RÉPUBLIQUE E T
CANTON D E GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE A/1938/2010-PE ATA/491/2012 COUR DE JUSTICE Chambre administrative Arrêt du 31 juillet 2012 2 ème section dans la cause
Monsieur A______
contre OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION
_________ Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 4 octobre 2011 (JTAPI/1105/2011)
- 2/11 - A/1938/2010 EN FAIT 1. Monsieur A______, né le ______ 1968, est ressortissant du Brésil. 2. Il est divorcé et père de trois enfants, E_____, née le ______ 1991, J_____, née le ______ 1997 et V_____, née le ______ 1998. Ses trois filles vivent actuellement au Brésil. 3. M. A______ vit à Genève depuis le 2 novembre 2001, sans avoir jamais obtenu d’autorisation de séjour. 4. Il a occupé divers emplois dans le domaine du nettoyage. Depuis le 1er mai 2004, il est employé auprès de la société R_____ S.à r.l. 5. Le 12 août 2009, l’employeur précité a déposé une demande d’autorisation de séjour avec prise d’emploi afin de l’engager en qualité de responsable du personnel. 6. Le 6 octobre 2009, son employeur a été avisé que l’intéressé était autorisé à travailler jusqu’à ce qu’il soit statué sur sa requête. 7. M. A______ a fait l’objet d’une audition de la part de l’office cantonal de la population (ci-après : OCP) le 4 février 2010. Sa situation de famille était la suivante : ses trois filles se trouvaient actuellement au Brésil, les deux petites étaient avec leur mère et la grande chez sa propre mère. J_____ avait séjourné en Suisse de 2006 à 2008 et les deux autres de 2007 à 2008. Il rentrait chaque année au Brésil pour les vacances, afin de voir sa famille. Il avait eu au Brésil une activité de chauffeur professionnel et avait été responsable de personnel dans une société. Son employeur l’avait déclaré et il était assuré pour la maladie. Il ne percevait aucune prestation d'assistance. 8. Le 26 avril 2010, l’OCP a refusé à M. A______ l’octroi d’une autorisation de séjour, examinée au regard des art. 30 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20) et 31 de l’ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201), était refusée. L’autorisation de séjour pour cas de rigueur présentait un caractère exceptionnel, dont l’application était soumise à des conditions particulièrement strictes, qu’il ne remplissait pas. Il n’avait pas avec la Suisse de liens si étroits qu’il ne puisse aller vivre dans un autre pays. En outre, son intégration professionnelle n’était pas exceptionnelle au sens de la loi. Il n’avait pas des connaissances professionnelles si spécifiques qu’il ne pourrait les utiliser dans son pays d’origine. Certes, il résidait en Suisse depuis le 2 novembre 2001. Toutefois,
- 3/11 - A/1938/2010 la durée de son séjour ne saurait constituer un élément déterminant dès lors qu’il avait également passé de nombreuses années dans son pays d’origine avec lequel il avait encore des liens importants, notamment familiaux. La décision de refus était assortie d’une décision de renvoi de Suisse, le retour de l’intéressé au Brésil étant possible. Un délai de départ au 25 juillet 2010 lui était accordé pour quitter la Suisse. 9. Par acte posté le 3 juin 2010, M. A______ a recouru auprès de la commission cantonale de recours en matière administrative, devenue le 1er janvier 2011 le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI), contre la décision précitée du 26 avril 2010, en concluant à son annulation et au renvoi de la cause à l’OCP pour la délivrance d’une autorisation de séjour avec prise d’activité lucrative dépendante. Il travaillait depuis 2004 au sein de la même entreprise, qui respectait les conditions salariales de la convention collective du nettoyage et s’acquittait des charges sociales. Il était indépendant financièrement et assuré contre la maladie. Honnête, sérieux et fiable, il était le bras droit du directeur de l’entreprise. Il désirait s’installer en Suisse et y faire venir ses filles, avec lesquelles il avait conservé des contacts. Compte tenu de sa situation, l’OCP aurait dû lui accorder une autorisation de séjour avec prise d’emploi prélevée sur le contingent. En effet, son employeur avait été comblé dans ses attentes par les services qu’il lui rendait, alors qu’il ne trouvait pas d’employé en Suisse sur lesquels il pouvait compter et déléguer des responsabilités, peu de gens étant naturellement attirés par la tâche pénible et ingrate de nettoyeur. Subsidiairement, il devait être mis au bénéfice d’une autorisation de séjour hors contingent, pour cas de rigueur personnelle. Un retour au Brésil le plongerait, avec sa famille, dans une misère noire, car il aurait, à l’âge de 42 ans, beaucoup de mal à retrouver du travail et ne pourrait être mis au bénéfice de prestations de chômage. 