Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 18.01.2011 A/3386/2009

RÉPUBLIQUE E T

CANTON D E GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE A/3386/2009-PE ATA/23/2011 ARRÊT DE LA COUR DE JUSTICE CHAMBRE ADMINISTRATIVE du 18 janvier 2011 2ème section dans la cause

Madame K______

contre OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION

_________ Recours contre la décision de la commission cantonale de recours en matière administrative du 6 octobre 2010 (DCCR/1408/2010)

- 2/11 - A/3386/2009 EN FAIT 1. Madame K______, née en 1975, originaire du Cameroun est arrivée à Genève le 17 décembre 2002 au bénéfice d’une autorisation de séjour pour études. Dite autorisation a été régulièrement renouvelée jusqu’au 30 juin 2005, date à laquelle l’intéressée avait déclaré avoir terminé ses études de graphiste auprès de l’établissement Ceruleum, école d’arts visuels Sàrl. 2. Le 23 septembre 2005, Mme K______ a épousé à Genève Monsieur S______ ressortissant français. 3. Dans le cadre du regroupement familial, l’office cantonal de la population (ci-après : OCP) a délivré à Mme K______ une autorisation de séjour valable au 22 septembre 2006, régulièrement prolongée pour la dernière fois au 22 septembre 2008. 4. Les relations entre les époux se sont dégradées, chacun accusant l’autre de violences, tant physiques que verbales. En novembre 2006, M. S______ a déposé plainte pénale contre son épouse à raison d’insultes et d’agressions. A la fin du mois de novembre 2006 il a quitté temporairement le domicile conjugal et à son retour en janvier 2007, il a constaté que certains biens avaient disparu. Il a déposé plainte pénale à l’encontre de son épouse laquelle a été condamnée pour vol par ordonnance du Procureur général le 29 janvier 2008. De son côté, Mme K______ a également allégué avoir été victime de violences de la part de son époux, qui consommait de l’alcool de manière excessive. Elle le soupçonnait d’être homosexuel et d’entretenir une liaison avec le jardinier qui s’occupait de sa maison à Cannes. Depuis le début de l’année 2007, la police est intervenue à de multiples reprises à la demande de l’un ou l’autre des époux. Faisant suite à une demande en divorce déposée le 24 janvier 2007 par M. S______, le Tribunal de première instance de la République et canton de Genève a prononcé le divorce des époux S______ K______ par jugement du 27 novembre 2008. Statuant sur l’appel déposé par Mme K______ à l’encontre du jugement précité, la Cour de justice a annulé le jugement de 1ère instance par arrêt du 15 mai 2009.

- 3/11 - A/3386/2009 5. Le 19 mai 2009, l’OCP a adressé un courrier recommandé avec accusé de réception à Mme K______ laquelle avait sollicité le renouvellement de son autorisation de séjour. L’OCP relevait que le conjoint étranger d’un ressortissant européen établi en Suisse avait droit à l’octroi et à la prolongation de l’autorisation de séjour ainsi qu’à l’autorisation d’établissement après un séjour régulier et ininterrompu de cinq ans, pour autant que son mariage n’ait pas été célébré dans le but d’éluder les dispositions sur le séjour et l’établissement des étrangers ou qu’il n’abuse pas de son droit. Selon les éléments en possession de l’OCP, Mme K______ abusait de son droit dans le seul but de maintenir son autorisation de séjour. Un délai de trente jours lui était imparti pour faire valoir par écrit son droit d’être entendue, l’OCP l’informant de son intention de ne pas renouveler l’autorisation de séjour. 6. Par courrier du 3 août 2009, le conseil de M. S______ a informé l’OCP que nonobstant l’arrêt de la Cour de justice du 15 mai 2009, les époux S______ K______ n’avaient pas repris la vie commune et son mandant entendait demander le divorce tout prochainement. Mme K______ faisait acheminer tout son courrier officiel au domicile légal de M. S______ soit 38, Y______ à Meyrin où elle n’habitait plus depuis bientôt deux ans. 7. Par décision du 20 août 2009, expédiée sous pli recommandé avec accusé de réception, l’OCP a notifié à Mme K______ son refus de renouveler l’autorisation de séjour en application des art. 43, 50 et 96 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20) ainsi que 77 de l’ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201). Un délai de départ au 20 novembre 2006 était imparti à Mme K______ pour quitter la Suisse. Le courrier précité a été annulé et remplacé par un autre de même teneur, expédié à Mme K______ le 27 août 2009, corrigeant l’erreur de plume de la date de départ, fixée au 20 novembre 2009. 8. Mme K______ a saisi la commission cantonale de recours en matière administrative (ci-après : la commission), devenue depuis le 1er janvier 2011 le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) d’un recours contre la décision précitée par acte du 18 septembre 2009. C’était à tort que l’OCP invoquait l’abus de droit. C’était elle-même qui avait été abusée dans son mariage et son sentiment d’injustice au fait que son époux avait profité d’elle était très grand. Par amour, elle avait accepté d’arrêter ses études et avait renoncé à avoir une activité professionnelle propre. Elle avait travaillé pour le compte de sa belle-mère et de son époux comme une infirmière et dès lors qu’elle n’était plus utile, son mari ayant bénéficié de l’argent de son

