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_____________ A/1012/2004-DIV
SUR EFFET SUSPENSIF
du 2 juin 2004
dans la cause
société A. représentée par Me Christian Reiser, avocat
contre
T. INGÉNIEUR CIVIL
et
LA FONDATION H.
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Vu la décision du 30 avril 2004 prise par la fondation H. (ci-après : la fondation ou l'intimée) adjugeant un marché d'ingénieurs civils à T., ingénieur civil, entreprise individuelle (ci-après : T.) concernant la construction de deux immeubles HBM à Carouge;
vu le recours déposé le 13 mai 2004 par la société A. S.A. concluant préalablement à l'octroi de l'effet suspensif;
vu la réponse de la fondation datée du 26 mai 2004;
Attendu : que la décision d'adjudication présentement attaquée est soumise à l'accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994, entré en vigueur pour Genève le 9 décembre 1997 (AIMP - L 6 05) et au règlement sur la passation des marchés publics en matière de constructions du 19 novembre 1997 (le règlement - L 6 05.01);
qu'interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours semble - prima facie - recevable de ce point de vue (art. 15 AIMP, art. 3 al. 1 et 2 let. a de la loi autorisant le Conseil d'État à adhérer à l'accord intercantonal sur les marchés publics du 12 juin 1997 LAIMP - L 6.05.0);
que le recours n'a pas d'effet suspensif ex lege (art. 17 al. 1er AIMP); que toutefois, l'autorité de recours peut, d'office ou sur demande, accorder l'effet suspensif à un recours, pour autant que celui-ci paraisse suffisamment fondé et qu'aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s'y oppose (art. 17 al. 2 AIMP), cette formulation s'inspirant de celle de l'article 66 alinéa 2 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10; décisions TA M.-D. du 2 février 2004 et TE S.A. du 30 mars 2001);
que si l'effet suspensif n'est pas restitué, le contrat peut être conclu dès l'expiration du délai de recours (art. 14 AIMP);
que dans cette hypothèse, l'autorité ne peut qu'examiner le caractère licite ou non de la décision (art. 18 al. 2 AIMP);
qu'il s'agit donc de déterminer si un intérêt
- 3 public ou privé prépondérant s'oppose à la restitution de l'effet suspensif;
que l'intérêt public à la réalisation de logements sociaux est certain; que l'intérêt public au respect des principes d'une libre et saine concurrence doit être préservé; que les dispositions édictées par le GATT et l'AIMP notamment poursuivent ce but; que ces deux intérêts publics légitimes peuvent entrer en conflit comme en l'espèce, sans que l'un puisse être qualifié de prépondérant (déc. TA précitées et Groupe H. du 18 février 2000);
que l'intérêt privé de l'adjudicataire au maintien de la décision attaquée est également certain; qu'à celui-ci s'oppose l'intérêt privé de la société recourante; que l'éventuelle admission du recours n'aurait pas nécessairement pour effet d'attribuer le marché à la recourante, l'autorité saisie ne pouvant revoir l'opportunité (art. 16 al. 1 et 2 AIMP);
qu'en l'espèce, la société recourante a été placée en dixième position sur quinze concurrents par le pouvoir adjudicateur;
qu'il reste à examiner si le recours paraît "suffisamment fondé" (art. 17 al. 2 AIMP); que la société recourante soutient être moins disante; qu'une partie de son argumentation a trait à la différence, s'agissant de deux critères de pondération entre la publication dans la Feuille d'avis officielle (ci-après : F.A.O.) du 16 février 2004 et l'appel d'offre publié sur le site simap.ch, d'une part, et le dossier de candidature, d'autre part;
qu'en effet, les critères "Montant de l'offre" et "Références, potentiel, organisation, personnel et équipement du candidat" étaient crédités de 25% chacun dans la F.A.O. et sur le site simap.ch mais de 30%, respectivement 20% dans le dossier de candidature;
que la société recourante n'a pas relevé cette divergence avant le dépôt de son offre; qu'elle n'a notamment pas attaqué l'appel d'offres après sa publication dans la F.A.O., alors même que le
- 4 dossier révélant la divergence entre la pondération de deux critères était disponible dès le même jour sur simple demande;
qu'elle soutient en outre que sa prestation était largement standardisée; que ce point est contesté par le pouvoir adjudicateur; que compte tenu du classement final de la société recourants et des arguments invoqués, le recours ne paraît pas - prima facie - suffisamment fondé pour obtenir de la juridiction de céans la restitution de l'effet suspensif;
qu'un délai sera octroyé au pouvoir adjudicateur et à l'ingénieur adjudicataire pour se déterminer sur le fond du recours;
que ce délai sera fixé au 6 juillet 2004; que le sort des frais de justice sera réservé jusqu'à droit jugé au fond;
PAR CES MOTIFS le Président du Tribunal administratif : rejette la demande d'effet suspensif; impartit à la fondation H. et à l'entreprise individuelle T. ingénieur civil un délai au 6 juillet 2004 pour répondre au recours;
réserve les frais de justice jusqu'à droit jugé au fond; communique la présente décision, en copie, à Me Christian Reiser, avocat de la recourante, à l'entreprise individuelle T. ingénieur civil et à la fondation H..
Au nom du Tribunal administratif F. Paychère
Copie conforme de cette décision a été communiquée aux parties. Genève, le la greffière :
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Mme N. Mega