10. Le 10 août 2010, l’OCP a conclu au rejet du recours. Alors qu’au vu des pièces produites et des déclarations du recourant, il pouvait et devait comprendre que son intention était de bénéficier d’une exemption aux mesures de limitation, en application des art. 30 LEtr et 31 OASA, celui-ci prétendait, au stade du recours, pouvoir bénéficier d’une autorisation de séjour avec prise d’unité, ce qui était contraire au principe de la bonne foi garanti constitutionnellement. M. A______ ne remplissait aucune des conditions à la délivrance d’une autorisation de séjour pour cas individuel d’une extrême gravité. Les art. 30 al. 1 let. b et 31 al. 1 OASA n’avaient pas pour but de soustraire l’intéressé aux conditions de vie de son pays d’origine. Ce dernier y avait conservé des attaches
- 4/11 - A/1938/2010 et y était retourné. Son intégration professionnelle et sociale en Suisse ne pouvait être qualifiée d’exceptionnelle au sens de la jurisprudence relative aux conditions d’octroi du permis requis. Il était certain que M. A______ se heurterait à des difficultés d’intégration au Brésil à son retour, mais elles n’étaient pas plus graves pour lui que pour n’importe quel autre citoyen brésilien se trouvant dans sa situation et une réadaptation était possible. 11. Le 4 octobre 2011, le TAPI a procédé à l’audition des parties. Selon la représentante de l’OCP, celui-ci avait délivré une autorisation de séjour provisoire à M. A______ le 6 octobre 2009. Il était surprenant que la demande du 12 août 2009 n’ait pas été transmise à l’office cantonal de l'inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT). Si l’intéressé avait été convoqué le 4 février 2010 à l’OCP, c’était parce que celui-ci avait considéré nécessaire de l’entendre au sujet de sa situation de travail. Selon M. A______, il n’avait pas entrepris de démarches pour régulariser sa situation depuis son arrivée en Suisse en novembre 2001, et ce jusqu’au 12 août 2009, car il craignait que celles-ci n’aboutissent pas compte tenu de sa nationalité. Il avait décidé de les entreprendre à la suite de ses difficultés pour rejoindre la Suisse en 2008, alors qu’il revenait du Brésil. Dans ce pays, il avait principalement des contacts avec ses trois filles et peu avec les autres membres de sa famille, soit ses parents, ses frères et ses sœurs. Il occupait une position importante dans son entreprise. Il était responsable du personnel soit de sept employés fixes et vingt à vingt-cinq temporaires. 12. Le 4 octobre 2011, le TAPI a rejeté le recours de M. A______. Celui-ci ne remplissait pas les conditions des art. 30 al. 1 let. b et 31 al. 1 OASA, soit les conditions strictes requises pour la reconnaissance d’un cas de rigueur. Un retour dans son pays d’origine était possible. 13. Par acte posté le 11 novembre 2011, M. A______ a interjeté recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre le jugement du TAPI précité, qu’il avait reçu le 12 octobre 2011, concluant à son annulation, ainsi qu’à celle de la décision du 26 avril 2010 de l’OCP. La cause devait être renvoyée à l’OCIRT, pour examen de la demande du 12 août 2009. Il avait déposé, avec l’aide de son employeur, une demande d’autorisation de travail de longue durée auprès de l’OCP. Son employeur avait été autorisé à l’employer pendant la durée de la procédure, mais pour une raison inconnue, son dossier n’avait pas été transmis à l’OCIRT pour être présenté à la commission tripartite. Son employeur avait effectué la démarche pour son compte car il était pour lui un employé de confiance auquel il avait délégué la responsabilité des chantiers et la gestion des groupes de nettoyeurs dès lors qu’il s’était révélé un
