Genève Cour de Justice (Cour civile) Chambre des prud'hommes 08.12.2020 C/3574/2018

Le présent arrêt est communiqué aux parties par plis recommandés du 10 décembre 2020.

REPUBLIQUE E T

CANTON DE GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE C/3574/2018-3 CAPH/221/2020 ARRÊT DE LA COUR DE JUSTICE Chambre des prud'hommes DU 8 DECEMBRE 2020

Entre Madame A______, domiciliée ______ [GE], recourante d'une ordonnance de preuve rendue par le Tribunal des prud'hommes le 18 février 2020, comparant par Me David AUBERT, avocat, rue Céard 13, 1204 Genève, en l'Étude duquel elle fait élection de domicile,

Et B______ SA, EN LIQUIDATION, sise ______ [GE], intimée, comparant par Me Pierre GABUS, avocat, boulevard des Tranchées 46, 1206 Genève, en l'Étude duquel elle fait élection de domicile.

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C/3574/2018-3 EN FAIT A. Par demande en paiement du 22 mai 2018, A______ a assigné B______ SA en paiement de divers montants. La cause fut enregistrée sous numéro C/3574/2018- 3. Au titre de preuves, la demanderesse indiquait dans sa demande l’audition de témoins, sans indication de leur identité, en référence avec divers allégués de la demande. B. Par demande en paiement du 9 mai 2018, C______, époux de A______, a également assigné B______ SA en paiement de divers montants. La cause fut enregistrée sous numéro C/1______/2017-3. Dans sa demande, le demandeur a également indiqué, au titre de preuves, le recours à l’audition de témoins, sans indication de leur identité, en référence avec divers allégués de la demande. C. Par écritures du 17 septembre 2018, B______ SA a déposé ses réponses aux demandes de A______ et de C______ et a fait valoir à l’encontre de la demanderesse, respectivement du demandeur, une demande reconventionnelle tendant au paiement de divers montants. Dans les écritures du 17 septembre 2018, la défenderesse/demanderesse reconventionnelle invoque, au titre de preuves, le recours à l’audition de témoins, sans indication de leur identité, en relation avec quelques allégués de la réponse/demande reconventionnelle. D. Par écritures du 26 février 2019, A______, respectivement C______, ont chacun apporté leur réponse à la demande reconventionnelle. Au titre de preuves, en référence avec divers allégués de l’écriture, la demanderesse, respectivement le demandeur, ont invoqué le recours à des témoins sans indication de leur identité. Dans leurs conclusions, le demandeur, respectivement la demanderesse, sollicite ainsi du Tribunal qu’il « ordonne l’ouverture d’enquêtes et notamment l’audition de témoins… ». E. Par écritures du 8 avril 2019, A______, respectivement C______, ont présenté leur mémoire de réplique à la demande principale. Là également, à titre de preuve, la demanderesse, respectivement le demandeur, ont invoqué le recours à l’audition de témoins en rapport avec divers allégués de leurs écritures. F. Par ordonnance du 17 mai 2019, le Tribunal des prud'hommes a ordonné la jonction de l’instruction des causes C/3574/2018 opposant A______ à B______ SA et C/1______/2017 opposant C______ à B______ SA. G. Par mémoire du 31 juillet 2019, B______ SA a déposé son écriture de duplique sur demande principale et réplique sur demande reconventionnelle dans le litige l’opposant à C______. Par mémoire du 30 août 2019, B______ SA a déposé la même écriture (duplique sur demande principale et réplique sur demande reconventionnelle) dans le litige l’opposant à A______. Dans ces deux écritures,