- 4/11 - A/3386/2009 héritage, il l’avait abandonnée et jetée à la rue. Malgré tout cela, elle était prête à envisager une réconciliation si son mari la lui proposait. Elle vivait à Genève en toute légalité depuis près de sept ans, exerçait une activité lucrative qui lui procurait entre CHF 800.- et CHF 1'800.-. Elle poursuivait un stage de réinsertion dans le domaine de la vente, géré par l’association SOS Femmes. Elle n’était pas retournée au Cameroun depuis plus de sept ans à l’exception de deux courts séjours. Si elle devait y retourner, elle serait un poids pour sa mère et son frère cadet. En cas de renvoi, elle se trouverait dans une situation de détresse alors qu’elle ne l’avait nullement mérité. 9. Dans sa réponse du 3 novembre 2009, l’OCP s’est opposé au recours se référant aux considérants de sa décision du 27 août 2009. 10. Le 7 décembre 2009, Mme K______ a complété son recours en versant aux débats différents documents, notamment trois constats médicaux établis par les Hôpitaux universitaires de Genève (ci-après : HUG) les 13 décembre 2006, 21 mars et 20 avril 2007, établis suite aux violences que son époux lui avait fait subir. 11. Entendue en comparution personnelle le 21 septembre 2010, Mme K______ a persisté dans ses précédentes explications et conclusions. Depuis fin 2007, elle s’était constituée un domicile séparé. Son mari et elle-même n’avaient plus jamais repris la vie commune. Sa mère étant décédée, il ne lui restait plus qu’un frère et quatre sœurs au Cameroun. Celui-là venait de perdre son travail et celles-ci n’exerçaient pas d’activité lucrative. Nonobstant le fait que son mari s’était comporté de manière violente avec elle, elle lui avait dit en 2007 qu’elle gardait toujours les mêmes sentiments à son égard. Au jour de l’audience, elle pensait que la reprise de la vie commune ne serait plus possible compte tenu de la situation. Elle avait interrompu ses études d’arts visuels à la demande de son mari pour s’occuper de la mère de ce dernier de sorte qu’elle n’avait jamais pu obtenir de certificat ou de diplôme professionnels. 12. Par décision du 21 septembre 2010, la commission a rejeté le recours de Mme K______. L’union conjugale ayant duré moins de trois ans, Mme K______ ne pouvait déduire aucun droit de l’art. 50 al. 1 let. a LEtr.

