Genève Cour de Justice (Cour civile) Chambre des prud'hommes 11.02.2008 C/27579/2005

RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE Juridiction des prud’hommes Cause n° C/27579/2005 - 4

POUVOIR JUDICIAIRE * COUR D’APPEL* (CAPH/24/2008)

E_____ SA Dom. élu : Me Beat MUMENTHALER Rue Massot 9 1206 Genève

Partie appelante

D’une part T_____ Dom. élu : Me François MEMBREZ Rue Verdaine 12 Case postale 3647 1211 Genève 3

Partie intimée

D’autre part

ARRÊT

du 11 février 2008

Mme Valérie LAEMMEL-JUILLARD, président

MM. Raymond BOURRECOUD et Franco MAURI, juges employeurs

MM. Yves DELALOYE et Patrice MARRO, juges salariés

Mme Sabrina SALVADOR, greffière d’audience

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A. Par acte d’appel adressé au greffe de la Juridiction des prud’hommes le 27 novembre 2006, E_____ SA conclut à l’annulation du jugement rendu par le Tribunal des prud’hommes le 20 octobre 2006 (TRPH/796/2006-4) et expédié pour notification par plis recommandés du 24 octobre 2006, qui l’a condamnée à verser à T_____, la somme brute de Frs 12’831.- avec intérêts à 5% l’an dès le 29 novembre 2005, la partie en ayant la charge étant invitée à opérer les déductions sociales, légales et usuelles sur ce montant et les deux parties étant déboutées de toutes leurs autres conclusions.

B. Dans sa réponse à cet appel, déposée le 19 janvier 2007 au greffe de la Juridiction des prud’hommes, T_____ conclut au rejet des conclusions de E_____ SA, la condamnation de cette dernière à lui verser, en application d’un plan social, la somme de Frs 12’831.-, avec intérêts à 5% l’an dès le 29 novembre 2005, devant être confirmée.

Il déclare, en outre, faire appel incident du jugement précité et conclut à son annulation, en tant qu’il l’a débouté de ses conclusions relatives à une indemnité de Frs 63'549,90 pour licenciement abusif, correspondant à 6 mois de salaire, que E_____ SA doit être condamnée à lui payer avec intérêts à 5 % dès le 29 novembre 2005,

C. Les faits pertinents suivants résultent de la procédure :

a) a) E_____ SA, dont le siège se situe à Bâle et qui a été inscrite au Registre du commerce de Bâle-Ville le 2 mai 2005, a pour but social l’expédition et la livraison, en Suisse ou à l’étranger, de colis ou lettres à transporter à destination par terre, mer ou air (pièces 1 dem./1 déf.).

Courant 2002, l’ancienne société E_____ SA (dont est partiellement issue l’actuelle E_____ SA) avait entamé des pourparlers avec deux autres sociétés, ac-

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tives dans le même domaine qu’elle, à savoir A_____ SA et B_____ SA, en vue d’une fusion.

a) b) Parallèlement à ces démarches, la direction de E_____ SA avait établi un document intitulé « 3D Intégration – plan social E_____ SA Express Switzerland », applicable aux employés qui allaient perdre leur emploi à la suite de la fusion précitée, prévue pour se dérouler entre 2003 et 2004 (pièce 9 dem.).

Ce document prévoyait notamment les mesures suivantes :

- Le département des ressources humaines de E_____ SA devait offrir conseil et soutien à chaque employé licencié en raison de la restructuration (art. 4.1.1), de même qu’elle devait tenter de procurer un nouvel emploi dans l’entreprise, où cela s’avérait possible (art. 4.1.2) ;

- Une indemnité équivalente à un demi salaire mensuel brut (hors treizième salaire) devait être payée pro rata temporis, en complément du salaire durant le délai de congé (art. 4.2.1), cette indemnité ne pouvant toutefois pas dépasser trois salaires mensuels bruts ou, pour les employés âgés de 45 ans et plus, six mois de salaire brut (art. 4.2.5) ;

De cas en cas, les employés âgés de 40 ans et plus pouvaient bénéficier d’un « outplacement » avec un fournisseur externe (art. 4.3.1), étant précisé que les employés qui devaient refuser cette mesure n’obtiendraient aucune compensation financière (art. 4.3.2.).

- Ce plan social ne s’appliquerait pas aux employés qui refuseraient un nouveau poste « acceptable (au même niveau de salaire) » (art. 3.2).

- Ledit plan devait entrer en vigueur le 1 er janvier 2003 et durer jusqu’au 31 décembre 2004.

Toutefois, la direction de E_____ SA a décidé, le 14 décembre 2004, de prolonger sa durée jusqu’à fin 2005 (pièce 5b dem.), décision communiquée aux collabora-

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teurs du secteur des ressources humaines, dont T_____, par leur directeur pour la Suisse, C_____ (pièce 5a dem.).

a) c) C’est finalement par contrat de fusion du 26 avril 2005 que A_____ SA a absorbé E_____ SA et B_____ SA, avant d’être scindée en deux nouvelles entités juridiques, soit E_____ SA Logistics (Suisse) SA et E_____ SA (déjà dénommée ci-avant E_____ SA sous litt. a)a)).

Le 30 juin 2005, la direction suisse de E_____ SA a décidé, compte tenu de la fin de cette opération d’intégration, de mettre un terme avec effet immédiat au plan social précité, tout licenciement intervenant par la suite devant être traité individuellement (pièce 17b dem.).

Ce n’est toutefois que par courrier électronique du 8 juillet 2005, adressé « aux collaborateurs RH » que E_____ SA les a informés de cette décision (pièce 17a dem.).

b) T_____ - l’un des destinataires de ce courrier électronique du 8 juillet 2005 avait été engagé, à compter du 17 septembre 2001 par l’ancienne société E_____ SA, en qualité de responsable de la division des rémunérations et avantages sociaux, pour un salaire annuel brut de fr. 126'100.- payable en treize mensualités, soit un salaire mensuel brut de fr. 9'700.- (pièces 2 et 3 dem.). Selon un certificat intermédiaire établi le 1 er mars 2002 par E_____ SA, le travail de même que la personnalité d’T_____ étaient très appréciés de son employeur et en février 2003, il a perçu un bonus de fr. 8'000.- en guise de remerciement pour le travail accompli durant l’année 2002 (pièces 5a et 5b dem.).

