Genève Cour de Justice (Cour civile) Chambre de surveillance en matière de poursuite et faillites 27.11.2008 A/3477/2008

REPUBLIQUE ET

CANTON DE GENEVE

POUVOIR JUDICIAIRE

DCSO/510/08 Le recours en matière civile au sens de l’art. 72 al. 2 let. a de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110) est ouvert contre les décisions prises par la Commission de surveillance des Offices des poursuites et des faillites, unique autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et faillite (art. 56R al. 3 LOJ). Il doit être déposé devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, dans les dix jours qui suivent la notification de l'expédition complète de la présente décision (art. 100 al. 1 et 2 let. a LTF) ou dans les cinq jours en matière de poursuite pour effets de change (art. 100 al. 3 let. a LTF). Le recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, en quoi l'acte attaqué viole le droit et les moyens de preuve, et être signé (art. 42 LTF).

DÉCISION DE LA COMMISSION DE SURVEILLANCE DES OFFICES DES POURSUITES ET DES FAILLITES SIÉGEANT EN SECTION DU JEUDI 27 NOVEMBRE 2008 Cause A/3477/2008, plainte 17 LP formée le 26 septembre 2008 par S______ Sàrl, élisant domicile en l'étude de Me Pierre-André MORAND, avocat, à Genève.

Décision communiquée à : - S______ Sàrl domicile élu : Etude de Me Pierre-André MORAND, avocat Rue de l'Athénée 4 1211 Genève 12

- M. A______

- Office des poursuites

- 2 -

E N FAIT A. S______ Sàrl, société fondée le 10 septembre 2003, dont le but social est le commerce, la location et la maintenance de bateaux et yachts de plaisance, est domiciliée en la société F______ appartenant à son associé gérant de l'époque, M. A______ qui détient une part à titre fiduciaire. Les relations des différents associés se sont détériorées avec M. A______ conduisant au dépôt d'une requête par l'un des associés, P______ SA devant le Tribunal de première instance (ci-après : le Tribunal) le 7 décembre 2007, afin qu'une assemblée générale soit convoquée, avec pour objectif la destitution de M. A______. Par jugement n o JTPI/2xxx/2008 du 6 février 2008, le Tribunal a ordonné la convocation d'une assemblée générale des associés de S______ Sàrl le 26 mars 2008 à 14 heures en l'Etude de Me C______, notaire à M______, avec comme ordre du jour la révocation de l'associé gérant et la désignation d'un nouvel associé gérant. L'assemblée générale s'étant déroulée régulièrement à la date et au lieu prévu, M. A______ a ainsi été révoqué et M. G______ désigné pour le remplacer. La modification au Registre du commerce a été opérée le 2 avril 2008, la société restant néanmoins domiciliée chez F______. B. Sur réquisition de M. A______, l'Office des poursuites (ci-après : l'Office) a notifié dans le cadre de la poursuite n° 08 xxxx76 A un commandement de payer à S______ Sàrl le 27 juin 2008 pour une somme de 820'535 fr. 05 plus intérêts au titre d'un contrat de travail. Selon la date de remise de l'acte par la Poste, il apparaît, selon les recherches de l'Office, que la notification a été effectuée au guichet postal, en mains de M. A______, employé, le 25 juin 2008, sans opposition. S______ Sàrl indique que M. A______ n'a jamais remis à M. G______ l'exemplaire-créancier du commandement de payer qu'il lui avait fait notifier, ni informé de l'existence de cette poursuite. Le 25 juillet 2008, M. A______ a ainsi requis la continuation de la poursuite, en précisant cette fois-ci que la notification devait avoir lieu dans les mains de M. G______ à qui la commination de faillite a été notifiée le 9 septembre 2008. C. Le 26 septembre 2008, S______ Sàrl a porté plainte devant la Commission de céans pour que soit déclarée nulle la poursuite n° 08 xxxx76 A, au motif que le commandement de payer a été notifié au créancier, dépourvu de tous pouvoirs de