- 5/11 - A/3386/2009 Quant aux violences conjugales invoquées, sans vouloir les minimiser, il fallait admettre qu’elles ne revêtaient pas le degré de gravité exigé par la loi et la jurisprudence pour que la poursuite du séjour de Mme K______ en Suisse s’impose, ce d’autant que celle-ci n’alléguait pas suivre de traitement pour surmonter d’éventuelles séquelles physiques ou psychologiques. Aucun élément ne permettait de démontrer que la réintégration sociale de Mme K______ dans son pays d’origine serait fortement compromise. Elle était arrivée en Suisse à l’âge de vingt-cinq ans, après avoir passé la majeure partie de sa vie au Cameroun. Elle avait séjourné en Suisse moins de huit ans et n’y avait pas d’attaches particulières. Dans ces circonstances, Mme K______ ne pouvait se prévaloir de l’art. 50 al. 1 let. b LEtr pour obtenir le renouvellement de son autorisation de séjour. Dite décision a été communiquée aux parties le 6 octobre 2010. 13. Mme K______ a saisi le Tribunal administratif, devenu depuis le 1er janvier 2010 la chambre administrative de la section administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) d’un recours contre la décision précitée. Contrairement à ce qu’avait retenu la commission, son époux n’avait pas déposé une nouvelle demande en divorce. Il était exact que la vie commune avec son mari pendant le mariage avait duré du 23 septembre 2005 à la fin de l’année 2007, soit deux ans et trois mois, mais il fallait tenir compte qu’elle avait vécu avec son futur mari depuis le mois de janvier 2004, ce qui portait à quatre ans la durée de la vie commune. Son intégration à Genève était réussie malgré tous les tourments qu’elle avait endurés et le deuil de sa mère qui l’avait profondément affectée. Elle conclut à l’annulation de la décision querellée et au renouvellement de son autorisation de séjour. 14. Le 10 novembre 2010, la commission a déposé son dossier sans observations. 15. Dans sa réponse du 16 décembre 2010, l’OCP s’est opposé au recours. Ni les conditions de l’art. 50 al. 1 let. a LEtr ni celles de l’al. 2 de cette même disposition n’étaient remplies en l’espèce. Le retour de Mme K______ au Cameroun apparaissait comme licite, possible et raisonnablement exigible. 16. Sur quoi, la cause a été gardée à juger. EN DROIT

- 6/11 - A/3386/2009 1. Depuis le 1er janvier 2011, suite à l'entrée en vigueur de la nouvelle loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05), l'ensemble des compétences jusqu'alors dévolues au Tribunal administratif ont échu à la chambre administrative de la Cour de justice, qui devient autorité supérieure ordinaire de recours en matière administrative (art. 131 et 132 LOJ). 2. Interjeté en temps utile devant la juridiction alors compétente, le recours est recevable (art. 56A de la loi sur l’organisation judiciaire du 22 novembre 1941 aLOJ - E 2 05 ; art. 63 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10, dans sa teneur au 31 décembre 2010). 3. Les procédures pendantes devant le Tribunal administratif au 1er janvier 2011 sont reprises par la chambre administrative (art. 143 al. 5 LOJ). Cette dernière est ainsi compétente pour statuer. 4. L'objet du litige consiste à déterminer si c'est à bon droit que l’OCP a refusé le renouvellement du permis de séjour de l’intéressé, lui octroyant un délai au 20 novembre 2009 pour quitter la Suisse. 5. La procédure qui a conduit à la décision litigieuse a été initiée en 2008. Par conséquent, le présent litige est entièrement soumis à la LEtr, et à ses ordonnances d'exécution, en particulier, l’OASA règlent l'entrée, le séjour et la sortie de Suisse des étrangers dont le statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 LEtr), notamment par l’Accord entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne (CE) et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes du 21 juin 1999, entré en vigueur le 1er juin 2002 (ALCP – RS 0.142.112.681) et la loi sur l'asile du 26 juin 1998 (LAsi - RS 142.31). 6. Les membres de la famille d’une personne ressortissante d’une partie contractante ayant un droit de séjour ont le droit de s’installer avec elle (art. 3 al. 1 annexe I ALCP). Le conjoint est considéré comme un « membre de la famille » au sens de l’article précité, quelle que soit sa nationalité (art. 3 al. 2 let. 1 annexe I ALCP). Comme pour le conjoint d’un Suisse, le droit de séjour du conjoint d’un ressortissant de l’UE/AELE prévu dans l’ALCP n’est subordonné qu’à la condition de l’existence juridique du mariage (directives et commentaires concernant l'accord sur la libre circulation des personnes, version 1.6.09 directives ALCP, ch. 10.6.1). 7. Selon l’art. 42 al. 1 LEtr, le conjoint d’un ressortissant suisse ou, comme en l’espèce, d’un ressortissant de l’UE/AELE, a droit à l’octroi d’une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité à condition de vivre en ménage