Courant 2003, T_____ a, derechef, fait l’objet d’une évaluation de performances qui s’est révélée très positive et, en janvier 2004, la direction de E_____ SA lui a versé un nouveau bonus de fr. 3'448.- pour l’année 2003 (pièce 5c et 6 dem.).

Il a reçu un nouveau certificat, le 31 mars 2004, relevant ses grandes qualités professionnelles et relationnelles avec ses collègues et supérieurs hiérarchiques, puis la qualité du travail d’T_____ a encore été évaluée positivement en février 2005 et, en avril 2005, E_____ SA lui a versé un nouveau bonus de fr. 5'340.-,

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pour avoir rempli les résultats que l’entreprise attendait de lui en 2004 (pièces 4, 5d et 7 dem.). Enfin, son contrat de travail a été repris par E_____ SA à la création de cette société, le 2 mai 2005.

c) Les 28 et 29 juin 2005, un séminaire portant sur le « Développement de la nouvelle organisation RH » a eu lieu à Bâle, auquel T_____ a assisté et à l’issue duquel D_____, responsable des ressources humaines de E_____ SA, lui a remis son nouveau contrat de travail.

Il ressort de ce contrat qu’il entrait en vigueur avec effet rétroactif au 1er mai 2005, qu’il remplaçait tous les précédents accords oraux ou écrits entre les parties, qu’il était valable pour une durée indéterminée, le délai de congé étant fixé à 4 mois, et qu’T_____ exercerait dorénavant, pour un salaire brut de fr. 10'591.65 par mois, versé treize fois l’an, la fonction de Responsable Rémunérations et Avantages sociaux dans le département Human Ressources de E_____ SA, son lieu de travail se trouvant à Genève (pièce 12 dem.).

Estimant qu’il s’agissait là d’un poste à moindre responsabilité que celui qu’il occupait jusque là, T_____ a refusé de signer ce contrat.

d) Le 7 juillet 2005, la précitée, ainsi que F_____, directeur des ressources humaines de E_____ SA pour l’Europe centrale, ont organisé un entretien avec T_____ en vue de poursuivre la discussion commencée lors du séminaire précité des 28 et 29 juin 2005 et de cibler les attentes de ce dernier (pièce 13 dem.).

Lors de cette réunion toutefois, E_____ SA lui a signifié sa décision de le licencier avec effet au 30 novembre 2005, soit moyennant respect du délai de congé de quatre mois prévu par le nouveau contrat remis le 29 juin 2005, en l’informant, en outre, que les modalités « détaillées » de son départ lui parviendraient ultérieurement (pièce 14 dem.).

e) Ce licenciement a été suivi d’une correspondance nourrie :

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- ainsi, par courrier électronique du 13 juillet 2005 adressé à T_____, D_____ a reporté la discussion sur ces modalités de départ à « la semaine 30 » (pièce 16 dem.).

- Par lettre de réponse du 29 juillet 2005, adressée à D_____ et, en copie, à F_____, T_____ a souligné que son contrat prendrait fin, non pas le 30 novembre 2005 mais le 31 octobre 2005, soit à l’échéance du délai de congé de son contrat de travail en cours, qui seul s’appliquait du fait qu’il n’avait pas signé le nouveau contrat qui lui avait été proposé en juin 2005, étant précisé, pour le surplus, qu’il avait trouvé un nouvel emploi à compter du 1er novembre 2005.

Il a, par ailleurs, demandé que lui soit confirmé «que mon licenciement est la conséquence de la réorganisation du département suisse des RH, tel que vous me l’avez mentionné lors de l’entretien de licenciement ».

Il a souligné n’avoir toujours pas reçu de proposition relative aux modalités de fin de ses rapports de travail avec E_____ SA et a fait valoir qu’il était soumis au plan social, de sorte qu’une indemnité à ce titre, en Frs 21'831.-- lui était due. En revanche, il renonçait à la mesure d’ « outplacement » à laquelle il avait droit, ayant déjà trouvé un nouvel emploi (pièce 19 dem.).

- Le 5 août 2005, E_____ SA lui a répondu, sous la signature de D_____ et de G_____, directeur général de E_____ SA, que « comme nous vous l’avons déjà expliqué oralement et confirmé par écrit, …étant donné que vous ne disposez plus des compétences et de l’expérience professionnelle requises pour mener à bien votre fonction, nous nous voyons dans l’obligation d’annuler le contrat de travail » avec effet au 31 octobre 2005, échéance acceptée par E_____ SA, laquelle proposait, en outre à T_____ le paiement de son bonus dû pour 2005, de janvier à octobre, ainsi qu’un « outplacement (mesures d’accompagnement) auprès de Lee Hecht Harrison, dont les coûts seront pris en charge par l’entreprise. Dans l’éventualité où vous ne voudriez pas faire usage de cette offre, nous sommes prêts à vous verser le 50% des coûts (CHF 9'000.00) relatifs à l’outplacement » (pièce 18 dem).

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- Le 18 août 2005, T_____ a répondu, par lettre adressée à D_____, que les raisons avancées pour motiver son licenciement étaient infondées et uniquement destinées à éviter l’application du plan social à son cas, alors que son congé était clairement la conséquence de la fusion de E_____ SA avec deux autres entités.

Il a, en outre, estimé le motif de ce congé abusif, du fait que « ses compétences et expériences professionnelles avaient toujours été plus qu’appréciées par ses anciens supérieurs durant sa carrière auprès de E_____ SA, comme en témoignaient ses évaluations de performances et ses certificats de travail intermédiaires » (pièce 19 dem.).

- Le 8 septembre 2005, E_____ SA, sous la plume de D_____ ainsi que de H_____, HR Business Partner, a confirmé à T_____ que les raisons ayant fondé son licenciement étaient bien celles indiquées dans son précédent courrier du 5 août 2005 et que sa lettre de congé ayant été établie « plus d’un mois après la suspensions du plan social par la direction générale en juin 2005 », son licenciement n’était pas soumis à ce plan (pièce 20 dem.).

f) Les rapports de travail entre les parties ont pris fin le 30 octobre 2005.

g) a) Par demande déposée le 29 novembre 2005 au greffe de la Juridiction des prud’hommes, T_____ a notamment assigné E_____ SA en paiement de fr. 76'380.90. au total, soit fr. 63'549.90 à titre d’indemnité pour licenciement abusif et fr. 12'831.- à titre d’indemnité de départ dans le cadre du plan social.