- 3 représentation de la société depuis le 26 mars 2008. La plainte est assortie d'une demande d'effet suspensif. D. Par ordonnance du 29 septembre 2008, la Commission de céans a admis la demande d'effet suspensif assortissant la plainte. E. Entretemps, le 18 septembre 2008, M. A______, bien que dépourvu de tous pouvoirs, a convoqué une assemblée générale extraordinaire où seul ce dernier et son épouse, Mme M______, associée au sein de F______, ont participé et ont "voté" la destitution de M. G______ et la désignation, à l'unanimité, de M. A______ au poste de gérant de S______ Sàrl. M. A______ a fait modifier sur cette base l'inscription de S______ Sàrl au Registre du commerce le 8 octobre 2008. Le 17 octobre 2008, M. A______ a fait parvenir sa détermination à la Commission de céans, par laquelle il indique que le mandat du conseil de S______ Sàrl, Me Pierre-André MORAND, est résilié et que par voie de conséquence la plainte est irrecevable. La détermination susmentionnée ayant été communiquée au Conseil de S______ Sàrl, Me Pierre-André MORAND, celui-ci a immédiatement déposé en date du 23 octobre 2008, au nom de P______ SA, une requête en radiation provisionnelle d'une inscription au Registre du commerce devant le Tribunal de première instance, qui l'a enregistrée sous références C/24037/2008. Par Ordonnance du 24 octobre 2008, le Tribunal à ordonné, aux frais, risques et périls de P______ SA, à Monsieur le Préposé du Registre du commerce de radier à titre provisionnel l'inscription portée au journal le 8 octobre 2008 et publiée dans la FOSC du 14 octobre 2008 relative à S______ Sàrl, moyennant versement de sûretés de 50'000 fr. La Commission de céans a alors invité les parties par courrier du 29 octobre 2008 à se déterminer d'ici au 29 octobre 2008 sur la suspension de la cause comme dépendant du résultat de la procédure C/24037/2008. M. A______ a fait parvenir une écriture le 10 novembre 2008 à la Commission de céans, dans laquelle il reprend son argumentation. Par contre, il ne se détermine aucunement sur la question de la suspension de la cause. Pour sa part, S______ Sàrl s'est opposée à toute suspension, estimant que les deux causes ne sont pas liées. D. Dans son rapport du 15 octobre 2008, l'Office relève que la plainte a été déposée hors délai mais que s'agissant d'un cas de nullité, la notification opérée au guichet postal le 25 juin 2008, en mains de M. A______, devrait être déclarée nulle, étant rappelé qu'une notification viciée n'entraîne pas la nullité de la poursuite.