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C/3574/2018-3 au titre de preuves, B______ SA se réfère à l’audition de témoins, sans indication de leur identité, en référence avec quelques allégués de l’écriture. H. Par écritures du 30 octobre 2019, A______, respectivement C______, ont chacun présenté leur mémoire de duplique sur la demande reconventionnelle. Dans ces écritures, au titre de preuves, la demanderesse, respectivement le demandeur, invoque le recours à des témoins en référence avec divers allégués de l’écriture. I. En date du 19 novembre 2019, le Tribunal des prud'hommes a convoqué les parties pour une audience de débats d’instruction fixée le 23 janvier 2020 et a invité les parties à déposer leur liste de témoins avant l’audience. J. Le 7 janvier 2020, A______ a déposé à la juridiction des prud’hommes une liste de 21 témoins, dont son époux. La liste indique l’identité et le domicile des témoins, ainsi que les allégués des écritures produites à la procédure sur lesquels l’audition de témoins est requise. Le 7 janvier 2020 également, C______ a déposé une liste de 23 témoins, dont son épouse. La liste consigne l’identité et l’adresse des témoins, ainsi que les allégués des écritures sur lesquels l’audition de ces témoins est requise. K. Par écriture du 15 janvier 2020, B______ SA a déposé au Tribunal des prud'hommes un document intitulé « Déterminations et Bordereau de preuves » se déterminant sur les allégués du mémoire de réplique de C______ du 30 octobre 2019. S’agissant des mesures probatoires, B______ SA a indiqué au Tribunal le nom des représentants de la société défenderesse entendus au titre d’audition des parties, ainsi que la désignation de C______ et A______ qui doivent être également entendus en qualité de représentants de la partie demanderesse. Dans ce même document, B______ SA sollicite l’audition de 15 témoins, avec l’indication de nombreux allégués sur lesquels l’audition de ces témoins est requise. Les allégués ainsi visés sont plus nombreux que ceux qui étaient consignés dans les écritures de la défenderesse et sur lesquels elle sollicitait l’audition de témoins au titre de preuve. Le même document est déposé dans le litige opposant B______ SA à A______, avec l’audition de 10 témoins requise en relation avec de nombreux allégués des écritures de la partie défenderesse. L. Par lettre du 20 janvier 2020 de leur conseil, A______ et C______ ont contesté, d’une part, leur audition respective dans la cause de l’autre en tant que partie et non en tant que témoin et, d’autre part, la recevabilité de l’audition de certains témoins requise par B______ SA, respectivement celle des allégués sur lesquels la partie défenderesse demande leur audition. Il était objecté que la défenderesse n’avait pas, dans ses écritures, mentionné à titre de preuve, l’audition de témoins

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C/3574/2018-3 pour les allégués concernés. En d’autres termes, la demanderesse, respectivement le demandeur, ont contesté que les témoins dont l’audition était sollicitée par leur partie adverse puissent être entendus sur les allégués indiqués dans la liste de témoins, au motif que ce type de preuve n’avait pas été mentionné dans les écritures produites à la procédure en relation avec les allégués sur lesquels ils étaient invités à se prononcer. La demanderesse, respectivement le demandeur, ont conclu dès lors que l’offre de preuve proposée le 15 janvier 2020 était tardive donc irrecevable. M. Lors de l’audience de débats d’instruction du 23 janvier 2020, A______ et C______ ont à nouveau requis du Tribunal qu’il écarte l’audition des témoins dont l’audition était sollicitée par la partie défenderesse sur les allégués sur lesquels cette dernière n’avait pas mentionné la preuve par témoin dans ses écritures. B______ SA a expliqué avoir produit des offres de preuve avec la liste des témoins et les allégués en temps utile et estimé que ne pas les entendre sur ces allégués ferait l’objet d’un formalisme excessif. A l’issue de cette audience, le Tribunal a rendu une ordonnance de preuves admettant les moyens de preuve sollicités par les parties, soit l’audition des parties et l’audition des témoins visés dans les listes des 7 janvier 2020 (partie demanderesse) et 15 janvier 2020 (partie défenderesse). En outre, le Tribunal a relevé que, compte tenu du contexte des deux causes jointes, A______ serait entendue comme partie, et non comme témoin, dans le litige opposant C______ à B______ SA et, respectivement, C______ serait entendu en qualité de partie, et non témoin, dans le litige opposant son épouse à B______ SA. N. Par courrier du 28 janvier 2020, C______ et A______ ont à nouveau contesté la recevabilité des moyens de preuve requis par B______ SA le 15 janvier 2020, au motif que ces moyens de preuve étaient tardifs, dès lors qu’ils n’avaient pas été consignés dans les écritures de la partie défenderesse qui n’avait ainsi pas indiqué l’intégralité des allégués sur lesquels les témoins devaient être entendus. L’offre de preuve par l’audition de témoins, voire par l’audition des parties, se référait à quelques allégués des écritures et il était reproché à la partie défenderesse de vouloir corriger ce vice par son offre de preuve du 15 janvier 2020. En outre, C______ et A______ contestaient qu’ils ne puissent être chacun entendus en qualité de témoins dans la procédure opposant l’autre partie à B______ SA. O. Par ordonnance complémentaire de preuves du 18 février 2020, faisant l’objet du présent recours, le Tribunal des prud'hommes a rendu le dispositif suivant : « Statuant sur ordonnance de preuves :

