Genève Cour de Justice (Cour civile) Chambre de surveillance en matière de poursuite et faillites 28.11.2008 A/3881/2008

REPUBLIQUE ET

CANTON DE GENEVE

POUVOIR JUDICIAIRE

DCSO/518/08 Le recours en matière civile au sens de l’art. 72 al. 2 let. a de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110) est ouvert contre les décisions prises par la Commission de surveillance des Offices des poursuites et des faillites, unique autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et faillite (art. 56R al. 3 LOJ). Il doit être déposé devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, dans les dix jours qui suivent la notification de l'expédition complète de la présente décision (art. 100 al. 1 et 2 let. a LTF) ou dans les cinq jours en matière de poursuite pour effets de change (art. 100 al. 3 let. a LTF). Le recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, en quoi l'acte attaqué viole le droit et les moyens de preuve, et être signé (art. 42 LTF).

DÉCISION DE LA COMMISSION DE SURVEILLANCE DES OFFICES DES POURSUITES ET DES FAILLITES SIÉGEANT EN SECTION DU VENDREDI 28 NOVEMBRE 2008 Cause A/3881/2008, plainte 17 LP formée le 28 octobre 2008 par Mme H______.

Décision communiquée à : - Mme H______

- Masse en faillite de B______ SA (2003 xxxx60 D / OFA1) p.a. Office des faillites

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E N FAIT A.a. A la requête de Mme H______, le Tribunal de première instance a, par jugement du 10 février 2003, prononcé la faillite de B______ SA en application de l'art. 190 al. 1 ch. 2 LP. Dans l'inventaire qu'il a dressé le 19 juin 2003, l'Office des faillites (ci-après : l'Office) a mentionné un montant total d'actifs de 43'546 fr., correspondant au solde en espèces du capital social, ainsi que, pour mémoire, des prétentions contestées à l'encontre de M. R______, Mme H______, M. W______ et M. G______, à hauteur de 168'578 fr. 90 (découvert prévisible), pour le dommage subi par les créanciers selon les art. 754 ss CO et à l'encontre de L______ SA, au titre de prétention litigieuse en responsabilité, à hauteur du passif. La liquidation sommaire de la faillite de B______ SA a été ordonnée par jugement du 7 août 2003. L'état de collocation a été déposé le 8 octobre 2003, puis déposé à nouveau le 21 janvier 2004. Figurent sous n° 2 les productions de Mme H______ admises en 1 ère classe à hauteur de 9'171 fr. 90 (créance de salaire pour la période de juillet 2002 plus intérêts à 5% jusqu'au jour de la faillite) et en 3 ème classe à hauteur de 28'267 fr. 60 (créance de salaire pour les mois d'avril à juin 2003 : 27'737 fr. 60 + frais de la procédure en faillite sans poursuite préalable : 530 fr.). A.b. Par assignation déposée en conciliation le 20 septembre 2004, l'Office, agissant en tant qu'administration de la masse en faillite de B______ SA (ci-après : la masse en faillite), a déposé par devant le Tribunal de première instance une demande en paiement contre M. R______, administrateur, M. W______, directeur, et L______ SA, organe de révision, de 168'578 fr. 90, s'agissant des deux premiers nommés, et de 50'000 fr. pour le troisième. Par acte déposé le 17 mars 2005, M. R______ a appelé en cause Mme H______ et M. G______, directeurs de fait. Par jugement du 3 novembre 2005, le Tribunal de première instance a déclaré irrecevable l'appel en cause contre ce dernier. Les deux causes ont été jointes en une même procédure par jugement du Tribunal de première instance du 18 mai 2006. Le 30 janvier 2008, l'Office, considérant que les enquêtes n'avaient pas permis de confirmer intégralement les suspicions initiales quant à la responsabilité de l'organe de révision, a retiré sa demande en tant qu'elle concernait L______ SA. Par jugement du 29 mai 2008, le Tribunal de première instance a débouté la masse en faillite des fins de sa demande en paiement et l'a condamnée aux dépens comprenant des indemnités de procédure de 7'500 fr. en faveur de M. R______ et

