RÉPUBLIQUE E T
CANTON D E GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE A/4199/2008-DETEN ATA/600/2008 ARRÊT DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF du 26 novembre 2008 2ème section dans la cause
Monsieur S______ représenté par Me Jean-Samuel Leuba, avocat contre
COMMISSION CANTONALE DE RECOURS DE POLICE DES ÉTRANGERS et OFFICIER DE POLICE
- 2/8 - A/4199/2008 EN FAIT 1. Monsieur S______, né en 1967, ressortissant guinéen et domicilié à Conakry/GN, a été interpellé le 4 juin 2008, à l'occasion d'un contrôle dans la zone de départ de l'aéroport de Genève alors qu'il s'apprêtait à partir pour la Guinée. Il était en possession de CHF 75'000.-, € 28'225.-, $ 20'840.- et d'un passeport guinéen valable jusqu'au 30 octobre 2010. 2. Entendu par la police, M. S______, dont il est apparu qu'il avait déposé une demande d'asile en Suisse sous l'identité de H______ et fait l'objet d'une décision de non entrée en matière et de renvoi le 8 février 2000, a contesté avoir commis une quelconque infraction en Suisse. Il était venu dans le but d'acheter des véhicules et des pièces détachées et l'argent retrouvé sur lui provenait de ses affaires. Prévenu de blanchiment d'argent, il a été mis à disposition du juge d'instruction qui l'a inculpé de ce chef et arrêté. 3. Le 25 septembre 2008, alors que la procédure pénale était toujours en cours et qu'aucune décision n'avait été rendue par le magistrat instructeur, l'office cantonal de la population (ci-après : OCP) a notifié à M. S______, à la prison de Champ-Dollon, une décision de renvoi de Suisse, en application de l'article 64 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20). L’OCP retenait que celui-ci avait déjà séjourné en Suisse et déposé une demande d'asile en 2000, sous l'identité de H______, et avait été condamné le 8 août 2008 par un juge d'instruction genevois à une peine de 360 jours-amende avec sursis pendant trois ans pour blanchiment d'argent (sic). Cette décision était exécutoire nonobstant recours, vu le danger qu'il représentait pour la sécurité et l'ordre public suisses, en raison de son comportement. 4. Le 8 novembre 2008, le juge d'instruction a condamné M. S______ à une peine privative de liberté d'un an, sous déduction des 158 jours de détention avant jugement, avec sursis pendant trois ans, pour blanchiment d'argent. Il a, en outre, ordonné la confiscation de l'argent saisi. Cette décision sera transmise trois jours plus tard, par courrier simple, à l'avocat de M. S______. 5. Le 8 novembre également, l'OCP a notifié à M. S______ une nouvelle décision de renvoi, annulant et remplaçant celle du 8 août 2008, les seules modifications apportées à cet égard étant les dates du courrier et de l'ordonnance de condamnation. M. S______ a refusé de signer ce document. 6. A sa sortie de prison, le 8 novembre encore, M. S______ a été conduit par la police à l'aéroport de Genève aux fins de prendre un avion à destination de Conakry via Casablanca. Sur la passerelle de l'appareil, M. S______ s'est opposé verbalement et physiquement à son embarquement. Revenu sur cette décision
- 3/8 - A/4199/2008 alors que la police le ramenait dans ses locaux, c'est alors le commandant de bord qui a refusé de l'admettre dans l'avion. 7. Le 8 novembre 2008 toujours, à 14h15, l'officier de police a ordonné la mise en détention administrative de M. S______, pour une durée d'un mois, en application de l'article 76 alinéa 1 lettre b chiffre 3 LEtr, vu l'existence d'indices concrets et évidents que l'intéressé se soustraie à son refoulement. Ce dernier avait en effet expressément refusé de signer la décision de renvoi dont il faisait l'objet et s'était opposé physiquement à son renvoi à destination de Conakry. 