T_____ a fondé ses conclusions sur les éléments de faits déjà exposés dans le cadre de la correspondance reproduite ci-dessus (litt. e). Il a, en outre, souligné que, lorsque son congé lui avait été signifié, le 7 juillet 2005, ses interlocuteurs lui avaient bien déclaré qu’il était lié à la fusion de E_____ SA avec deux autres sociétés et avaient précisé qu’en aucun cas ses compétences professionnelles n’étaient en cause.

Il a fait valoir à cet égard les certificats de travail intermédiaires reçus, les bonus versés ainsi que les évaluations dont il avait fait l’objet au cours de ses relations de travail avec E_____ SA.

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Dans ces circonstances, il n’était pas contestable que ce congé était consécutif à la restructuration du département des ressources humaines, dont il avait fait partie, et qui a suivi cette opération d’intégration, son poste n’ayant pas été repourvu après son départ, ce qui confirmait le caractère économique de ce licenciement.

Enfin, s’il ne lui avait été signifié le 7 juillet 2005 seulement, soit très peu de temps après la fin du plan social, le 30 juin 2005, c’était pour l’empêcher de bénéficier de l’indemnité à laquelle il avait droit en application dudit plan, qui avait été précisément mis en place pour atténuer les conséquences sur les employés de E_____ SA de sa fusion avec des sociétés tierces et dont la valeur juridique, à ce titre, était manifeste.

L’audience de conciliation a eu lieu le 3 janvier 2006, sans succès, et la cause a été renvoyée au Tribunal de céans.

g) b) Par mémoire de réponse adressé le 2 février 2005 et parvenu le lendemain, à la Juridiction des prud’hommes, E_____ SA a conclu au rejet de l’ensemble des prétentions d’T_____.

Elle a fait valoir que, dans le souci de limiter les conséquences pour le personnel de l’ancienne E_____ SA de la fusion précitée, le plan social visé, prolongé jusqu’à la fin de cette fusion, le 30 juin 2005, avait bien été élaboré, mais qu’il ne s’agissait que d’un document de travail destiné à servir de ligne directrice.

Il n’avait, en effet, jamais été communiqué aux employés de E_____ SA ou de E_____ SA et seuls ceux travaillant dans le secteur des ressources humaines, comme T_____, en avaient eu connaissance dans le cadre de leurs activités professionnelles.

Ainsi, ce document ne pouvait être qualifié, juridiquement, de plan social car il n’avait pas été le fruit de négociations entre la direction et les employés de E_____ SA ou de E_____ SA ni n’avait été communiqué à leur personnel, de sorte que le demandeur ne pouvait valablement se prévaloir de son application en sa faveur.

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Pour le surplus, quand bien même il fallait considérer ce document comme un plan social au sens de la loi, il n’était plus applicable à T_____, licencié après la décision de mettre un terme à sa mise en œuvre.

Ce nonobstant, E_____ SA a tout de même ajouté que le précité avait été licencié à la suite de son refus, le 7 juillet 2005, d’un nouveau « poste équivalant » proposé, tout en contestant qu’il avait été licencié pour un motif économique lié à l’intégration.

Elle a, en effet, allégué que seule la baisse de la qualité de son travail, dès le début 2005, avait motivé la décision de se séparer de lui,.

En particulier, et « à titre d’exemple, le demandeur n’avait pas porté l’attention nécessaire aux calculs des bonus, ce qui a fortement perturbé ses supérieurs hiérarchiques, de même que tout le groupe des Ressources humaines », allégué que E_____ SA a dit vouloir démontrer par l’audition de témoins. A cet égard, elle a aussi prétendu que les bons certificats de travail intermédiaires produits par T_____ n’avaient pas la valeur probante qu’il leur attribuait, car elle avait pour politique de rédiger de « bons certificats de travail, dans la limite du raisonnable».

g) c) En audience d’introduction et de comparution personnelles des parties du 15 mars 2006, les premiers juges ont, préalablement, décidé d’instruire conjointement la cause opposant les présentes parties et celle opposant E_____ SA à I_____, un autre de ses anciens collaborateurs, licencié dans des circonstances similaires à celles ayant prévalu lors du congé donné à T_____ et qui demandait aussi l’application du plan social en sa faveur (cause C/27587/2005 – 4).

De son côté, I_____ a expliqué, lors de cette audience, qu’entre l’entrée en vigueur du plan social en 2003 et son propre licenciement, le 7 juillet 2005, soit le même jour qu’T_____, il avait dû lui-même donner leur congé à de nombreux collaborateurs de différents secteurs, auxquels ledit plan avait été appliqué, ce qui n’avait, en revanche, pas été le cas pour les licenciements motivés par de mauvais comportements ou performances de certains autres collaborateurs.

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Le représentant de E_____ SA, J_____, n’a pas contesté cette déclaration, comme il a admis, dans l’hypothèse où le plan social devait être applicable à T_____ dans le cadre de la présente cause, la conformité à ce plan du montant de l’indemnité calculé par ce dernier dans sa demande.

J_____ a également déclaré que si la fusion, initiée en 2003, s’était achevée formellement à fin avril 2005, elle s’était, toutefois, encore poursuivie durant toute l’année 2005, avec la réorganisation et la centralisation de différents services à Bâle, dont les RH.

La réorganisation des ressources humaines de E_____ SA avait, en outre, pris du retard, en raison de l’arrivée de D_____, et s’était achevée au 1er janvier 2006, étant précisé que le nombre des collaborateurs de ce secteur, soit environ 29 personnes, était resté globalement inchangé.

Il a expliqué qu’à l’époque de cet entretien de licenciement du 7 juillet 2005, il était question d’une réorganisation des RH par départements et non plus par régions mais que, lorsqu’il avait repris les fonctions de D_____, en octobre 2005, il était revenu à une organisation par régions.

J_____ a précisé, qu’alors que E_____ SA n’était pas satisfaite de la qualité de certaines des activités d’T_____ en 2005, un poste analogue à celui qu’il occupait à Genève, mais localisé à Bâle, soit celui de « Compensation and benefice manager responsable des rémunérations », avait été proposé à T_____.

Le représentant de E_____ SA a précisé tenir cette information de D_____ mais qu’il n’y avait « aucun document écrit, ni de procès-verbal de l’entretien qui a eu lieu le 7 juillet », lui-même ayant été engagé dès octobre 2005 seulement, comme responsable des Ressources humaines pour la Suisse, sans connaître « l’organisation de la société ».