- 7/11 - A/3386/2009 commun avec lui. L’art. 49 LEtr prévoit cependant une exception à cette exigence du ménage commun lorsque la communauté familiale est maintenue et que des raisons majeures justifiant l’existence de domiciles séparés peuvent être invoquées. En l’espèce, l’OCP a retenu que la fin de la vie commune des époux S______ K______ était intervenue à la fin de l’année 2007, de sorte que la question de l’application de l’art. 42 al. 1 LEtr ne se pose pas. La recourante ne conteste pas que la vie commune avec son époux a effectivement pris fin à la fin de l’année 2007. Elle aimerait que soient prises en compte les années antérieures au mariage, célébré en 2005, pendant lesquelles elle a vécu maritalement avec son époux. Or, un tel mode de calcul est expressément proscrit par la jurisprudence relative à l’art. 50 LEtr (Arrêt de la Cour de droit administratif et public du canton de Vaud (CDAP) du 17 novembre 2008, cité dans l’article Le regroupement familial selon la LEtr : questions fréquentes et réponses tirée de la jurisprudence in RDAF 2009 I p. 307 ss, not. 313). Dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral a confirmé que la durée de l’unions conjugale d’au moins trois ans, requise par l’art. 50 al. 1 let. a LEtr, se calcule depuis la date du mariage, à condition que la cohabitation ait lieu en Suisse, jusqu’à ce que les époux cessent d’habiter sous le même toit. La limite des trois ans est absolue et s’applique même s’il ne reste que quelques jours pour atteindre la durée des trente-six mois exigée par l’art. 50 al. 1 let. a LEtr. La prétendue cohabitation des époux avant le mariage ne peut être prise en compte dans la durée de l’union conjugale (Arrêt du Tribunal fédéral 2C_594/2010 du 24 novembre 2010 et les réf. citées). 8. a. Aux termes de l’art. 50 al. 1 LEtr, après dissolution de la famille, le droit du conjoint à l’octroi d’une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité en vertu des art. 42 et 43 LEtr subsiste dans les cas suivants : − l’union conjugale a duré au moins trois ans et l’intégration est réussie ; − la poursuite du séjour en Suisse s’impose pour des raisons personnelles majeures. L’union conjugale au sens l'art. 50 al. 1 let. a LEtr suppose l’existence d’une communauté conjugale effectivement vécue (Arrêt du Tribunal fédéral 2C_416/2009 du 8 septembre 2009, consid. 2.1.2 ; Directive de l’office fédéral des migrations - ODM - , domaine des étrangers, 6 regroupement familial, chiffre 6.15.1 p. 27). En l’espèce, la recourante ne remplit pas l’une des deux conditions cumulatives de l’art. 50 al. 1 let. a LEtr, la communauté de vie avec son époux ayant duré moins de trois ans. Il n’est dès lors pas nécessaire d’examiner si la

- 8/11 - A/3386/2009 seconde condition prévue à l’art. 50 al. 1 let. a LEtr, soit une intégration réussie, est satisfaite. 9. Dans le cadre de son recours, l’intéressée fait valoir que la poursuite de son séjour s’impose pour des raisons personnelles majeures. Selon l’art. 50 al. 1 let. b LEtr, après dissolution de la famille, le droit du conjoint à l’octroi d’une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité en vertu de l’art. 42 subsiste si la poursuite du séjour en Suisse s’impose pour des raisons personnelles majeures. D’après l’al. 2 de cette disposition - repris à l’art. 77 al. 2 OASA - les « raisons personnelles majeures » sont notamment données lorsque le conjoint est victime de violence conjugale et que la réintégration dans le pays de provenance semble fortement compromise. En l’espèce, s’agissant de la première condition, il résulte des pièces du dossier que l’un et l’autre des époux S______ K______ ont eu envers leur conjoint des gestes de violences physiques, ce qui atténue in casu la portée de la pertinence des dispositions légales et réglementaires précitées. Quant à la réintégration sociale de la recourante dans son pays d’origine, la loi exige que la réintégration sociale dans le pays de provenance semble fortement compromise. Il ne s’agit donc pas de savoir s’il est plus facile pour la personne concernée de vivre en Suisse, mais uniquement d’examiner si, en cas de retour dans le pays d’origine, les conditions de sa réintégration sociale, au regard de sa situation personnelle, professionnelle et familiale, seraient gravement compromises (Arrêt du Tribunal fédéral 2C_216/2009 du 20 août 2009 consid. 3 ; Th. GEISER/M. BUSSLINGER, Ausländische Personen als Ehepartner und registrierte Partnerinnen, in Ausländerrecht, Bâle 2009, n. 14.54, p. 681/682). La recourante justifie la poursuite de son séjour à Genève par une intégration réussie. Comme vu ci-dessus, cet argument n’est pas pertinent en l’espèce et n’a pas à être examiné. Elle n’indique pas dans quelle mesure un retour dans son pays d’origine serait particulièrement difficile et il ne peut être retenu que tel serait le cas. En effet, celle-ci a passé la plus grande partie de sa vie au Cameroun où vivent encore ses frères et sœurs, de sorte que sa réinsertion familiale et sociale dans ce pays ne devrait pas poser de difficultés. 10. Le renvoi d’un étranger ne peut être toutefois ordonné que si l’exécution de celui-ci n’est pas possible, n’est pas licite ou ne peut être raisonnablement exigé (art. 83 al. 1 LEtr). a. Le renvoi d’un étranger n’est pas possible lorsque celui-ci ne peut quitter la Suisse pour son Etat d’origine, son Etat de provenance ou un Etat tiers ni être renvoyé dans un de ces Etats (art. 83 al. 2 LEtr).