8. M. S______ a refusé de signer l'exemplaire de l'ordre de mise en détention administrative. Il a en revanche signé le procès verbal d'interrogatoire subséquent, dans lequel il avait déclaré qu'il se rendait bien compte qu'il devait quitter la Suisse. Il n'était toutefois pas parti le matin-même parce qu'il n'avait pas pu discuter avec son avocat à propos de son renvoi. Son conseil avait pris connaissance de la décision de renvoi du 25 septembre 2008 mais n'était pas au courant de celle qui la remplaçait. Il souhaitait que son consulat soit informé de sa détention administrative. 9. Tant l'avocat de M. S______, à Lausanne, - le 8 novembre 2008 - que le consulat de Guinée, à Genève, - le 9 novembre 2008 - ont été avisés, par télécopie, de la mise en détention administrative de l'intéressé et du fait que cette décision l'ordonnant serait examinée par l'autorité de contrôle le lundi 10 novembre à 11h00, sans indication du lieu où elle siégeait. 10. Le 10 novembre 2008, en l'absence de l'intéressé comme de son avocat constitué, mais en présence d'un avocat de permanence qui avait pu prendre connaissance du dossier et avait plaidé une violation du droit d'être entendu, la commission cantonale de recours de police des étrangers (ci-après : la commission) a confirmé l'ordre de mise en détention administrative pour une durée d'un mois, soit jusqu'au 8 décembre 2008. La commission a retenu que M. S______ faisait l'objet d'une décision de renvoi de Suisse et qu'il existait des indices concrets qu'il entendait se soustraire à son refoulement, puisque il s'était opposé physiquement à celui-ci le 8 novembre 2008. Il avait en outre déclaré devant la police qu'il refusait de retourner en Guinée. Son droit d'être entendu avait été respecté, dès lors que son avocat avait été averti de la mise en détention, le 8 novembre 2008. Un vol avait été réservé pour le jour-même, mais, dans l'hypothèse où le renvoi ne pourrait avoir lieu en raison d'une nouvelle opposition de l'intéressé, il convenait de prolonger sa détention pendant une durée suffisante pour permettre d'organiser un nouveau vol de retour. 11. M. S______, qui devait embarquer le 10 novembre pour la Guinée, a refusé de quitter son lieu de détention pour être acheminé à l'aéroport.
- 4/8 - A/4199/2008 12. Par acte du 20 novembre 2008, agissant par l'entremise de son conseil, M. S______ a recouru auprès du Tribunal administratif contre la décision de la commission, concluant à son annulation et à sa mise en liberté avec effet immédiat. Il demandait préalablement que l'effet suspensif soit accordé à son recours. Il s'étonnait que l'ordonnance de condamnation ait été rendue un samedi et ne lui ait pas été notifiée, ni à son conseil, avant plusieurs jours, tandis que l'OCP en avait immédiatement eu connaissance pour pouvoir prendre la décision de renvoi portant la même date. S'il entendait retourner dans son pays le plus rapidement possible, il ne pouvait accepter de devoir quitter la Suisse alors que ses droits élémentaires étaient bafoués, en particulier son droit d'être entendu. Avant de partir, il souhaitait pouvoir faire valoir ses droits. Il était venu à plusieurs reprises en Suisse dans le cadre de son activité de commerçant, ce qui ressortait d'ailleurs d'un rapport de police faisant état de nombreux tampons d'entrée en Suisse et de visas régulièrement délivrés depuis 2004. Il disposait d'une adresse, chez un tiers, où il pouvait régulièrement séjourner à Genève. Lors de ses séjours en Suisse il n'avait à aucun moment émargé aux services sociaux ou ne s'était opposé à une quelconque décision de l’autorité. Il n'y avait donc pas d'élément permettant de craindre qu'il se soustraie à une décision adoptée en bonne et due forme, selon les règles de procédure, étant précisé qu'il avait déposé un recours contre la décision de renvoi et avait fait opposition à l'ordonnance de condamnation. 