T_____ a, pour sa part, déclaré qu’il n’avait pas eu à appliquer personnellement le plan social, activité qui ne ressortait pas de ses compétences.

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Il a aussi confirmé que son poste avait été supprimé à Genève pour être intégré dans une « unité HR service » à Bâle, mesure qui faisait partie d’une stratégie de concentration des services des anciennes sociétés E_____ SA, A_____SA et B_____ SA à Bâle.

Il a catégoriquement affirmé qu’ « on ne m’a jamais proposé un nouveau poste à Bâle, on m’a simplement licencié » et s’est déclaré choqué des affirmations qualifiées de « mensongères » du représentant de E_____ SA au sujet d’une telle proposition, qu’il a contestées.

d) Lors d’une nouvelle audience de comparution personnelle du 10 mai 2006, J_____ a encore confirmé qu’il y avait eu des transferts de certaines personnes, après le 1 er mai 2005, pour des raisons liées à la fusion.

e) Les premiers juges ont procédé à des enquêtes et ont entendu plusieurs témoins :

- Le 15 mars 2006, K_____, responsable des ressources humaines de l’ancienne E_____ SA, en 2002 et en 2003, a déclaré qu’en 2002, il avait lui-même élaboré le plan social, destiné à s’appliquer à l’ensemble des collaborateurs de E_____ SA pouvant être touchés par la fusion avec A_____ SA et B_____ SA, et dont il a confirmé la teneur sous pièce 6 dem.

Il a précisé que l’existence de ce plan était largement connue au-delà du secteur des ressources humaines de E_____ SA, bien qu’il n’eut pas fait l’objet de négociations avec son personnel ni d’une lettre-circulaire à tous ses employés.

S’agissant de T_____ en particulier, K_____ a encore déclaré qu’il n’avait rien eu à lui reprocher et ne pouvait que « louer ses vastes compétences ».

- Le 15 mars 2006 également, L_____ a déclaré avoir travaillé chez E_____ SA de 1992 au 23 mars 2005, date à laquelle il avait été licencié pour des raisons économiques suite à la fusion précitée et mis au bénéfice du plan social, bien qu’il eut refusé une nouvelle fonction mais à un niveau moindre de responsabilités.

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Il a ajouté avoir eu connaissance du plan social litigieux au moment de l’intégration des trois sociétés concernées.

- En audience du 10 mai 2006, C_____ a déclaré avoir occupé le poste de chef du personnel chez A_____ SA dès le 1 er juin 2002, puis, dès le 1 er janvier 2003, celui de chef du personnel du nouveau groupe comprenant E_____ SA, avant de quitter ce groupe le 28 février 2005, D_____ lui ayant alors succédé (PV du 10 mai 2006 pages 2 et 4).

Il a précisé que de nombreux secteurs de E_____ SA avaient été transférés à Bâle et que des centres régionaux de RH avaient été créés à Bâle, Zürich et Genève, l’idée étant de rester proche des collaborateurs dans ces régions.

C_____ a aussi expliqué que la première décision du groupe, quant à la réorganisation de E_____ SA, était entrée en vigueur le 1 er avril 2003, la décision définitive, intervenue en été 2004, devant entrer en vigueur le 1 er janvier 2005.

Il a confirmé que l’applicabilité du plan social, élaboré par K_____ et destiné à tous les collaborateurs de E_____ SA, y compris ceux des RH, avait été prolongée jusqu’à fin 2005, car la direction de E_____ SA savait, en 2004 déjà, que, si juridiquement, la fusion devait entrer en force le 1 er mai 2005, les licenciements consécutifs allaient se poursuivre au-delà, tout au long de 2005.

Le témoin a confirmé qu’effectivement, au 1er mai 2005, la mise en place des mesures de restructuration était loin d’être terminée (PV du 10 mai 2006 pages 2 et 4).

C_____ a aussi déclaré que ledit plan n’avait pas fait l’objet de négociations avec le personnel de E_____ SA ou les syndicats mais qu’il avait été communiqué « au management et aux supérieurs et aux RH. Au personnel dans les régions, il a été annoncé qu’un plan social a été adopté sans en indiquer le contenu dans les détails. Je n’ai pas le souvenir qu’une lettre E_____ SA aurait informé l’ensemble de son personnel sur l’existence ou l’adoption d’un plan social…Toutes les personnes du même niveau hiérarchique de M. I_____ ou M. T_____ ont été informées de l’existence du plan social ». Selon le témoin, ce plan était un instrument

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pour apaiser les conséquences de suppressions d’emplois pour des raisons économiques ou de restructuration et il était destiné à toutes les personnes concernées par les différents changements consécutifs à la fusion de E_____ SA avec d’autres sociétés (PV du 10 mai 2006 pages 3 et 4).

C_____ a précisé que lorsqu’il travaillait pour le groupe comme responsable du personnel, les compétences d’T_____ placé en été 2004 au poste de « head compensation service (chef des systèmes salariaux », basé dans le cadre de la fusion au sein du centre régional RH de Genève - ne souffraient d'aucune discussion, car il était le seul à disposer d’une « expérience internationale, dont les système salariaux » et « son travail a toujours été irréprochable ».

Le témoin a aussi confirmé que le précité avait été chargé de mettre en place, en janvier 2005 - en vue de la conclusion des nouveaux contrats suite à la fusion juridique au 1 er mai 2005 - un plan de bonus pour les cadres intermédiaires, proche de celui appliqué en Allemagne par la B_____ SA. T_____ avait élaboré un projet qui avait été soumis aux différents chefs de divisions, lesquels y avait apporté des corrections. C_____ a précisé qu’il n’y avait pas de critiques à l’encontre de ce projet mais ne pas en avoir connu l’issue car il avait quitté E_____ SA en février 2005, date dès laquelle D_____ lui avait succédé.

- Lors de cette même audience du 10 mai 2006, M_____, occupant lors de son audition la fonction de responsable « ressources humaines » de E_____ SA pour la Suisse romande, a déclaré avoir travaillé, d’abord pour E_____ SA depuis 2001, puis pour E_____ SA, et avoir été, avant d’occuper son poste actuel, la collaboratrice de I_____.

Elle a déclaré avoir dû appliquer le plan social lors de licenciements de collaborateurs de E_____ SA avant que ce plan ne fût suspendu avec effet au 30 juin 2005, la direction générale de E_____ SA ayant décidé que l’intégration s’était terminée à cette date.

