Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 23.09.2008 A/1669/2008

RÉPUBLIQUE E T

CANTON D E GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE A/1669/2008-DCTI ATA/491/2008 ARRÊT DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF du 23 septembre 2008 dans la cause APPARTS S.A. et Madame Ludivine PONT toutes deux représentées par Me Shahram Dini, avocat et TEMUDJIN Sàrl représentée par Me Daniel Peregrina, avocat

contre

ASLOCA, ASSOCIATION GENEVOISE DE DÉFENSE DES LOCATAIRES représentée par Me Thierry Sticher, avocat et COMMISSION CANTONALE DE RECOURS EN MATIÈRE DE CONSTRUCTIONS et DÉPARTEMENT DES CONSTRUCTIONS ET DES TECHNOLOGIES DE L'INFORMATION

- 2/11 - A/1669/2008 EN FAIT 1. L’immeuble sis 5, chemin des Crêts-de-Champel, érigé sur la parcelle n° 2683, feuille 73, de la commune de Genève, section Plainpalais, est un immeuble d’habitation qui compte six étages sur rez plus un attique. Il a été soumis au régime de la propriété par étages le 21 février 1985. Au mois de septembre 1999, cet immeuble a été vendu par CFL Compagnie Foncière Lémanique S.A. à Genève à Monsieur Jean-François Fert. Au mois d’août 2005, les sociétés Floresa S.A., Montrose Properties S.A. et Monsieur Lorenzo Vitali ont acquis, par voie d’adjudication, la totalité de l’immeuble. Selon le cahier de répartition des locaux établi en décembre 2005, l’immeuble compte treize logements (Pj 15704/05), soit neuf appartements de 4 pièces, deux de 8 pièces et deux de 2 pièces. 2. a. Par arrêté du 22 mai 2006 (VA 9425), le département des constructions et des technologies de l’information (ci-après : DCTI ou le département) a autorisé l’aliénation de trois appartements de 4 pièces, soit les appartements n° 8.01 au cinquième étage et nos 10.01 et 10.02 en attique par les sociétés Floresa S.A., Montrose Properties S.A. et M. Vitali au profit de Madame Maryse Pont. L’autorisation ne pouvait être invoquée ultérieurement pour justifier une aliénation individualisée des trois appartements concernés en application de l’article 39 alinéa 4 lettre d de la loi sur les démolitions, transformations et rénovations de maisons d’habitation (mesures de soutien en faveur des locataires et de l'emploi) du 25 janvier 1996 (LDTR - L 5 20). Par ailleurs, les droits et obligations découlant des trois contrats de bail en vigueur et conclus au bénéfice de divers locataires devaient être repris par l’acquéreur. Il était encore précisé que les trois appartements étaient destinés à l’habitation, à l’exclusion de toute activité commerciale ou administrative. b. Le 10 juillet 2006, le département a pris acte que les trois appartements susvisés étaient en définitive acquis conjointement par Mme M. Pont, Madame Ludivine Pont et Monsieur Charles Vycichl. c. Cette opération a été inscrite au registre foncier le 22 juillet 2006. 3. a. Par arrêté du 28 août 2006 (VA 9533), le département a autorisé les sociétés Floresa S.A., Montrose Properties S.A. et M. Vitali à aliéner au profit des sociétés Apparts S.A., Proinvest S.A. et Genosia Import-Export Sàrl trois appartements de 4 pièces, soit les appartements nos 7.01 et 7.02 au quatrième étage et n° 8.02 au cinquième étage.