13. Le 24 novembre 2008, la commission a transmis son dossier au Tribunal administratif, sans observations. Il en ressortait que la décision du 10 novembre 2008 avait été notifiée le lendemain à M. S______, au centre de détention de Frambois. 14. L'officier de police s'est opposé au recours, le 24 novembre 2008. M. S______ faisait l'objet d'une décision de renvoi de Suisse et il existait un faisceau d'indices concrets permettant de conclure qu'il entendait se soustraire à son refoulement, à savoir son refus de signer la décision de renvoi et l'ordre de mise en détention administrative, ainsi que son opposition à l'exécution du renvoi les 8 et 10 novembre 2008. Par ailleurs, il faisait l'objet d'une décision de non entrée en matière, rendue le 8 février 2000, par l'autorité compétente. 15. Selon renseignements obtenus par le juge délégué, le Tribunal de police est saisi de l'opposition contre l'ordonnance de condamnation du 8 novembre 2008, et le tiers chez lequel M. S______ a indiqué pouvoir résider est enregistré à l'adresse qu'il a mentionnée et est titulaire d'un permis d'établissement.
- 5/8 - A/4199/2008 EN DROIT 1. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 56B al. 2 de la loi sur l’organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - E 2 05 ; art. 63 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 2. La question de savoir dans quelle mesure le droit d'être entendu de M. S______, qui, lors de l'audience de la commission, n'était pas présent, sans sa faute, ni représenté par son avocat constitué et n'avait pu s'entretenir avec l'avocat de permanence, a été violé, peut demeurer ouverte compte tenu de ce qui suit. 3. Le Tribunal administratif statue dans les 10 jours qui suivent sa saisine. Il est compétent pour apprécier l'opportunité des décisions portées devant lui (art. 10 al. 2 LaLEtr). En statuant ce jour, il respecte ce délai. 4. La mise en détention administrative peut être ordonnée, notamment lorsqu'une décision de renvoi ou d'expulsion de première instance a été notifiée à l'encontre d'une personne si des éléments concrets font craindre que celle-ci entend se soustraire au renvoi, en particulier parce qu'elle ne se soumet pas à son obligation de collaborer (art. 76 al. 1 let. b ch. 3 LEtr), ou encore, selon l'article 76 alinéa 1 lettre b chiffre 2 LEtr, si l'office des migrations (ci-après : ODM) a prononcé une décision de non entrée en matière au sens de l'article 32, alinéa 2, lettres a à c, ou de l'article 33 de la loi sur l’asile du 26 juin 1998 (LAsi - RS 142.31). 5. En l'espèce, le recourant fait l'objet d'une décision de renvoi prononcée par l'ODM le 8 février 2000. Elle remonte à plus de huit ans et le renvoi a été exécuté. Depuis lors, M. S______ n'a plus fait l'objet d'une quelconque procédure ou mesure en matière d'asile. Au contraire, il a effectué plusieurs séjours en Suisse, en situation régulière. On ne saurait donc se fonder sur cette décision pour justifier l'actuelle détention administrative du recourant. Elle a en effet perdu tout objet (ATA/146/2003 du 14 mars 2003). 6. Par ailleurs, si une décision de renvoi a bien été prononcée par l'OCP le 8 novembre 2008, le Tribunal administratif retiendra qu'au vu des éléments figurant au dossier, il n'existe pas d'éléments concrets faisant craindre que le recourant veuille se soustraire à son renvoi. Compte tenu des circonstances, non contestées, dans lesquelles les deux tentatives de refoulement ont été exécutées, on ne saurait déduire du refus par le recourant de signer la notification tant de la décision de renvoi que l'ordre de mise en détention administrative, ou de son refus de prendre l'avion qu'il entend se soustraire à son renvoi. Il ressort, en effet, tant de ses déclarations devant l'officier de police que de l'écriture de recours que son attitude était motivée par la volonté