Elle avait été informée de la suppression de ce plan par un courriel du 8 juillet 2005, adressé à plusieurs collaborateurs, dont elle-même.

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Elle a également dit que « la restructuration a commencé lorsque les sociétés A_____ SA et B_____ SA ont fusionné. J’ai dû procéder aux derniers licenciements directement liés à l’intégration, c'est-à-dire des mesures de restructurations en raison de la fusion des trois sociétés, à la fin de l’année 2005 ». Elle a précisé que ces derniers licenciements concernaient des personnes qui, devant déplacer leur lieu de travail de Genève à Zürich, avaient refusé ce changement et n’avaient, de ce fait, pas reçu d’indemnités.

Elle a, par ailleurs, dit ignorer si un nouveau poste avait été proposé à T_____ avant le licenciement de ce dernier, le 7 juillet 2005.

Elle savait, en revanche, qu’il avait géré le système de bonus, soit sa supervision et sa coordination. Il dépendait pour cette tâche du département des salaires à Bâle, où le paiement des salaires et bonus avait été centralisé. Le précité était chargé de récolter les informations, de les compiler et de les transmettre à Bâle pour qu’elles y soient introduites dans le système par le département. Les bonus en question avaient été versés aux ayants droits bien qu’il y ait eu passablement de bugs informatiques.

- Lors d’une nouvelle audience d’enquêtes du 17 mai 2006 - étant relevé que le procès-verbal établi à cette occasion mentionne bien, en première page, cette date du 17 mai 2006, alors que celle, incorrecte, du 10 mai 2006 est mentionnée sur toutes ses pages suivantes - le témoin N_____, qui avait quitté E_____ SA à fin avril 2001 - a déclaré avoir été l’ancien supérieur direct d’T_____, qu’il avait d’ailleurs engagé à la suite d’un «assessment», toutes les personnes concernées étant unanimes à retenir sa candidature, qui avait aussi été approuvée par le directeur général de l’époque, et la pertinence de ce choix ayant été confirmée par la suite.

Le témoin avait été très content du travail du précité, qu’il avait chargé de gros projets et qui s’était acquitté avec satisfaction de toutes les charges qui lui avaient été confiées.

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- D_____, chef du personnel de E_____ SA ayant succédé à C_____ en février 2005, a été entendue par les premiers juges lors de cette même audience du 17 mai 2006.

Elle a déclaré avoir présenté, les 28 et 29 juin 2005, à tous ses collaborateurs, « la nouvelle organisation », qui ne découlait pas de l’intégration mais du programme de gestion RH SAP de B_____ SA en Allemagne (ci-après SAP), introduit en janvier 2005 au sein de E_____ SA.

D_____ a aussi expliqué que F_____ lui avait donné pour instruction, environ dix jours avant le 7 juillet 2005, de licencier T_____ si celui-ci n’acceptait pas le nouveau contrat de travail avec E_____ SA.

Ce 7 juillet 2005, et sans avoir eu aucun contact préalable avec T_____ depuis le séminaire des 28 et 29 juin 2005, D_____ avait expliqué à T_____ que sa hiérarchie n’était pas satisfaite de son travail, que la fonction qu’il exerçait jusqu’alors avait été déplacée à Bâle et qu’elle impliquait également des qualités de conduite du personnel dont le témoin avait dit au précité qu’il ne les avait pas.

D_____ a toutefois aussi déclaré qu’elle aurait voulu conserver T_____ en raison de ses connaissances mais que cela aurait obligatoirement impliqué un transfert à Bâle.

Le témoin a encore clairement dit ne pas lui avoir proposé de poste concret, mais qu’elle souhaitait qu’il exerce sa fonction actuelle depuis Bâle, « durant la période de transition. Cela m’aurait permis de le superviser. Cette proposition s’étendait de juillet à novembre 2005. La nouvelle organisation devait débuter le 1 er décembre 2005. Nous ne lui avons pas fait de proposition à partir du 1 er décembre 2005. J’étais satisfaite des connaissances de M. T_____ et en tant que nouvelle arrivée chez E_____ SA, je voulais lui donner une seconde chance ».

D_____ a, par ailleurs, déclaré que la suppression du plan social avait été évoquée dès mai 2005 par les responsables de E_____ SA, mais que la décision en avait été formellement prise par sa direction à mi-juin 2005, la fusion des trois entités concernées étant achevée.

Juridiction des prud’hommes Cause n° C/27579/2005 - 4 - 16 - * COUR D’APPEL *

Le témoin a confirmé n’avoir pas parlé aux collaborateurs de E_____ SA, en mai ou en juin 2005, de cette intention de mettre fin au plan social à fin juin 2005 et avoir ignoré pourquoi cette suppression ne leur avait été annoncée que le 8 juillet 2005.

Elle n’avait pas non plus informé T_____ de la fin de ce plan, la veille, pendant son entretien de licenciement, se bornant à lui indiquer qu’il ne couvrait que les conséquences de l’intégration et non de la réorganisation découlant « de SAP », le programme de gestion des RH de B_____ SA adopté par E_____ SA.

f) A l’issue de cette audience du 17 mai 2006, la cause a été gardée à juger par les premiers juges.

g) En substance, ces derniers ont retenu, dans leur jugement querellé du 20 octobre 2006, que les conclusions en dommages intérêts formulées par T_____ à la suite du caractère allégué d’abusif de son congé au sens de l’art. 336 CO, n’étaient pas fondées.

En effet, même s’il fallait admettre que ce n’était pas la qualité du travail du précité qui avait motivé la décision de le licencier, le fait de critiquer la qualité du travail d’un employé, même faussement, n’était pas constitutif, à lui seul, d’un licenciement abusif car encore fallait-il que le réel motif de ce congé soit abusif.

Or, T_____ voyait, à tort, un tel abus dans le fait que ledit congé ne lui avait été donné que le 7 juillet 2005, dans le seul but de le priver des avantages du plan social, ce que les premiers juges n’ont pas admis, en relevant que le précité n’avait pas présenté des indices suffisants à cet égard, d’autant que, selon le témoin D_____, un nouveau poste de travail lui avait bien été proposé avant son licenciement.

Les premiers juges ont, en revanche, retenu que le plan social litigieux n’était pas de simples lignes directrices, comme allégué par E_____ SA, mais bien un document formalisant des mesures destinées à limiter les conséquences de licencie-

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ments consécutifs à la fusion prévue de E_____ SA avec d’autres sociétés, et ce, jusqu’au terme de ladite fusion, ces mesures ayant bien vocation de plan social.