- 3/11 - A/1669/2008 Les droits et obligations découlant des trois contrats de bail en vigueur devaient être repris par les acquéreurs. Par ailleurs, l'autorisation ne pouvait être invoquée ultérieurement pour justifier une aliénation individualisée des trois appartements concernés en application de l’article 39 alinéa 4 lettre d LDTR. Il était encore précisé que les trois appartements étaient destinés à l’habitation, à l’exclusion de toute activité commerciale ou administrative. b. Le 1er novembre 2006, le département a pris acte que la société Temudjin Sàrl achèterait en lieu et place de la société Genosia Import-Export Sàrl . c. Cette opération a été inscrite le 21 novembre 2006 au registre foncier. d. Temudjin Sàrl est une entreprise générale de construction, acquisition, gestion, détention et cession de biens immobiliers, services et conseils dans le domaine immobilier. M. Vycichl est associé, gérant, pour une part de CHF 20’000.-, avec signature individuelle, de cette société. Quant à Apparts S.A. elle a notamment comme but la construction, rénovation, gérance, location de résidences et d'appartements meublés. Mme M. Pont en est l'administratrice unique et M. Pont, le directeur. Mme M. Pont est également administratrice unique de MS Proinvest S.A. où M. Pont possède la signature individuelle. 4. Par acte enregistré au registre foncier le 22 mars 2007, suite à la dissolution de la copropriété, Mme L. Pont a été inscrite comme propriétaire de l'appartement n° 8.01, Mme M. Pont de l'appartement n° 10.02 et M. Vycichl de l’appartement n° 10.01. 5. a. Les sociétés Temudjin Sàrl, Apparts S.A. et MS Proinvest S.A. ont également procédé à un partage-attribution des trois appartements, qu’elles ont inscrits au registre foncier le même jour. Apparts S.A. a ainsi acquis en pleine propriété l’appartement n° 7.01, MS Proinvest S.A. le n° 7.02 et Temudjin Sàrl le n° 8.02. b. Interpellé par l’association genevoise de défense des locataires (ci-après : Asloca) au sujet de ce partage, le département a indiqué, dans des courriers des 12 juin et 13 juillet 2007, que celui-ci n'avait pas fait l'objet d'une demande d'autorisation d'aliéner. Ces opérations, qui apparaissaient destinées à éluder la LDTR étaient problématiques problème, car elles étaient effectuées directement auprès du registre foncier qui les enregistrait. Il entendait contacter ce dernier mais renonçait à intervenir dans le cas d'espèce.

- 4/11 - A/1669/2008 6. Le 3 septembre 2007, Temudjin Sàrl a requis l’autorisation de vendre l’appartement n° 8.02. 7. a. Par arrêté du 12 novembre 2007 (VA 9996) le département a autorisé cette aliénation au profit de Madame Déborah Lucarelli. Il était précisé que la requérante ne possédait que cet unique logement et que la prise en compte du principe de proportionnalité conduisait à délivrer l’autorisation d’aliéner sollicitée. b. Cette autorisation a été publiée dans la Feuille d'Avis officielle (ci-après : FAO) le 19 novembre 2007. 8. Le 7 décembre 2007, Apparts S.A. a déposé une demande pour l’aliénation de l’appartement n° 7.01 à Madame Corina Madonna. 9. Le même jour, Mme L. Pont a requis l’autorisation d’aliéner l’appartement n° 8.01 à Monsieur Olivier Elalouf. 10. a. Par deux arrêtés du 20 décembre 2007, le département a délivré l'autorisation sollicitée à Apparts S.A. (VA 10138) et à Mme L. Pont (VA 10139). Chaque requérante ne possédait qu'un seul logement et une autorisation d'aliéner devait être délivrée au vu du principe de proportionnalité. Par ailleurs, dans les deux cas, l'appartement était actuellement libre de tout occupant et serait destiné à l’habitation personnelle de l'acquéreur. b. Ces autorisations ont été publiées dans la FAO le 28 décembre 2007. 11. Le 19 décembre 2007 et le 28 janvier 2008, l’Asloca a recouru respectivement contre l’arrêté VA 9996 et contre les arrêtés VA 10138 et 10139 auprès de la commission cantonale de recours en matière de constructions (ciaprès : la commission), en concluant à leur annulation. 12. Après avoir entendu les parties, la commission a, par décision du 1er avril 2008, admis les recours après les avoir joints. Les requérantes étaient devenues propriétaires par arrêté du DCTI qui précisait que l’autorisation ne saurait être invoquée par la suite comme vente individualisée. Afin de détourner cette condition, elles avaient liquidé par un partage-attribution leurs relations en obtenant en date du 22 mars 2007 trois inscriptions individualisées au registre foncier sans autorisation du DCTI, quand bien même cette opération était assujettie à la LDTR. De plus, Temudjin Sàrl était une société commerciale dont le but était l’acquisition et la gestion de biens immobiliers détenus par M. Vycichl qui possédait d’autres parts dans le même immeuble à des fins commerciales. Les trois requérantes, qui avaient agi en toute connaissance de cause, n’invoquaient