- 6/8 - A/4199/2008 de faire valoir ses droits, en particulier s'entretenir avec son conseil. Or, force est de constater que la rapidité avec laquelle les autorités compétentes ont agi entre le samedi 8 et le lundi 10 novembre 2008, a eu pour effet d'empêcher tout contact entre le recourant et son avocat, avec lequel il avait le droit de s'entretenir des décisions rendues à son encontre. Dans ce contexte, le comportement du recourant apparaît dicté par un motif légitime. Par ailleurs, contrairement à ce qu'a retenu la commission, le recourant n'a pas déclaré à la police qu'il refusait de retourner en Guinée. C'est bien plutôt le contraire qui ressort du dossier. M. S______ n'a, à l'évidence, aucun problème avec les autorités de son pays puisqu'il a même demandé à ce que sa représentation diplomatique soit informée de sa détention administrative. Enfin, le recourant, qui dispose d'un passeport valable, a séjourné à plusieurs reprises en Suisse et notamment à Genève - où il mentionne une adresse de résidence temporaire -, au cours des dernières années, sans occasionner la moindre intervention des autorités. Ce n'est qu'au mois de juin dernier qu'il a fait l'objet d'un contrôle, dans la zone de départ de l'aéroport, alors qu'il s'apprêtait à retourner dans son pays. La procédure pénale qui a suivi n'est pas terminée puisque qu'il conteste les faits qui lui sont reprochés et que l'ordonnance de condamnation dont il a fait l'objet a été frappée d'opposition. À ce jour, il ne fait donc l'objet d'aucune condamnation pénale définitive. Au vu de ce qui précède, les conditions d'application de l'article 76 alinéa 1 lettre b chiffres 1 à 3 LEtr ne sont pas remplies et la précipitation dont les autorités ont fait preuve dans ce dossier - au point même de se référer à une décision pénale inexistante - ne trouve aucune justification légale. 7. Le recours sera admis. La décision querellée et l'ordre de mise en détention administrative seront annulés. M. S______ sera mis en liberté avec effet immédiat, de sorte que la demande d'effet suspensif est sans objet. Vu la pratique du tribunal de céans en matière de mesures de contrainte, aucun émolument ne sera mis à la charge de l'officier de police. Une indemnité de CHF 1'000.- sera allouée au recourant, à la charge de l'Etat de Genève (art. 87 LPA).
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- 7/8 - A/4199/2008 PAR CES MOTIFS LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF à la forme : déclare recevable le recours interjeté le 20 novembre 2008 par Monsieur S______ contre la décision de la commission cantonale de recours de police des étrangers du 10 novembre 2008 ; au fond : l'admet ; annule la décision du 10 novembre 2008 de la commission cantonale de recours de police des étrangers confirmant jusqu'au 8 décembre 2008, l'ordre de mise en détention administrative pris par l'officier de police, le 8 novembre 2008, à l'encontre de Monsieur S______ ; annule l'ordre de mise en détention administrative, pour une durée d'un mois, pris par l'officier de police, le 8 novembre 2008, à l'encontre de Monsieur S______ ; ordonne la mise en liberté immédiate de Monsieur S______ ; dit qu'aucun émolument ne sera perçu ; alloue au recourant une indemnité de procédure de CHF 1'000.-, à la charge de l'Etat de Genève ; dit que, conformément aux articles 82 et suivants de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’article 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; communique le présent arrêt à Me Jean-Samuel Leuba, avocat du recourant, à la commission cantonale de recours de police des étrangers, à l'officier de police, à l’office cantonal de la population, à l’office fédéral des migrations et au centre Frambois LMC, pour information. Siégeants : M. Thélin, président, Mmes Hurni et Junod, juges.
- 8/8 - A/4199/2008 Au nom du Tribunal administratif : la greffière-juriste adj. :
M. Tonossi le président :
Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :