter de l'interprétation de l'article 45 LDE telle que confirmée par le Tribunal administratif (ATA G. du 2 octobre 1991).
9. La fondation a saisi le Tribunal administratif d'un recours contre la décision précitée par acte du 25 juillet 2001. Elle a persisté dans ses précédentes explications et conclusions.
10. Dans sa réponse du 28 septembre 2001, l'AFC s'est opposée au recours, faisant sienne l'argumentation de la commission.
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EN DROIT
1. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 56A de la loi sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - E 2 05; art. 63 al. 1 litt. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
2. L'article 33 LDE pose le principe d'imposition en cas de transfert de biens immobiliers sis dans le canton de Genève.
S'agissant d'un cas de transfert d'un bien immobilier résultant de l'immatriculation au Registre foncier d'un droit de superficie, ce sont les dispositions spéciales de l'article 45 LDE qui sont applicables.
Lors de la constitution ou du transfert d'un droit de superficie distinct et permanent ou d'une servitude de superficie personnelle et cessible, d'une durée de 30 ans au moins, le droit de vente au taux de 3 % prévu à l'article 33 est perçu sur la valeur de l'immeuble (terrain et bâtiment) sur lequel s'exerce le droit ou la servitude (art. 45 al. 1 LDE).
La valeur de l'immeuble est déterminée par capitalisation au taux de 5 % de la rente foncière (art. 45 al. 3 LDE).
3. Le tribunal de céans a déjà eu l'occasion de se prononcer sur la portée de l'article 45 alinéa 3 LDE dans le cadre du transfert d'un droit de superficie. A cette occasion, il a relevé que dans l'hypothèse où les parties avaient choisi une rente comme mode de rémunération dudit droit, l'impôt devait être calculé en application de l'article 45 alinéa 3 LDE. Quant à la rente foncière, elle devait être imposée comme un des éléments de la valeur de l'immeuble tel que défini à l'article 45 alinéa 1 LDE, représentant en l'occurrence l'élément "terrain" (ATA G. du 2 octobre 1991). Ce faisant, le tribunal de céans a confirmé la jurisprudence de la commission en ce sens qu'en cas de transfert du droit de superficie comportant une construction, l'aliénation était soumise à l'impôt de 3 % calculée pour le terrain par capitalisation à 5 % de la rente foncière et pour le bâtiment sur sa valeur vénale (RDAF 1983 p. 47 ss).
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4. En l'espèce, la situation de fait est largement identique à celle qui prévalait dans l'arrêt G. Le droit de superficie a été octroyé en vue de la construction d'immeubles, d'où le montant relativement faible de la rente foncière. Postérieurement à l'octroi du droit de superficie, les constructions ont été réalisées. La valeur vénale de ces immeubles estimée à CHF 18'900'000.par l'AFC n'est pas discutée en tant que telle par la fondation. La capitalisation de la rente foncière représentant CHF 6'100'000.- n'est pas contestée par la fondation. S'agissant de l'imposition au taux de 1,5 %, l'AFC a fait à bon escient application de l'article 189 alinéa 1 LDE.
C'est donc à juste titre que l'AFC a calculé les droits d'enregistrement en tenant compte de la valeur vénale des constructions d'une part et de la valeur du terrain représentée par la capitalisation de la rente foncière d'autre part.
5. Le recours sera donc rejeté et un émolument de CHF 2'000.- mis à la charge de la fondation.
PAR CES MOTIFS le Tribunal administratif à la forme : déclare recevable le recours interjeté le 25 juillet 2001 par la Fondation immobilière "X." contre la décision de la commission cantonale de recours en matière d'impôts du 21 juin 2001;
au fond : le rejette ; met à la charge de la recourante un émolument de CHF 2'000.-; communique le présent arrêt à Me Pierre-Alain Loosli, avocat de la recourante, à la commission cantonale de recours en matière d'impôts et à l'administration fiscale cantonale.
Siégeants : M. Thélin, président, MM. Paychère, Schucani, Mmes Bonnefemme-Hurni, Bovy, juges.
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Au nom du Tribunal administratif : la greffière-juriste : le président :
V. Montani Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le la greffière :
Mme M. Oranci