- 5/11 - A/1938/2010 employé fidèle, sérieux, honnête, fiable et efficace. En outre, à lire les lettres de témoignages qu’il avait déposées avec sa requête, il ne pouvait lui être reproché de ne pas être intégré socialement. Au contraire, tout démontrait qu’il s’était adapté professionnellement et socialement de manière exemplaire. Pour son ascension professionnelle remarquable au sein de l’entreprise, il méritait donc qu’une exception aux mesures de limitation soit faite en sa faveur. 14. Le 19 décembre 2011, l’OCP a conclu au rejet du recours. Tout d’abord, l’employeur du recourant n’avait jamais fourni un dossier complet de demande d’autorisation de travail avec prise d’unité sur le contingent. Dans son courrier du 12 août 2009, il avait expliqué vouloir aider le recourant à régulariser son séjour en Suisse. Les arguments invoqués dans ce courrier l’étaient à l’appui d’une demande de permis humanitaire. C’était également en vue de l’obtention d’un tel permis que le recourant avait requis lors de son entretien à l’OCP. Pour cette raison, l’OCP avait examiné la requête du recourant au seul regard de l’art. 31 OASA. Le refus d’octroi d’une autorisation de séjour pour cas de rigueur devait être confirmé parce que le recourant, même s’il était intégré professionnellement et socialement, et même s’il n’avait jamais fait l’objet de plaintes, ne remplissait pas les conditions particulières que la jurisprudence avait dégagées au sujet des critères énoncés à l’art. 31 al. 1 OASA. 15. Par courrier du 20 décembre 2011, le juge délégué a informé les parties que la cause était gardée à juger. EN DROIT 1. Interjeté dans le délai légal et auprès de l’autorité compétente (art. 132 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10) le recours est recevable. 2. Tout étranger qui désire séjourner en Suisse en vue d’y exercer une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour (art. 11 al. 1 LEtr). En cas d’activité salariée, la demande doit être déposée par l’employeur auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (art. 11 al. 1 et 3 LEtr). 3. L’autorisation d’exercer une activité lucrative salariée est accordée si la demande remplit un certain nombre de conditions légales.
- 6/11 - A/1938/2010 En particulier, l’admission doit servir les intérêts économiques du pays et remplir les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEtr, soit entrer dans le maximum d’autorisations de séjour accordé aux cantons (art. 20 OASA) et Annexe 2 OASA, respecter l’ordre de priorité accordé pour une prise d’emploi aux travailleurs Suisses ou étrangers déjà titulaires d’une autorisation de séjour ou d’établissement (art. 21 LEtr), respecter les conditions de rémunération usuelles (art. 22 LEtr), remplir les conditions de qualifications personnelles prévues à l’art. 23 LEtr, et celles de logement prévues à l’art. 24 LEtr. Lorsqu’un étranger ne possède pas de droit à l’exercice d’une activité lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l’admettre en vue de l’exercice d’une activité lucrative (art. 40 al. 2 LEtr). 4. La procédure d’obtention d’autorisation est réglée à Genève à l’art. 6 al. 1 à 7 LEtr : la demande d’autorisation doit parvenir à l’OCP au moyen du formulaire officiel. L’OCP détermine si une demande d’autorisation peut être admise sans imputation sur les nombres maximums cantonaux. Dans les cas prévus par la législation fédérale, il requiert la décision préalable de l’OCIRT, lequel fonctionne comme autorité du marché du travail au sens de l’art. 40 LEtr. Ce dernier sollicite le préavis de la commission tripartite pour l’économie instaurée par l’art. 16 al. 2 let. a de la loi sur le service de l’emploi et la location de services du 18 septembre 1992 (LSELS - J 2 05). 5. a. L’octroi d’une autorisation de séjour en dérogation aux conditions d’admission précitées est possible aux conditions de l’art. 30 LEtr, pour tenir compte notamment des cas individuels d’une extrême gravité ou d’intérêt public majeur (art. 30 al. 1 let. b LEtr). b. A teneur de l’art. 31 al. 1 OASA, lors de l’appréciation d’un cas d’extrême gravité, il convient de tenir compte notamment : a) de l’intégration du requérant ; b) du respect de l’ordre juridique suisse par le requérant ; c) de la situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants ; d) de la situation financière ainsi que de la volonté de prendre part à la vie économique et d’acquérir une formation ; e) de la durée de la présence en Suisse ; f) de l’état de santé ; g) des possibilités de réintégration dans l’Etat de provenance.