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C/3574/2018-3 1. Admet l’audition des témoins figurant sur la liste de témoins déposée par B______ SA le 15 janvier 2020 au greffe du Tribunal des prud'hommes, ainsi que les allégués sur lesquels la défenderesse a requis l’audition de ces témoins. 2. Confirme, pour le surplus, le chiffre 36 de l’ordonnance de preuve rendue lors de l’audience de débats d’instruction du 23 janvier 2020, selon laquelle C______ et A______ seront entendus en qualité de partie et non en qualité de témoins dans le cadre de l’instruction jointe des deux procédures. 3. (…) ». A l’appui de sa décision, le Tribunal a considéré que, ayant ordonné la jonction des causes dans le litige opposant respectivement A______ et C______ à B______ SA, il en résultait que les demandeurs étaient ainsi parties à la procédure et que, par conséquent, ils ne pouvaient être entendus en tant que témoins dans la cause de l’autre. Le Tribunal précisait au demeurant que les demandeurs étant mariés, un éventuel témoignage dans la cause de l’autre époux n’aurait de toute façon qu’une valeur probante relative. S’agissant de l’audition des témoins sollicitée par la partie défenderesse et les allégués y relatifs, si la partie défenderesse avait en effet requis l’audition de témoins sur les allégués pour lesquels elle n’avait pas mentionné cette offre de preuve dans ses écritures, ce vice formel avait été réparé lors de la production de la liste de témoins déposée avant l’audience de débats d’instruction. Le Tribunal a précisé que, par le dépôt des listes de témoins qui mentionnent le nom, l’adresse de chaque témoin dont l’audition est requise, ainsi que les allégués sur lesquels la partie défenderesse souhaite les entendre, le Tribunal avait compris sur quels faits la défenderesse fondait ses prétentions et par quels moyens de preuve elle offrait de prouver ces allégations. En conclusion, le Tribunal retenait qu’il convenait d’admettre l’audition des témoins figurant sur les listes de témoins déposées par B______ SA le 15 janvier 2020, ainsi que les allégués sur lesquels la défenderesse avait requis l’audition de ces témoins. P. A l’encontre de l’ordonnance complémentaire de preuves du 18 février 2020, A______ forme, le 28 février 2020, un recours au sens de l’article 319b ch. 2 CPC et conclut à l’annulation des chiffres 1 et 2 de l’ordonnance de preuves rendue le 18 février 2020. La recourante sollicite en outre que l’autorité de recours dise que la déposition des représentants de B______ SA devra se limiter aux allégués des écritures que cette dernière a assortis d’une offre de preuve correspondante, soit « audition des parties » et que l’audition des témoins de la société B______ SA devra également se limiter aux allégués des écritures de cette dernière assortis d’une offre de preuve correspondante, soit « par témoins ». A______ conclut à la recevabilité de son recours en invoquant l’existence d’un préjudice difficilement réparable lié notamment à l’allongement de la procédure et à un préjudice