- 5/11 - A/1669/2008 aucun intérêt digne de protection, si ce n’était un intérêt spéculatif alors que l’intérêt public commandait le maintien du parc locatif selon les dispositions de la LDTR. La procédure avait encore établi que le partage-attribution et la création des deux appartements de 8 pièces par la réunion d'appartements de 4 pièces n’avaient pas été portés à la connaissance du DCTI. Les moyens utilisés démontraient que les requérantes n’avaient aucun intérêt digne de protection face à l’intérêt public. Enfin, il n’y avait pas de changement d’affectation dans l’immeuble au motif que chaque requérante ne détiendrait qu’un seul appartement, ce qui était d’ailleurs inexact pour Temudjin Sàrl. 13. Apparts S.A. et Mme L. Pont ont interjeté recours contre cette décision auprès du Tribunal administratif le 9 mai 2008 (procédure A/1669/2008). Elles concluent à son annulation. Elles avaient fondé leur demande d’aliénation de leur appartement sur l’alinéa 2 et non sur l'alinéa 4 de l'article 39 LDTR, les arrêtés des 22 mai et 28 août 2006 étant parfaitement clairs à ce sujet. L’octroi d’une autorisation d’aliéner un appartement lorsque celui-ci n’était pas loué n’était contraire ni au principe de proportionnalité ni à la pesée des intérêts en présence. L’intérêt public au maintien de l’affectation d’un appartement à la location ne saurait trouver application lorsque ledit appartement n’était pas loué. Lors du partage du 22 mars 2007, l’un des appartements, soit celui appartenant à Apparts S.A., était déjà vide, la locataire ne s'y étant jamais installée car elle avait dû entrer dans un home pour personnes âgées. La liquidation de la société simple et le partage-attribution subséquent avaient été décidés en raison de la mésentente des parties s’agissant du sort de leur copropriété. Ni le notaire, ni le registre foncier auxquels la demande d’inscription du partage avait été adressée ne leur avaient indiqué qu’une telle opération serait soumise à l’autorisation préalable du département. Il ressortait d’ailleurs de l’audience devant la commission que la position du département reposait sur des directives internes et qu’il rencontrait actuellement de nombreux problèmes en la matière, les notaires et le registre foncier ne suivant pas ses indications. La commission avait considéré à tort qu’elles avaient voulu détourner la condition des arrêtés des 22 mai et 28 août 2006. Par ailleurs, elles n’étaient pas responsables de la réunion des appartements qui avait eu lieu, celle-ci étant antérieure à l’acquisition de leurs propres appartements. Leur refuser l’autorisation d'aliéner reviendrait à les contraindre à rester propriétaires des logements concernés sans aucune possibilité de les vendre. Un tel refus aboutirait à une restriction totalement disproportionnée du droit de propriété.