- 3 de M. W______, valant participation aux honoraires de leurs avocats, ainsi qu'au paiement d'un émolument complémentaire de 2'000 fr. M. R______ a également été débouté de ses conclusions à l'encontre de Mme H______ et condamné à ses dépens comprenant une indemnité de procédure de 2'500 fr. valant participation à ses honoraires d'avocat. A.c. Le tableau de distribution a été déposé le 23 octobre 2008. Il en ressort que le total disponible est de 43'801 fr. 05 (argent comptant : 43'546 fr. + intérêts : 233 fr.) et que les frais généraux et dettes de masse représentent respectivement 3'734 fr. 42 et 56'327 fr. 96, soit au total 60'062 fr. 37. Par pli recommandé du 21 octobre 2008, l'Office a communiqué à Mme H______ l'avis spécial aux créanciers et au failli concernant le dépôt du tableau de distribution, dont il ressort que pour ses créances de 9'171 fr. 90 et 28'267 fr. 60, admises respectivement en 1 ère et en 2 ème classe, aucun dividende n'est versé. B. Par acte posté le 28 octobre 2008, Mme H______ s'est adressée à la Commission de céans. Elle déclare "porter plainte contre l'office des faillites, qui a juger necessaire De processer contre l'administrateur et directeur et a ainsi depenser le solde De CHF 43'546 pour les frais d'avocat (sic)". Au terme de son rapport du 10 novembre 2008, l'Office conclut à l'irrecevabilité de la plainte pour tardiveté, subsidiairement à son rejet. Ses arguments seront repris ci-après dans la partie en droit en tant que de besoin. L'Office produit notamment le "rapport de perte" qu'il a adressé à son département de tutelle, dans lequel il déclare que le coût total de la procédure sus-rappelée a été de 55'609 fr. et qu'il a fait plus "qu'engloutir" le montant reçu puisque, sans compter les autres émoluments et débours, le solde négatif est déjà de 12'063 fr.

E N DROIT 1.a. La Commission de céans est compétente pour connaître des plaintes dirigées contre des mesures prises par des organes de l’exécution forcée qui ne sont pas attaquables par la voie judiciaire ou des plaintes fondées sur un prétendu déni de justice ou retard injustifié (art. 17 LP ; art. 10 al. 1 et art. 11 al. 2 LaLP ; art. 56R al. 3 LOJ). La présente plainte a été déposée en temps utile (art. 17 al. 2 LP) et dans les formes prescrites auprès de l'autorité compétente contre un tableau de distribution des deniers, soit une mesure sujette à plainte (cf. art. 88 OAOF). En sa qualité de créancière, la plaignante a qualité pour agir par cette voie (art. 10 al. 1 et 13 LaLP).