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C/3574/2018-3 financier y afférent, compte tenu de la durée des audiences nécessaires pour l’audition des témoins en relation avec tous les allégués requis par la partie défenderesse; cet allongement de la procédure serait susceptible de mettre en péril les intérêts du demandeur au regard de la solvabilité de B______ SA qui a entrepris le démantèlement et la liquidation de ses biens. Sur le fond, la recourante invoque que c’est à tort que le Tribunal, en dépit de la jonction des causes, souhaite entendre C______ en qualité de partie et non comme témoin dans la procédure la concernant. Ainsi, dans la procédure C/1______/2017-3, C______ ne devra pas être entendu en qualité de partie, mais en qualité de témoin dans le cadre de la procédure C/3574/2018-3 opposant la recourante à la partie défenderesse. A l’inverse, A______ ne devra pas être entendue en qualité de partie dans la procédure C/3574/2018-3, mais en qualité de témoin dans la procédure C/1______/2017-3 opposant son époux à la partie défenderesse. Sur la question des témoins, A______ réitère les griefs antérieurement formulés devant le Tribunal des prud'hommes en indiquant que les allégués de faits ou preuves présentés dans l’écriture du 15 janvier 2020 par B______ SA étaient tardifs, dès lors qu’ils n’avaient pas été mentionnés en temps utile, soit dans la procédure d’allégation. Q. Un recours identique a été déposé, dans le même délai, par C______ à l’encontre de la décision entreprise reprenant les mêmes arguments et les mêmes conclusions. R. Par mémoire du 4 mai 2020, B______ SA a répondu aux recours formés par A______ et C______ en concluant à l’irrecevabilité des recours compte tenu de l’inexistence d’un dommage difficilement réparable au sens de l’article 319 lit. b ch. 2 CPC. Sur le fond, l’intimée conclut au rejet des recours aux motifs que (i) la jonction des deux causes a impliqué que les plaideurs respectifs sont devenus partie à la procédure dont ils connaissent tous les aspects, (ii) le bordereau de preuves déposé par B______ SA le 15 janvier 2020 ne peut pas être taxé de tardiveté et répond à l’injonction du Tribunal qui a invité les parties à déposer leur liste de témoins avant l’audience de débats d’instruction fixée au 23 janvier 2020. S. Les parties ont répliqué et dupliqué par écritures respectives des 11 mai et 25 mai 2020. Leur argumentation sera reprise dans la mesure utile. T. La requête d’effet suspensif sollicitée dans les recours formés par A______ et C______ a été rejetée par arrêts de la Cour de justice, Chambre des prud’hommes du 7 avril 2020.

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C/3574/2018-3 EN DROIT 1. La décision entreprise est une ordonnance de preuves au sens de l’article 154 CPC. Les ordonnances de preuves ressortissent aux ordonnances d’exécution qui sont des décisions d’ordre procédural qui se rapportent à la préparation et la conduite des débats et qui statuent, en particulier, sur l’opportunité et les modalités de l’administration des preuves. Les ordonnances de preuves, comme les ordonnances d’exécution, peuvent être modifiées ou complétées en tout temps (art. 154 in fine CPC). Les ordonnances d’instruction ne peuvent être frappées d’un recours qu’aux conditions énoncées par l’article 319 lit. b CPC, soit dans les cas prévus par la loi (ch. 1) ou lorsqu’elles peuvent causer un dommage difficilement réparable (ch. 2). La notion de « dommage difficilement réparable » au sens de cette disposition se distingue de la notion plus restrictive de « préjudice irréparable » visée par l’article 93 al. 1 lit. a LTF. Ainsi, cette notion ne vise pas simplement les préjudices de nature juridique, mais également toute incidence dommageable, y compris financière ou temporelle, pour autant qu’elle soit difficilement réparable (JEANDIN, Commentaire CPC, 2ème éd., n° 22, ad art. 319 et les références citées). L’instance de recours devra toutefois se montrer exigeante, voire restrictive, avant d’admettre l’accomplissement de cette dernière condition, sous peine d’ouvrir le recours à toute décision ou ordonnance d’instruction, ce que le législateur a clairement exclu (Jeandin, loc. cit., n° 22, ad art. 319 CPC). Ainsi, la notion de préjudice difficilement réparable doit être interprétée restrictivement, puisque la personne touchée disposera le moment venu de la faculté de remettre en cause la décision ou ordonnance en même temps que la décision au fond; il incombe ainsi au recourant d’établir que sa situation procédurale serait rendue notablement plus difficile et péjorée si la décision querellée était mise en œuvre, étant souligné qu’une simple prolongation de la procédure ou un accroissement des frais ne suffit pas (TC VS, arrêt du 7 novembre 2011, TC C3 11 125; TC BL, arrêt du 15 novembre 2011, 410 11 279, ZWH c. 1.2 / CJ GE, arrêt du 26 janvier 2011, C/22838/2010 c.2; TC FR, arrêt du 11 juin 2012, 101 2012-137-138 c.1; TC ZH, arrêt du 19 mars 2015, PD 150004-O-U c.2.3.1; cités in JEANDIN, loc. cit., n°22a, ad art. 319 CPC; CAPH/139/2015 du 17 août 2015, c.1.1.1). Dans cette approche restrictive, on retiendra l’existence d’un préjudice difficilement réparable lorsque ledit préjudice ne pourra plus être réparé par un jugement au fond favorable au recourant, ce qui surviendra par exemple lorsque des secrets d’affaires sont révélés ou qu’il y a une atteinte à des droits absolus (JEANDIN, loc. cit., n°22, ad art. 319 CPC). 2. Appréciant la recevabilité d’un recours contre une ordonnance d’instruction au sens de l’article 319 lit. b, ch. 2 CPC, il appartient à la Chambre des prud’hommes