- 6/11 - A/1669/2008 14. Le 13 mai 2008, Temudjin Sàrl a également interjeté recours contre la décision de la commission par-devant le Tribunal administratif (procédure A/1673/2008). Elle conclut à son annulation. L’acquisition de l’appartement concerné ne modifiait en rien le parc locatif du canton, l’acquéreur reprenant le contrat de bail existant aux mêmes conditions. L’opération autorisée à juste titre par le DCTI n’était donc en aucun cas contraire aux intérêts poursuivis par la LDTR. La décision de la commission violait la garantie de la propriété. Elle la contraignait à rester propriétaire de l’appartement durant la totalité de son existence. En acquérant en copropriété trois logements dans l’immeuble, elle avait eu l’intention de les rénover. Ce but était devenu impossible suite au partage intervenu entre les sociétaires et elle n’avait dès lors plus aucun intérêt à conserver la propriété de cet appartement. Elle avait donc un intérêt privé à se défaire de l’appartement litigieux. De plus, l’acquéreur avait l’intention d’acquérir l’appartement n° 8.02 dans un but de pur investissement et donc de location à des tiers. L’intérêt de l’acquéreur était dès lors conforme à l’intérêt public protégé par la LDTR. L’interdiction d’aliénation n'était pas nécessaire pour préserver l’intérêt public protégé. 15. Par décision du Tribunal administratif du 15 mai 2008, les causes nos A/1669/2008 et A/1673/2008 ont été jointes sous le n° A/1669/2008 en application de l’article 70 alinéa 1 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10). 16. Le 17 juin 2008, l’Asloca s’est opposée aux recours. Les recourantes avaient acquis, en toute connaissance de cause, chacune, trois appartements en propriété commune dans le courant de l’année 2006, puisque les autorisations de vente de l’époque indiquaient expressément qu’elles ne pourraient être invoquées ultérieurement pour justifier une aliénation individualisée des trois appartements concernés. Quelques mois plus tard, elles et leurs associés s’étaient partagés les appartements et, une année plus tard, elles souhaitaient déjà les revendre. L’intérêt public au maintien de ces trois appartements dans le parc locatif genevois était manifeste, notamment vu l’extrême pénurie actuelle, et il n'était pas disproportionné de refuser les autorisations de vente aux recourantes. 17. Le 17 juin 2008, le département s’en est rapporté à justice. A l’avenir toutefois, les partages-attributions devraient faire l’objet d’une requête en autorisation d’aliéner un appartement en application de l’article 39 alinéa 1 LDTR.

- 7/11 - A/1669/2008 18. Le 23 juin 2008, Temudjin Sàrl a répliqué spontanément que son but principal consistait dans la rénovation d'appartements ce qui l'amenait, de temps en temps, à participer à une acquisition de biens immobiliers. 19. Les parties ont été informées, par courrier du 3 juillet 2008, que la cause était gardée à juger.

EN DROIT 1. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 56A de la loi sur l’organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - E 2 05 ; art. 63 al. 1 let. a LPA). 2. La présente procédure soulève la question de la validité des partagesattributions inscrits au registre foncier le 22 mars 2007. En effet, tant la commission, dans sa décision du 1er avril 2008, que le département, dans sa réponse au tribunal de céans, mais déjà dans ses courriers des 12 juin et 13 juillet 2007, considèrent que ce type d'opération est assujettie à la LDTR. Il convient dès lors, en premier lieu, de déterminer si ces opérations devaient faire l'objet d'une autorisation du département en application de l'article 39 alinéa 1 LDTR. 3. a. L’aliénation, sous quelque forme que ce soit (notamment cession de droits de copropriété d'étages ou de parties d'étages, d'actions, de parts sociales), d’un appartement à usage d’habitation, jusqu’alors offert en location, est soumise à autorisation dans la mesure où l’appartement entre, à raison de son loyer ou de son type, dans une catégorie de logements où sévit la pénurie (art. 39 al. 1 LDTR). b. Le Conseil d'Etat a déclaré qu'il y avait pénurie au sens des articles 25 et 39 LDTR dans toutes les catégories d'appartements de une à sept pièces inclusivement (Arrêtés du Conseil d'Etat déterminant les catégories d'appartements où sévit la pénurie en vue de l'application des articles 25 à 39 LDTR du 20 décembre 2006 et 14 novembre 2007 - ArAppart - L 5 20.03). 4. Comme l'a déjà jugé le tribunal de céans, la lettre de l'article 39 alinéa 1 LDTR est claire. L'aliénation d'un appartement à usage d'habitation est soumise à autorisation, quelle que soit la forme de cette aliénation. L'usage du terme "notamment" révèle que cette disposition contient une liste exemplative des types d'aliénation soumis à autorisation. Son but vise le contrôle du nombre des appartements disponibles à Genève dans les catégories où sévit la pénurie (ATA/397/1998 du 30 juin 1998).