- 7/11 - A/1938/2010 c. La jurisprudence développée au sujet des cas de rigueur selon le droit en vigueur jusqu’au 31 décembre 2007 (art. 13 let. f de l’ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 - aOLE) est toujours d’actualité pour les cas d’extrême gravité qui leur ont succédé. Les dispositions dérogatoires des art. 30 LEtr et 31 OASA présentent un caractère exceptionnel et les conditions pour la reconnaissance d’une telle situation doivent être appréciées de manière restrictive (ATF 128 II 200 ; ATA/531/2010 du 4 avril 2010). d. Pour admettre l’existence d’un cas d’extrême gravité, l’étranger concerné doit se trouver dans une situation de détresse personnelle. Cela signifie que ses conditions de vie et d’existence, comparées à celles applicables à la moyenne des étrangers, doivent être mises en cause de manière accrue, c’est-à-dire que le refus de soustraire l’intéressé à la règlementation ordinaire d’admission comporte pour lui de graves conséquences. Le fait que l’étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu’il y soit bien intégré socialement et professionnellement et que son comportement n’ait pas fait l’objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas d’extrême gravité ; il faut encore que sa relation avec la Suisse soit si étroite qu’on ne puisse exiger qu’il aille vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d’origine. A cet égard, les relations de travail, d’amitié ou de voisinage que l’intéressé a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu’ils justifieraient une exception (ATF 124 II 110 consid. 3 ; Arrêts du Tribunal administratif fédéral C_6628/2007 du 23 juillet 2009, consid. 5 ; 2A.429/2003 du 26 novembre 2003 consid. 3, et les références citées ; ATA/648/2009 du 8 décembre 2009 ; A. WURZBURGER, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers in RDAF I 1997 pp. 267 ss). Son intégration professionnelle doit en outre être exceptionnelle ; le requérant possède des connaissances professionnelles si spécifiques qu’il ne pourrait les utiliser dans son pays d’origine ; ou alors son ascension professionnelle est si remarquable qu’elle justifierait une exception aux mesures de limitation (Arrêt du Tribunal fédéral 2A.543/2001 du 25 avril 2002 consid. 5.2 ; ATA/774/2010 du 9 novembre 2010). 6. En l’espèce, le recourant a réussi à s’insérer professionnellement dans l’entreprise qui l’emploie depuis 2004. Toutefois, il est venu s’installer en Suisse sans respecter les procédures d’obtention d’une autorisation de travail que tout étranger désireux de venir en Suisse doit respecter. Une telle circonstance vient donc relativiser l’appréciation favorable qui peut être faite de cette intégration. Cet élément n’est cependant pas décisif. En effet, à teneur de la jurisprudence rappelée ci-dessus, la situation que le recourant expose ne permet pas de retenir l’existence d’un cas d’extrême gravité. On ne peut pas considérer, quelle que soit la bonne intégration sociale et professionnelle du recourant en Suisse, et les difficultés qu’il pourrait rencontrer au Brésil à son retour, qu’il n’est plus possible
- 8/11 - A/1938/2010 de lui demander de retourner vivre dans son pays d’origine, étant précisé qu’il n’invoque aucun motif particulier susceptible d’empêcher ce retour. Le refus de l’OCP d’octroyer une autorisation de séjour pour cas d’extrême gravité est conforme à la loi. La chambre de céans ne revoyant pas l’opportunité des décisions de l’autorité administrative, sauf cas expressément prévu par la loi (art. 61 al. 2 LPA), le jugement du TAPI, confirmant la décision de l’OCP relative à l’octroi d’une autorisation de séjour pour cas individuel d’une extrême gravité, sera confirmé. 7. Le recourant se plaint de ce que l’OCP n’a statué que sur l’octroi d’une demande d’autorisation de séjour fondée sur l’art. 30 al. 1 LEtr, mais qu’il n’a pas statué au sujet de la demande d’autorisation de séjour avec prise d’emploi déposée par son employeur, conformément à l’art. 11 al. 3 LEtr. Si, à teneur de l’art. 11 al. 3 LEtr, c’est l’employeur qui doit déposer une telle demande, et qui est donc partie à la procédure d’obtention de l’autorisation, il n’en demeure pas moins que le travailleur intéressé est également une partie dans la procédure en question (P. EGLI/T. D. MEYER in M. CARONI/T. GÄCHTER/D. THURNHERR [éd.