- 4 -

E N DROIT 1. La présente plainte a été formée auprès de l’autorité compétente contre une mesure sujette à plainte par une personne ayant qualité pour agir par cette voie (art. 17 LP ; art. 10 al. 1 et 13 LaLP). S'agissant de la validité du mandat de Me Pierre-André MORAND remise en question par M. A______, celle-ci n'a à être discutée, la plainte ayant été déposée par un mandataire jouissant des pouvoirs de représentation le 26 septembre 2008 et la résiliation le 17 octobre 2008 ayant été opérée par M. A______ sur la base de pouvoirs de représentation qui ont été annulés par Ordonnance du 24 octobre 2008. La commination de faillite ayant été notifiée le 9 septembre 2008 et la plainte déposée que le 26 septembre 2008, le délai de 10 jours prévu par l'art. 17 al. 2 LP est certes dépassé, mais s'agissant d'un problème de nullité, celle-ci peut être constatée en tout temps par l'autorité de surveillance (art. 22 al. 1 LP). Elle est donc recevable. 2.a. Un commandement de payer - tout comme une commination de faillite - est un acte de poursuite qui doit faire l’objet d’une communication revêtant la forme qualifiée de la notification (art. 72 et 161 LP). Cette dernière consiste en la remise de l’acte à découvert en mains du poursuivi ou, en l’absence de ce dernier, en mains d’une des personnes de remplacement désignées par la loi et aux lieux prévus par la loi, au besoin au terme d’une recherche sérieuse du poursuivi ou, à défaut, d’une des personnes de remplacement (ATF 117 III 7, consid. 3b; Walter A. Stoffel, Voies d’exécution, § 3 n° 20 ss ; Jolanta Kren-Kostkiewicz, Zustellung von Betreibungsurkunden, in BlSchK 1996, p. 201 ss, 204; Yves Donzallaz, La notification en droit interne suisse, Berne 2002, p. 212 s. n° 378 s.). 2.b. L'art. 65 al. ch. 1 LP stipule que lorsque la poursuite est dirigée contre une personne morale, les actes de poursuites sont notifiés à son représentant, à savoir à un membre de l'administration ou du comité, à un directeur ou à un fondé de procuration s'il s'agit notamment d'une société anonyme. Il est, par ailleurs, admis que les personnes désignées à l'article susmentionné comme représentants peuvent aussi se voir notifier des actes de poursuites en dehors du bureau de la personne morale ou société poursuivie sans nécessairement que la notification soit d'abord tentée à cet endroit. Dans ce cas, il y a lieu d'appliquer les règles de l'art. 64 LP, de sorte que si le représentant n'y est pas personnellement trouvé, l'acte peut valablement être remis à une personne faisant partie de son ménage ou à un employé (Yvan Jeanneret/Saverio Lembo, Commentaire romand ad art. 65 n° 18 et les références citées ; Pierre-Robert

- 5 - Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, n° 491 ; arrêt du Tribunal fédéral 5A_421/2007 du 13 décembre 2007). 2.c. En l'espèce, le commandement de payer a été notifié au guichet au créancier M. A______ en dépit du fait qu'il était dépourvu de tous pouvoirs, ce qu'il savait pertinemment et a certainement omis de préciser à un guichetier habitué depuis des années à lui remettre les correspondances de S______ Sàrl. Ce n'est pas le contrat de travail, dont la validité reste sujette à caution puisque non signé, produit par M. A______ qui changera la problématique puisque de toute façon, il était dépourvu de tous pouvoirs au Registre du commerce lorsqu'il a été se faire remettre le commandement de payer. Force est en conséquence de retenir que cet acte de poursuite n'a pas été notifié au guichet à un représentant de la poursuivie, qui est une société à responsabilité limitée, mais en mains d'un ancien associé gérant dépourvu de tous pouvoirs, lequel est au demeurant créancier poursuivant. Il s'ensuit que cette notification doit être considérée comme étant viciée. 3.a. En principe, la notification irrégulière d’un commandement de payer n’est pas sanctionnée de nullité absolue. La notification qui n’aurait pas été effectuée selon les règles imposées par les art. 64 à 66 LP n’est en effet frappée de nullité que dans la mesure où l’acte de poursuite n’est pas parvenu à la connaissance du débiteur, nullité qui doit être constatée d’office et en tout temps par l’autorité de surveillance (art. 22 al. 1 LP). Si, en dépit de la notification viciée, le débiteur a eu connaissance du commandement de payer ou de son contenu essentiel (art. 67 et 69 al. 2 ch. 1 LP), ou encore si le débiteur participe ultérieurement à des actes de poursuite dont il pouvait déduire le contenu de l’acte mal notifié, la notification n’est qu’annulable et le débiteur doit porter plainte devant l’autorité de surveillance dans les dix jours suivant la prise de connaissance de l’acte, sous peine de forclusion (ATF 5A_215/2007 du 2 octobre 2007 consid. 2.1 et les arrêts cités notamment l’ATF 128 III 101, JdT 2002 II 23 ; ATF 7B.161/2005 du 31 octobre 2005 consid. 2.1 et les arrêts cités ; DCSO/170/2007 du 29 mars 2007 consid. 2.c. ; Yvan Jeanneret / Saverio Lembo, op.cit., ad art. 64 n° 33 s. et les références citées ; Paul Angst, in SchKG I, ad art. 64 n° 23 et les références citées ; Pauline Erard, Commentaire romand, ad art. 22 n° 22). 3.b. Dans le cas particulier, la plaignante a eu connaissance du commandement de payer litigieux le 9 septembre 2008, soit au moment de la notification de la commination de faillite, laquelle énonce, notamment, les indications prescrites pour la réquisition de poursuite et la date du commandement de payer (art. 160 LP). Le 26 septembre 2008, elle a formé plainte auprès de la Commission de céans et déclaré son opposition à l'Office. 4.a. L’annulation sur plainte d’une notification irrégulière suppose que le poursuivi ait subi un préjudice, par exemple de ne pas avoir pu utiliser le délai d’opposition.