- 8/11 - A/1669/2008 5. En l'espèce, deux lots d'appartements ont été vendus au cours de l'année 2006. Le 22 mai 2006, Mmes L. et Mme M. Pont ainsi que M. Vycichl ont acquis les appartements nos 8.01, 10.01 et 10.02 et, le 28 août 2006, Apparts S.A. et Temudjin Sàrl ont acquis, avec Proinvest S.A. les appartements nos 7.01, 7.02 et 8.02. Par la suite, les recourantes ont mis un terme à leurs relations et ont procédé à un partage des appartements. Par acte inscrit au registre foncier le 22 mars 2007, Mme L. Pont a acquis l'appartement n° 8.01, Appart S.A. l'appartement n° 7.01 et Temudjin Sàrl l'appartement n° 8.02. Dans les deux cas, le partage-attribution a donc permis une individualisation des objets et le transfert de la propriété d'un appartement à chaque recourante. Cette opération revient ainsi à une aliénation qui, s'agissant d'appartements entrant dans les catégories visées par l'ArAppart, doit être soumise à autorisation au sens de l'article 39 alinéa 1 LDTR. 6. Il convient dès lors d'examiner les conséquences qu'entraîne l'absence d'autorisations de la part du département pour ces aliénations. 7. a. La nullité d'une décision n'est admise que si le vice dont elle est entachée est particulièrement grave, manifeste ou du moins facilement décelable et si, en outre, la constatation de la nullité ne met pas sérieusement en doute la sécurité du droit. Cette nullité absolue résulte soit d'une disposition légale expresse, soit du but et du sens de la norme en question. Elle n'est admise que si le système de l'annulabilité n'offre pas la protection nécessaire (B. BOVAY, Procédure administrative, Berne 2000, p. 279-280). b. La nullité d'un acte peut être invoquée en tout temps ; toute autorité est compétente pour la déclarer (P. MOOR, Précis de droit administratif, Berne 1991, vol. II, p. 202). Lorsqu'une autorité statue sur la validité de l'acte à titre préjudiciel, elle n'est compétente pour priver cet acte d'effet que dans sa propre sphère de compétence (ibid., p. 203). 8. La LDTR a pour but de préserver l'habitat et les conditions de vie existants, ainsi que le caractère actuel de l'habitat en restreignant notamment l'aliénation des appartements destinés à la location (art. 1 al. 1 et 2 let. c LDTR). Cette politique procède d'un intérêt public important, comme l'a déjà reconnu le Tribunal fédéral à de nombreuses reprises (Arrêt du Tribunal fédéral 1C_180/2007 du 12 octobre 2007 consid. 5.3 et les réf. citées). Le défaut d'autorisation du département en cas d'aliénation d'un appartement loué constitue donc un vice particulièrement grave, susceptible d'entraîner, en cas de violation répétée, une détérioration du marché locatif genevois qui se trouve déjà dans une situation précaire.