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], 2010, n. 23 ad art. 11 LEtr). Il est donc fondé à se plaindre du non traitement de la demande d’autorisation déposée par son employeur. En l’espèce, force est de constater qu’aucune suite n’a été donnée à celle-ci. Le fait que l’autorité n’ait envisagé que l’octroi de l’autorisation de séjour, sous l’angle d’un cas de dérogation, peut implicitement laisser penser qu’elle considère que les conditions permettant d’accorder une telle autorisation selon les voies ordinaires n’étaient pas réalisées. Toutefois, la procédure prévoit une décision de l’OCP après un préavis de l’OCIRT, auquel le dossier doit être soumis. Or, il ne ressort pas de la procédure transmise à la chambre administrative qu’il y ait eu une renonciation formelle à une telle demande. Il appartenait donc à l’OCP de traiter cette demande, quitte à la déclarer irrecevable si elle ne remplissait pas les conditions formelles. En l’absence de toute décision relative à la requête de l’employeur, la cause sera renvoyée à l’OCP pour traitement de la demande présentée sur formulaire officiel par l’employeur du recourant. 8. Le recours sera admis partiellement. Le jugement du TAPI du 4 octobre 2011 sera confirmé en tant qu’il porte sur le refus par l’OCP d’accorder une autorisation de séjour dérogeant aux conditions d’admission pour cas individuel d’extrême gravité. La cause sera retournée à l’OCP pour qu’il statue sur la demande d’autorisation de séjour avec prise d’emploi présentée par l’entreprise R_____ S.à r.l. le 12 août 2009. 9. Le recourant, qui obtient gain de cause partiellement, verra un émolument réduit de CHF 250.- mis à sa charge. Aucune indemnité ne lui sera allouée car il n’y a pas conclu (art. 87 LPA).
- 9/11 - A/1938/2010 PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE à la forme : déclare recevable le recours interjeté le 11 novembre 2011 par Monsieur A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 4 octobre 2011 ; au fond : l’admet partiellement et renvoie la cause à l’office cantonal de la population pour qu’il statue sur la demande d’autorisation de séjour avec prise d’emploi déposée par l’entreprise R_____ S.à r.l. le 12 août 2009 ; le rejette pour le surplus ; met un émolument de CHF 250.- à la charge de Monsieur A______; dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ; dit que, les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ; communique le présent arrêt à Monsieur A______, à l’office cantonal de la population, au Tribunal administratif de première instance, ainsi qu’à l’office fédéral des migrations. Siégeants : Mme Hurni, présidente, Mme Junod, M. Dumartheray, juges. Au nom de la chambre administrative : la greffière de juridiction a.i. :
C. Sudre la présidente siégeant :
E. Hurni
- 10/11 - A/1938/2010 Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
- 11/11 - A/1938/2010 Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF) Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF) Art. 82 Principe Le Tribunal fédéral connaît des recours : a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ; … Art. 83 Exceptions Le recours est irrecevable contre : … c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent : 1. l’entrée en Suisse, 2. une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit, 3. l’admission provisoire, 4. l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi, 5. les dérogations aux conditions d’admission, 6. la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ; d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues : 1. par le Tribunal administratif fédéral, 2. par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ; … Art. 89 Qualité pour recourir 1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque : a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ; b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. … Art. 95 Droit suisse Le recours peut être formé pour violation : a. du droit fédéral ; b. du droit international ; c. de droits constitutionnels cantonaux ; d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ; e. du droit intercantonal. Art. 100 Recours contre une décision 1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète. ______________________________________________ Art. 113 Principe Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89. Art. 115 Qualité pour recourir A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque : a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée. Art. 116 Motifs de recours Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels. Art. 100 Recours contre une décision 1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète. ___________________________________________
Recours ordinaire simultané (art. 119 LTF) 1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire. 2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure. 3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.