Le Tribunal a, en outre, estimé que, bien que la direction avait formellement décidé la suppression de ce plan social au 30 juin 2005, soit avant le licenciement de T_____, ce dernier devait en bénéficier, sauf à violer gravement les principes de l’égalité de traitement et de la bonne foi.

En effet, son congé avait, en réalité, été décidé 10 jours avant l’entretien de licenciement du 7 juillet 2005, et donc avant le 30 juin 2005.

En outre, E_____ SA n’avait pas contesté la suppression du poste du précité à Genève, qui n’avait pas été repourvu après son départ, la société ayant décidé de centraliser le secteur des ressources humaines à Bâle.

De plus, la teneur du dossier démontrait que la qualité du travail d’T_____, qui était la raison officielle de son licenciement, avait toujours été bonne et n’avait pas varié, ce qui était confirmé par le fait que D_____ lui avait proposé de travailler à Bâle, de sorte qu’il entrait dans le cadre des personnes visées par le plan social.

Pour le surplus, quand bien même la direction de E_____ SA avait décidé la suppression dudit plan au 30 juin 2005, non seulement cette décision n’avait-elle été communiquée à ses collaborateurs que le 8 juillet 2005 seulement, soit le lendemain du jour où son congé avait été donné à T_____, mais il ressortait aussi des enquêtes que ce plan social, conçu en faveur des employés victimes de la fusion précitée, avait, dans les faits, été appliqué au moins jusqu’à fin 2005 au sein de E_____ SA.

En conséquence, il n’était pas admissible de priver le précité de l’application de ce plan social, sauf à violer gravement le principe de l’égalité de traitement entre les collaborateurs concernés. Les premiers juges ont enfin relevé que les parties s’étaient entendues sur la quotité de l’indemnité due, cas échéant, à T_____ par E_____ SA et ils ont condamné cette dernière à verser ledit montant à son ancien employé, soit Frs 12’831.-- avec

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un intérêt moratoire de 5 % dès le 29 novembre 2005, date du dépôt de la demande.

D. a) A l’appui de son appel du 27 novembre 2006 contre cette décision, E_____ SA relève, préalablement, l’absence de caractère abusif du congé donné à T_____, faisant siens les considérants à ce sujet des premiers juges.

Elle fait valoir, en revanche, que la question de savoir si ce congé a été donné à la suite de mesures d’intégration peut rester ouverte, car l’application à T_____ du plan social litigieux était exclue, le 7 juillet 2005, en raison du caractère non obligatoire dudit plan, de sa suppression avant ce licenciement et du fait que ce dernier avait été motivé par la dégradation du travail fourni par T_____, confirmée par le témoin D_____, dont les déclarations à ce sujet n’étaient pas contradictoires avec les évaluations positives des témoins C_____ et N_____, qui se référaient à une période ayant précédé 2005.

Ainsi, les premiers juges - qui avaient en outre retenu à tort, qu’un nouveau poste fixe à Bâle avait été proposé à T_____ le 7 juillet 2005, ce qui confirmait que ses compétences professionnelles n’étaient pas en cause, alors qu’en réalité, la proposition en question ne concernait que sa période de congé - n’auraient-ils même pas dû entrer en matière sur l’application de ce plan social à T_____ qui n’en remplissait pas personnellement les conditions.

b) Pour fonder sa réponse et ses conclusions en appel incident du 19 janvier 2007, ce dernier fait valoir que son licenciement a été abusif, car prémédité, dans le cadre de la restructuration du secteur des ressources humaines de E_____ SA, ce que confirme le fait que sa lettre de congé était prête avant l’entretien de licenciement du 7 juillet 2005.

A cet égard, lors de cette réunion, il lui avait été brutalement indiqué qu’il ne disposait pas des compétences et de l’expérience professionnelle requises pour mener à bien sa fonction au sein de E_____ SA, D_____ en particulier - qui n’était entrée en fonction chez E_____ SA que le 1 er avril précédent - étant restée sourde à ses protestations fondées sur ses évaluations de performances faites depuis son

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engagement en 2001 jusqu’à fin 2004, un bonus lui ayant encore été versé en février 2005.

En outre, alors qu’il évoquait, lors de cet entretien, l’application du plan social à son départ forcé, il lui avait été indiqué que ledit plan avait pris fin le 30 juin 2005, mais F_____ lui avait cependant assuré qu’un geste serait fait en sa faveur dans le cadre de ses conditions de départ.

T_____ a aussi précisé que, bien qu’il n’en avait pas eu besoin car il avait trouvé immédiatement un nouvel emploi chez un employeur tiers, l’« outplacement » prévu par le plan social lui avait été proposé mais que, devant l’inutilité de cette mesure en ce qui le concernait, la somme de fr. 9'000.--, correspondant à la moitié du coût de cette mesure de réinsertion, lui avait finalement été versée le 25 novembre 2005 par E_____ SA.

Ainsi, prétendre qu’il n’a été licencié que parce qu’il avait des performances professionnelles médiocres est abusif et contraire à la bonne foi.

De plus, E_____ SA a pu ainsi simultanément prétendre que du fait que son licenciement n’était pas consécutif à la fusion ayant suscité la mise sur pied du plan social pour en atténuer les conséquences pour les employés de E_____ SA, T_____, n’avait pas droit à l’indemnité prévue par ledit plan, dont personne ne savait encore, hormis la direction de E_____ SA, - dont ses interlocuteurs lors de son entretien de licenciement du 7 juillet 2005 - que sa suppression officielle venait d’être décidée avec effet au 30 juin 2005, ce plan ayant, de surcroît, continué à être appliqué, dans les faits, lors de licenciements ultérieurs consécutifs à la fusion.

d) Dans sa réponse du 8 mars 2007 à cet appel incident, E_____ SA a repris et persisté dans les arguments, moyens et conclusions déjà formulés dans ses écritures d’appel.

Elle a en outre allégué que ce n’était pas en application du plan social litigieux, mais uniquement à bien plaire, qu’un « outplacement », puis, à défaut, le verse-

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ment d’une indemnité de fr. 9'000.--, avait été proposée à T_____ dans le cadre des modalités de fin de leurs rapports de travail.

e) Les parties ont été entendues par la Cour de céans en audience de comparution personnelle du 24 mai 2007, au cours de laquelle elles ont persisté dans leurs conclusions respectives.