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C/3574/2018-3 d’évaluer le risque de survenance d’un préjudice difficilement réparable à l’aune des critères indiqués ci-dessus. Au rang des circonstances justifiant un préjudice difficilement réparable, la partie recourante invoque à la fois un préjudice financier lié à la préparation et la durée des audiences d’audition de témoins sur la quasi-totalité des allégués exposées par les parties dans leurs écritures, ainsi qu’un prolongement important de la procédure lié à l’audition desdits témoins. A teneur des décisions jurisprudentielles rendues par les autorités de recours cantonales sur le caractère difficilement réparable d’un préjudice causé par une ordonnance de preuves, les griefs avancés par la partie recourante (coût et allongement de la procédure) ne peuvent, dans le cadre de l’appréciation restrictive imposée au juge, justifier un dommage difficilement réparable au sens de la disposition légale précitée. Ainsi, la partie recourante n’a pas démontré la vraisemblance d’un préjudice difficilement réparable que lui causerait l’ordonnance complémentaire de preuve et n’a pas établi que sa situation procédurale serait rendue notablement plus difficile et péjorée si la décision querellée était mise en œuvre. La même constatation s’impose pour l’autre grief invoqué par la partie recourante à l’appui de son recours, relatif à la qualité de partie/témoin de son conjoint. En effet, le statut procédural des parties n’est pas de nature à causer un dommage difficilement réparable dès lors qu’il a trait à l’appréciation des preuves. 3. En conclusion, le recours dirigé contre l’ordonnance complémentaire de preuve du 18 février 2020 doit être déclaré irrecevable. 4. Voudrait-on admettre la recevabilité du recours que ce dernier ne pourrait prospérer en dépit de l’argumentaire pertinent de la partie recourante. A teneur de l’article 154 CPC, le Tribunal rend, sous forme d’ordonnance de preuves, avant l’administration des preuves, sa décision quant aux moyens de preuves admis et la répartition du fardeau de la preuve au regard des allégués de faits admis à la preuve. En application des principes jurisprudentiels, le droit à la preuve n’existe que s’il s’agit d’établir un fait pertinent, qui n’est pas déjà prouvé, par une mesure probatoire adéquate, laquelle a été régulièrement offerte selon les règles de la loi de procédure applicable (ATF 135 I 187 c. 2.2; 133 III 189 c. 5.2.2; 133 III 295 c. 7.1; 129 III 18 c. 2.6 et références). Les fait pertinents articulés dans les écritures, en application des articles 221 lit. d et 222 al. 2 CPC, doivent être suffisamment motivés pour que le défendeur puisse dire clairement quels faits il admet ou conteste et pour que le juge puisse dresser un tableau complet des faits admis ou contestés et déterminer ainsi les preuves admissibles (ATF 144 III 67 c. 2.1).