- 9/11 - A/3386/2009 b. L’exécution n’est pas licite lorsque le renvoi d’un étranger dans son Etat d’origine ou dans un Etat de provenance ou dans un Etat tiers est contraire aux engagements de la Suisse relevant du droit international notamment des garanties conférées par la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101 ; art. 82 al. 3 LEtr). c. Enfin, le renvoi d’un étranger ne peut être raisonnablement exigé si cet acte le met concrètement en danger, notamment en cas de guerre, de violence généralisée auxquels il serait confronté dans son pays ou de nécessité médicale, sa vie étant mise en danger du fait de l’impossibilité de poursuivre dans son pays un traitement médical indispensable (art. 83 al. 4 LEtr ; ATA/391/2010 du 8 juin 2010). En l'espèce, la procédure ne révèle pas l'existence de l'un ou l'autre motif susvisé, de sorte le renvoi de la recourante vers son pays d’origine, le Cameroun, revêt un caractère parfaitement exigible. 11. Au vu de ce qui précède, le recours sera rejeté. La recourante plaidant au bénéfice de l’assistance juridique, aucun émolument ne sera mis à sa charge (art. 87 LPA ; art. 12 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 - RFPA - E 5 10.03).

* * * * * PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE à la forme : déclare recevable le recours interjeté le 5 novembre 2010 par Madame K______ contre la décision du 21 septembre 2010 de la commission cantonale de recours en matière administrative ; au fond : le rejette ; dit qu’il n’est pas perçu d’émolument ; dit que, les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie

- 10/11 - A/3386/2009 postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ; communique le présent arrêt à Madame K______, à l’office cantonal de la population, au Tribunal administratif de première instance ainsi qu'à l’office fédéral des migrations. Siégeants : Mme Bovy, présidente, Mme Hurni, M. Dumartheray, juges. Au nom de la Chambre administrative : la greffière de juridiction adj. :

F. Glauser la présidente siégeant :

L. Bovy

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.

Genève, le

la greffière :

- 11/11 - A/3386/2009 Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF) Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF) Art. 82 Principe Le Tribunal fédéral connaît des recours : a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ; … Art. 83 Exceptions Le recours est irrecevable contre : … c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent : 1. l’entrée en Suisse, 2. une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit, 3. l’admission provisoire, 4. l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi, 5. les dérogations aux conditions d’admission, 6. la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ; d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues : 1. par le Tribunal administratif fédéral, 2. par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ; … Art. 89 Qualité pour recourir 1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque : a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ; b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. … Art. 95 Droit suisse Le recours peut être formé pour violation : a. du droit fédéral ; b. du droit international ; c. de droits constitutionnels cantonaux ; d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ; e. du droit intercantonal. Art. 100 Recours contre une décision 1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète. ______________________________________________ Art. 113 Principe Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89. Art. 115 Qualité pour recourir A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque : a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée. Art. 116 Motifs de recours Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels. Art. 100 Recours contre une décision 1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète. ___________________________________________

Recours ordinaire simultané (art. 119 LTF) 1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire. 2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure. 3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.