J_____ a, pour le surplus, encore expliqué, s’agissant de « l’articulation du groupe », qu’en 2002, « lorsqu’il avait été décidé de fusionner A_____ SA, B_____ SA et E_____ SA, cette dernière avait son siège à Genève, A_____ SA à Bâle et B_____ SA à Zürich. Pour cette intégration, nous avons imaginé un outil librement choisi, qui pour nous, n’était pas un plan social parce qu’il ne s’agissait pas d’aller vers des licenciements massifs mais seulement vers des déplacements de personnel. Il a été décidé en effet de transférer tous les secteurs administratifs (dont les RH) à Bâle où il y avait déjà A_____ SA ainsi que la logistique et le freight. Le but était d’établir le siège de la nouvelle entité fusionnée à Bâle. Les secteurs opérationnels régionaux restaient sur place, dans leur région, notamment à Genève. ».

Le précité a ajouté que l’intégration s’était terminée le 1er mai 2005, par l’inscription de E_____ SA au Registre du commerce de Bâle et qu’à cette date tous les employés avaient reçu leurs nouveaux contrats.

Il était toutefois vrai que T_____, notamment, n’avait reçu le sien qu’à fin juin 2005, à la suite d’une erreur d’organisation due à la surcharge suscitée par toutes ces opérations.

Il a précisé que le plan social n’avait plus eu de raison d’être dès l’inscription de la nouvelle entité E_____ SA au RC bâlois, raison pour laquelle il avait été décidé d’y mettre fin au 30 juin 2005.

J_____ a aussi expliqué que lui-même n’était entré à E_____ SA qu’en octobre 2005 et qu’il avait alors repris « à la volée » la responsabilité du secteur des ressources humaines au départ de D_____, qui les avait gérées pendant huit mois sans avoir eu le temps de les remettre sur pied.

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f) La Cour de céans a encore entendu trois témoins lors de cette audience, à savoir :

- O_____, qui a déclaré avoir travaillé au sein de E_____ SA à Genève, du 1 er

août 1997 au 30 avril 2004 à différents postes à responsabilité, notamment comme directeur RH pour toute la Suisse, et en dernier lieu, du 1 er septembre 2003 jusqu’à son départ, en qualité de conseiller direct de P_____, directeur général de E_____ SA pour toute la Suisse, étant encore précisé qu’il avait siégé au Conseil d’administration de la société, de novembre 1997 jusqu’au 6 janvier 2005, en dernier lieu comme Président.

A son départ, fin avril 2004, le siège suisse de E_____ SA se trouvait à Genève et elle avait des filiales à Zürich et à Bâle.

Il avait été l’instigateur, à la demande de P_____, du plan social mis en place en 2003 et il avait chargé son adjoint, K_____, de mettre en place ce plan, applicable à tous les employés de E_____ SA susceptibles d’être « impactés » (sic) lors de la restructuration de la société, par une perte d’emploi ou une mutation géographique, le but étant que lesdits employés ne soient pas démunis par cette réorganisation, notamment sur le plan humain.

Le fondement de ce plan social était, d’ailleurs, non seulement les conséquences de la fusion de E_____ SA avec B_____ SA et A_____ SA, mais également celles de la réorganisation de E_____ SA elle-même en Suisse.

O_____ a précisé qu’il n’avait, au sein de E_____ SA, connu ni D_____, ni F_____, qui, selon lui, n’étaient pas employés de cette entreprise lorsqu’il y avait travaillé.

Lors de la mise sur pied du plan social précité par E_____ SA, le témoin avait chargé K_____ de répercuter l’information au sein du personnel, soit auprès des directeurs RH de régions, qui devaient, à leur tour, répercuter cette information aux managers de leurs différents départements, tel celui de la logistique, qui euxmêmes devaient en informer leurs collaborateurs potentiellement « impactés ». Ils

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devaient aussi répondre aux nombreuses questions posées par l’ensemble du personnel, et même aux personnes non concernées par ce plan.

Le témoin a ajouté que cette information au personnel portait seulement sur les grandes lignes dudit plan, hormis pour les collaborateurs auquel il était directement appliqué, que les départements concernés par la fusion en cours étaient ceux des finances, des RH, de l’informatique ainsi que de la vente et marketing, qu’enfin, avant son départ, ce plan social avait été appliqué sans difficulté.

O_____ a aussi déclaré que T_____ était un élément brillant et compétent, à plusieurs égards, dans son domaine des ressources humaines, en référence aux évaluations de son travail qui avaient été faites par E_____ SA.

- Q_____, qui a déclaré avoir travaillé pour E_____ SA à Genève, de 1987 à décembre 2005, en dernier lieu comme « solution support manager ».

Il avait été informé, en 2003, de l’existence du plan social en cause, par son chef de service, qui le lui avait expliqué dans les grandes lignes, sans aucun détail. Il en avait fait de même, comme chef de groupe, auprès des quatre personnes dont il était le responsable.

Tous les collaborateurs de E_____ SA en parlaient à fin 2003, du fait que le siège de la société était susceptible d’être transféré de Genève à Bâle.

Selon ce témoin, ledit plan avait été appliqué à plusieurs collaborateurs du département informatique dont il faisait partie, en particulier à lui-même, lors de son congé donné début 2005 avec effet au 31 août 2005, après qu’il eut refusé un poste équivalent à Bâle pour des raisons familiales, notamment du fait que ses enfants étaient scolarisés à Genève. Il avait alors reçu une indemnité équivalente à 6 mois de salaire, soit l’indemnité maximale prévue par le plan, dont il remplissait les conditions.

- F_____, qui a été longuement entendu et dont les déclarations - parfois confuses et elliptiques - peuvent être résumées comme suit :

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Il avait été le directeur des ressources humaines de E_____ SA pour l’Europe centrale, basé à Zürich, d’août 2004 à octobre 2006. Le directeur des ressources humaines pour la Suisse travaillait alors à Genève, d’où son salaire était payé au témoin par le service de la comptabilité, qui avait ensuite été déplacé à Bâle.

Il ne connaissait pas K_____ et il avait entendu parler de O_____S, au sein de E_____ SA, sans plus de précision.

Au printemps et en été 2005, D_____, qui était la responsable du personnel pour la Suisse, se trouvait sous les ordres du témoin. Elle voulait restructurer les ressources humaines et avait régulièrement parlé avec ledit témoin du cas d’T_____ notamment, avec lequel il avait, lui-même, eu des contacts.