- 9/11 - A/1669/2008 9. L'absence de délivrance d'une autorisation contrevient également à l'article 45 LDTR qui prescrit que les autorisations délivrées par le département en application de la LDTR doivent être publiées dans la FAO et sont susceptibles d'un recours auprès de la CCRC. Faute de publication, certaines personnes et associations sont privées de leur droit d'être informées et de recourir, ce qui constitue un vice grave. 10. Par ailleurs, il convient de prendre en considération qu'en effectuant un partage-attribution, les recourantes ont individualisé les appartement et obtenu la pleine propriété d'un objet. Or, tant l'arrêté du 22 mai 2006 (VA 9425) que celui du 28 août 2006 (VA 9533) stipulent que l'autorisation ne pouvait être invoquée ultérieurement pour justifier une aliénation individualisée. Cette condition, même si elle se réfère à l'article 39 alinéa 4 LDTR, devait inciter les recourantes à soumettre leur opération au département. L'inscription au registre foncier a ainsi été opérée sans qu'aucune démarche n'ait été effectuée auprès du département et donc sans garantie que l'opération n'était pas soumise à la LDTR malgré l'article 16 du règlement d'application de la loi sur les démolitions, transformations et rénovations de maisons d'habitation (RDTR - L 5 20.01) qui oblige les agents immobiliers, les notaires ou autres mandataires professionnels, dont le concours est sollicité en vue de la passation d'un acte de vente d'un appartement jusqu'alors offert en location, de s'assurer préalablement de la délivrance par le département de l'autorisation d'aliéner. Le tribunal de céans relèvera encore que l'individualisation des appartements est intervenue moins d'un an après l'acquisition des deux lots d'appartements et que, quelques mois après cette opération, les recourantes ont requis l'autorisation de vendre leur appartement. Ainsi, il s'est écoulé moins de deux ans entre l'acquisition des deux lots de trois appartements et le dépôt de demandes en autorisation d'une aliénation individualisée d'appartements soumis à la LDTR. A cela s'ajoute le fait que, bien que les propriétaires soient juridiquement différents, Mme M. et M. Pont apparaissent dans les société Appart S.A. et Proinvest S.A. et que M. Vycichl est l'administrateur de Temudjin Sàrl. De plus, ces personnes ne sont pas novices dans le domaine de l'immobilier mais agissent en connaissance de cause. 11. Il résulte de ce qui précède que la nullité des partages-attributions doit être constatée. Il convient de compléter la décision de la commission en annulant les autorisations de vendre les appartements délivrées par arrêtés du 12 novembre 2007 (VA 9996) et 20 décembre 2007 (VA 10138 et 10139) au vu de la nullité de l'acquisition de la propriété par les recourantes suite aux partages-attributions intervenus le 22 mars 2007 sans autorisation du département. Faute d'en être devenues propriétaires, les recourantes ne sont dès lors pas légitimées à requérir l'autorisation de vendre les appartements nos 7.01, 8.01 et 8.02. Il leur appartient donc, dans un premier temps, de déposer une autorisation d'aliéner les deux lots

- 10/11 - A/1669/2008 relatifs aux appartements nos 7.01, 7.02 et 8.02 d'une part et nos 8.01, 10.01 et 10.02 d'autre part. 12. Mal fondés, les recours seront rejetés. Un émolument de CHF 3'000.- sera mis à la charge des recourantes, prises conjointement et solidairement (art. 87 LPA). Une indemnité de procédure de CHF 1'500.- sera allouée à l'Asloca à la charge des recourantes, prises conjointement et solidairement. * * * * * PAR CES MOTIFS LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF à la forme : déclare recevables les recours interjetés le 9 mai 2008 par Apparts S.A. et Madame Ludivine Pont et le 13 mai 2008 par Temudjin Sàrl contre la décision de la commission cantonale de recours en matière de constructions du 1er avril 2008 ; au fond : les rejette ; confirme la décision de la commission cantonale de recours en matière de constructions du 1er avril 2008 en tant qu'elle annule les autorisations données par arrêtés du département du 12 novembre 2007 (VA 9996) et du 20 décembre 2007 (VA 10'138 et VA 10'139) ; constate la nullité des partages-attributions des lots d'appartements nos 7.01, 7.02 et 8.02 d'une part et nos 8.01, 10.01 et 10.02 d'autre part ; met à la charge des recourantes, prises conjointement et solidairement, un émolument de CHF 3'000.- ; alloue à l'Asloca une indemnité de procédure de CHF 1'500.- à la charge des recourantes, prises conjointement et solidairement ; dit que, conformément aux articles 82 et suivants de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'article 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en

- 11/11 - A/1669/2008 possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ; communique le présent arrêt à Me Shahram Dini, avocat d’Apparts S.A. et de Madame Ludivine Pont, à Me Daniel Peregrina, avocat de Temudjin Sàrl, à la commission cantonale de recours en matière de constructions et au département des constructions et des technologies de l'information ainsi qu’à Me Thierry Sticher, avocat de l’association genevoise de défense des locataires (Asloca). Siégeants : Mme Bovy, présidente, M. Thélin, Mmes Hurni et Junod, M. Dumartheray, juges. Au nom du Tribunal administratif : la greffière-juriste :

C. Del Gaudio-Siegrist la présidente :

L. Bovy

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.

Genève, le

la greffière :