- 6 - Ainsi, en cas de vice dans la notification, le commandement de payer déploie néanmoins ses effets dès que le poursuivi en a eu connaissance. En effet, une nouvelle notification ne donnerait au poursuivi aucun renseignement complémentaire sur la poursuite engagée et aboutirait à un formalisme excessif. Dans un tel cas cependant, le point de départ du délai pour former opposition est le jour où le poursuivi a effectivement eu connaissance du commandement de payer, celui-ci ne pouvant être contraint, au risque d’être déchu du droit de faire opposition, de déposer plainte contre une notification viciée (Paul Angst, in SchKG I, ad art. 64 n° 23 et les arrêts cités ; cf. ég. ATF 7B.161/2005 du 31 octobre 2005 consid. 2.1 et les arrêts cités ; DCSO/286/2007 du 14 juin 2007 consid. 2.c. et les arrêts cités ; Daniel Staehelin, in SchKG Ergänzungsband, ad art. 64 ad n° 23 et les arrêts cités). 4.b. En l'espèce, la plaignante n'a pas été en mesure de sauvegarder ses droits en formant opposition dans les dix jours de celui où elle a eu connaissance du commandement de payer. La notification de cet acte sera par conséquent annulée, l'Office étant invité à procéder à une nouvelle notification. 5. La continuation d'une poursuite dans laquelle l'opposition n'est pas levée par une décision définitive et exécutoire étant un motif de nullité de l'acceptation d'y donner suite (art. 22 al. 1 LP), la Commission de céans constatera que la commination de faillite notifiée à la plaignante le 9 septembre 2008 est nulle et de nul effet.

* * * * *

- 7 -

P A R C E S MOTIFS , L A COMMISSION D E SURVEILLANCE SIÉGEANT E N SECTION : A la forme : Déclare recevable la plainte formée le 26 septembre 2008 par S______ Sàrl contre la commination de faillite notifiée dans le cadre de la poursuite n° 08 xxxx76 A. Au fond : 1. L'admet. 2. Invite l'Office des poursuites à procéder dans le cadre de la poursuite n° 08 xxxx76 A à une nouvelle notification du commandement de payer à S______ Sàrl à M. G______, associé-gérant, à P______ (VD). 3. Dit que la commination de faillite notifiée le 9 septembre 2008 dans le cadre de la poursuite n° 08 xxxx76 A est nulle et de nul effet. 4. Déboute les parties de toutes autres conclusions.

Siégeant : M. Philippe GUNTZ, président ; Mme Valérie CARERA, juge assesseure et M. Manuel BOLIVAR, juge assesseur suppléant.

Au nom de la Commission de surveillance :

Paulette DORMAN Philippe GUNTZ Greffière : Président :

La présente décision est communiquée par courrier A à l’Office concerné et par courrier recommandé aux autres parties par la greffière le