- 4 - 1.b. Pour que la plainte soit recevable, faut-il encore que les griefs invoqués le soient également. Ce point sera examiné ci-après. 2.a. Lorsque l’état de collocation est définitif et que l’administration est en possession du produit de la réalisation de tous les biens, elle dresse le tableau de distribution des deniers, qui est basé sur l’état de collocation définitif, et établit le compte final (art. 261 LP). Le tableau de distribution et le compte final restent déposés au bureau de l’office pendant dix jours et leur dépôt est porté à la connaissance des créanciers (art. 263 al.1 LP). L’art. 87 al. 1 OAOF précise, par ailleurs, que les créanciers et le failli sont avisés individuellement par lettre recommandée (art. 34 LP) du dépôt du tableau de distribution. Un tableau de distribution des deniers, s'il représente une mesure en soi sujette à plainte ne peut être contesté par cette voie que pour le motif qu'il serait contraire à l'état de collocation, ne respecterait par l'art. 85 OAOF, ou serait incomplet ou inintelligible (Pierre-Robert Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 4ème éd. 2005, n° 2075 ; Walter A. Stoffel, Voies d’exécution, § 11 n° 124 ; Daniel Staehelin, in SchKG III, ad art. 261 n° 11 ; Nicolas Jeandin / Niki Casonato, CR-LP, ad art. 261 n° 16 ss). Le plaignant ne peut, en effet, plus faire valoir des griefs matériels relatifs à l'existence de la créance. Seuls des griefs relatifs à l'établissement de cet acte peuvent être avancés et, à ce stade de la procédure, on doit seulement examiner si le tableau de distribution correspond à l'état de collocation (ATF 102 III 155, JdT 1978 II 126). 2.b. Dans le cas particulier, l'état de collocation a été déposé le 8 octobre 2003, puis, déposé à nouveau le 21 janvier 2004. La plaignante n'a pas formé plainte ni intenté d'action en contestation de l'état de collocation (art. 250 LP). Cet acte est donc devenu définitif et l'Office a dressé le tableau de distribution des deniers et établi le décompte final, conformément aux art. 261 ss LP et 83 ss OAOF. S'agissant des créances de la plaignante, il appert que ce tableau n'est ni contraire à l'état de collocation, ni incomplet ou inintelligible. La plaignante ne fait d'ailleurs pas valoir de griefs à l'encontre de cet acte. Elle reproche à l'Office d'avoir engagé une procédure à l'encontre de l'administrateur et du directeur de la faillie et d'avoir ainsi dépensé, la masse en faillite ayant été déboutée de sa demande en paiement à l'encontre des précités, l'entier des liquidités de la faillie. 2.c. Le délai de plainte de dix jours prévu à l'art. 17 al. 2 LP est un délai péremptoire qui commence à courir du jour où la personne concernée a eu connaissance de la décision ou mesure, soit plus précisément du jour où elle en a eu une connaissance effective et suffisante (Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 17 n°s 190 et 222 , Pauline Erard, CR-LP, ad art. 17 n° 45).

- 5 - En l'espèce, il est constant que la plaignante a eu connaissance de la décision de la masse en faillite d'agir en responsabilité contre l'administrateur et le directeur à fin mars 2005 lorsqu'elle a été appelée en cause par l'administrateur poursuivi en justice, voire au plus tard à réception du jugement du Tribunal de première instance du 18 mai 2006, ordonnant la jonction des causes et lui impartissant un délai au 16 juin 2006 pour répondre. C'est donc il y a plus de deux ans que l'intéressée aurait dû, si elle l’estimait opportun, saisir la Commission de céans pour faire valoir que la masse en faillite n'avait pas les moyens suffisants pour soutenir le procès en question dont l'issue lui paraissait incertaine et invoquer, le cas échéant, l'existence de circonstances spéciales justifiant, selon l'art. 231 al. 3 ch. 1 2 ème phr. LP, la consultation des créanciers sur son ouverture (cf. ATF non publié du 25 avril 2006 7B.19/2006). 3. La présente plainte sera en conséquence déclarée irrecevable. 4. Au demeurant et dans la mesure où l'acte formé par la plaignante devait être interprété comme une demande en dommages et intérêts, la Commission rappelle que si le canton répond du dommage causé, d’une manière illicite, par les préposés, les employés, leurs auxiliaires, les membres des administrations spéciales de la faillite, les commissaires, les liquidateurs, les autorités de surveillance, les autorités judiciaires, ainsi que par la force publique dans l’exécution des tâches que leur attribue la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (art. 5 al. 1 LP), l’action en responsabilité est, à Genève, de la compétence du Tribunal de première instance (art. 40A LaLP). La voie de la plainte ne peut donc être utilisée pour intenter action en dommages-intérêts contre l’Etat de Genève, ni pour préparer celle-ci (SJ 2000 II 205 s.).

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P A R C E S MOTIFS , L A COMMISSION D E SURVEILLANCE SIÉGEANT E N SECTION : Déclare irrecevable la plainte formée par Mme H______ contre le tableau de distribution des deniers dans la faillite de B______ SA (faillite n° 2003 xxxx60 D).

Siégeant : Mme Ariane WEYENETH, présidente ; M. Denis MATHEY, juge assesseur, et Mme Françoise SAPIN, juge assesseure suppléante.

Au nom de la Commission de surveillance :

Véronique PISCETTA Ariane WEYENETH Greffière : Présidente :

La présente décision est communiquée par courrier A à l’Office concerné et par courrier recommandé aux autres parties par la greffière le