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C/3574/2018-3 Il convient encore de préciser que, selon la doctrine, l’indication des offres de preuve dans les écritures au regard des allégués (art. 221 al. 1 lit. e CPC) doit être précise, en ce sens qu’il est exigé de la partie qui veut faire entendre un témoin que soit indiquée l’identité du témoin (nom et prénom), ses qualités et son adresse, afin de permettre tant à la partie adverse qu’au Tribunal de se déterminer sur l’opportunité et l’admissibilité du témoignage sollicité (KILLIAS in Berner Kommentar ZPO, Tome II, Berne 2012, n° 29 à 31 ad art. 221; LEUENBERGER in Zürcher Kommentar ZPO, 3ème éd., Zürich 2016, n° 56a ad art. 221; PAHUD in ZPO Kommentar BRUNNER/GASSER/SCHWANDER, 2ème éd., n°17 ad art. 221; WILLISEGGER in Basler Kommentar ZPO, 3ème éd. 2019, n° 32 ad art. 221). Selon une autre partie de la doctrine, cette exigence stricte, liée au lien immédiat entre l’allégation concernée et la preuve, ne trouverait pas son fondement dans la loi qui ne serait pas claire sur la précision requise lorsque les parties souhaitent demander la preuve testimoniale (TAPPY, Commentaire romand CPC, 2ème éd., n°23 et 24, ad art. 221 CPC qui se rallie toutefois à la jurisprudence du Tribunal fédéral rappelé ci-dessus). Le Tribunal fédéral, dans un arrêt ATF 144 III 54 c. 4.1.3.1 se rallie au premier courant de doctrine et relève que, par un obiter dictum, au regard du lien immédiat entre l’allégation concernée et la preuve, l’identité des témoins doit être communiquée en relation avec l’allégué concerné. La phase de l’allégation, au cours de laquelle une partie propose ses moyens de preuve, commence avec les premières écritures de demande (art. 221 CPC) et de réponse (art. 222 CPC) et peut se poursuivre soit dans un second échange d’écritures (art. 225 CPC), soit par des débats d’instruction oraux (art. 226 CPC). Le Tribunal fédéral a précisé que la phase de l’allégation était close avec le second échange d’écritures lorsqu’il était ordonné, et ceci si même s’il y a encore des débats d’instruction par la suite, sauf si les conditions de l’article 229 CPC sont réunis (ATF 140 III 312 c. 6.3.2). Ainsi, un moyen de preuve présenté après la phase d’allégation sera donc considéré comme tardif au sens de l’article 229 al. 2 CPC et ne pourra être admis qu’aux conditions de l’article 229 al. 1 lit. a CPC (vrais nova) ou lit. b (pseudo nova). La Chambre des prud’hommes considère toutefois que, nonobstant ces réquisits jurisprudentiels, ce serait faire preuve d’un formalisme excessif, qu’aucun intérêt légitime ne justifie, que de sanctionner cette communication tardive puisqu’aucune des parties n’a, en aucune manière, été prise par surprise ni empêchée de réfuter la preuve offerte par l’autre partie. De plus, dans sa convocation pour l’audience de débats d’instruction fixée au 23 janvier 2020, le Tribunal a expressément invité les parties à déposer la liste des témoins, avec indication du nom et de l’adresse, qu’elles souhaitaient faire entendre dans le cadre des mesures probatoires. La liste des témoins, avec indication des allégués, a été communiquée à la procédure avant l’audience de débats d’instruction. La Chambre des prud’hommes considère ainsi que le vice a valablement été rectifié durant les débats d’instruction et le fait que cette carence ait été réparée après la

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C/3574/2018-3 phase de la clôture de l’allégation doit demeurer sans incidence sur la recevabilité formelle de la preuve offerte. En conclusion, le moyen visé dans le recours et tiré de l’offre tardive de preuve doit être écarté.

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PAR CES MOTIFS, La Chambre des prud'hommes, groupe 3: Déclare irrecevable le recours interjeté par A______ contre l'ordonnance de preuve rendue le 18 février 2020 par le Tribunal des prud'hommes dans la cause C/3574/2018- 3. Laisse l'émolument de recours à charge de A______. Siégeant : Monsieur Guy STANISLAS, président; Monsieur Claudio PANNO, juge employeur; Madame Monique LENOIR, juge salariée; Madame Chloé RAMAT, greffière.

Indication des voies de recours et valeur litigieuse :

Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.

Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 15'000 fr.