Il a précisé que si, certes, cette réorganisation était envisagée à cause d’un dysfonctionnement de ce secteur, elle était aussi nécessaire du fait de la fusion de E_____ SA avec A_____ SA et B_____ SA, le plan social en cause, dont il avait entendu parler, étant bien en rapport avec ces restructuration et réorganisation (PV du 24 mai 2007 pages 5 et 7).

Par ailleurs, F_____ a dit avoir gardé des souvenirs flous sur les circonstances ayant présidé à l’entretien de licenciement du 7 juillet 2005 avec T_____, mené aux côtés de D_____, que le témoin a dit avoir voulu seulement « épauler » à cette occasion, du fait que la précitée paraissait contestée au sein de l’entreprise où son maintien était remis en question.

Le témoin a tout de même confirmé avoir lui-même dicté, préalablement, à une collaboratrice de cette dernière, la lettre de congé remise à T_____ à l’issue de cet entretien, dont il a toutefois déclaré ne pas se souvenir de la teneur, sauf à affirmer que D_____ avait bien dit à ce collaborateur que le plan social n’était plus en vigueur, de sorte qu’il ne pouvait pas lui être appliqué.

Le témoin s’est aussi souvenu que sa collaboratrice et lui-même n’étaient pas satisfaits de la quantité et de la qualité du travail d’T_____, l’alternative étant qu’il aille travailler à Bâle, en collaboration plus étroite avec le directeur des RH en Suisse, ou de le licencier.

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F_____ a catégoriquement confirmé par deux fois, que ce poste proposé Bâle l’était à long terme, soit pour une durée indéterminée - et non pas seulement pour la durée du délai de congé d’T_____ -, de même qu’il était identique au sien à Genève, l’idée étant de lui donner l’opportunité de satisfaire aux exigences de D_____ et du témoin en le rapprochant de la direction de Bâle.

F_____ a dit avoir été surpris de la réaction du précité à l’annonce du mécontentement de ses interlocuteurs au sujet de ses prestations professionnelles, mais ne pas savoir si c’était la première fois qu’une telle remarque lui était faite.

Selon le témoin, T_____ avait finalement refusé de se déplacer à Bâle, pour des raisons personnelles.

E. La cause a été gardée à juger à l’issue de ces enquêtes, sous réserve d’une reconvocation du témoin D_____, dont la réaudition a été demandée à la Cour de céans par le Conseil de E_____ SA, en lien avec les déclarations en appel des témoins O_____ et Q_____.

Le Conseil d'T_____ s’est opposé à cette reconvocation, le témoin D_____ ayant été longuement entendue, en détail, le 17 mai 2006 par les premiers juges, au vu du procès-verbal établi à cette occasion. Ce témoin, déjà convoqué par la Cour de céans pour son audience du 24 mai 2007, et qui avait demandé à être excusé pour des motifs professionnels, n’a finalement pas été reconvoqué, au vu de la teneur dudit procès-verbal.

EN DROIT

1. Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi (art. 59 de la Loi sur la juridiction des prud’hommes ; ci-après LJP), l’appel est recevable.

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Les parties ont été liées par un contrat de travail au sens des art. 319ss. CO. La présente juridiction est par conséquent compétente à raison de la matière pour connaître du présent litige (art. 1 al. 1 LJP). Elle l'est également à ratione loci (art. 24 et 34 al. 1 de la LFors), Genève étant le lieu où l'intimé exerçait habituellement son activité professionnelle pour l’appelante.

2. Chaque partie doit, à défaut de prescription contraire, prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit (art. 8 CC, 186 LPC).

L'art. 8 CC répartit le fardeau de la preuve pour toutes les prétentions fondées sur le droit fédéral et détermine, sur cette base, laquelle des parties doit assumer les conséquences de l'échec de la preuve (ATF 130 III 321 consid. 3.1 p. 323; 127 III 519 consid. 2a p. 522). On déduit également de l'art. 8 CC un droit à la preuve et à la contre-preuve (ATF 129 III 18 consid. 2.6 et les arrêts cités). En particulier, le juge enfreint cette disposition s'il tient pour exactes les allégations non prouvées d'une partie nonobstant leur contestation par la partie adverse, ou s'il refuse toute administration de preuve sur des faits pertinents en droit (ATF 114 II consid. 2a; 130 III 591 consid. 5.4 p. 601 s. et l'arrêt cité).

Cette répartition du fardeau de la preuve ne réglemente toutefois pas l'appréciation des preuves, qui relève de l'intime conviction du juge, auquel l'art. 8 CC n'interdit pas, lorsque les moyens de preuve ordinaires font défaut, de procéder par indices ou de se fonder sur une très grande vraisemblance (Bertossa/Gaillard/Guyet/ Schmidt, Commentaire de la loi de procédure civile genevoise, n. 1 ad art. 186 LPC et les références citées; Kummer, Grundriss des Zivilprozessrechts, 1978, p. 123 no 3), ou encore sur l'expérience générale de la vie et du cours ordinaire des choses, sorte de présomption naturelle facilitant l'apport de la preuve (ATF 117 II 256 consid. 2b et les références).

En substance, l'appelante fait valoir que les mesures prises lors de sa fusion avec des entités tierces n’ont pas eu la portée juridique d’un plan social et que, de surcroît, si l’on veut lui attribuer une telle portée, il a été supprimé avant le licenciement de l’intimé, auquel il n’était dès lors plus applicable lors dudit congé, de sorte qu’aucune indemnité ne lui est due à ce titre.

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Quant à l’intimé, il allègue que le motif de son congé était de nature économique et qu’il a été décidé peu de temps, mais bel et bien avant la fin - officielle - au 30 juin 2005, du plan social existant, qui avait concrètement encore été appliqué audelà de fin juin 2005.

C’est d’ailleurs à dessein que, d’une part, l’appelante a organisé son entretien de licenciement le 7 juillet 2005 seulement, et sans l’informer préalablement de la fin dudit plan social, et que, d’autre part, elle s’est fondée sur un motif de congé dont elle ne pouvait ignorer qu’il était erroné, - soit sa prétendue incompétence professionnelle, contredite par son parcours au sein de E_____ SA - pour se débarrasser de lui, car son poste à Genève devait être supprimé, et cela sans lui proposer un emploi de remplacement équivalent. En revanche, l’« outplacement » prévu par le pan social, et dont il avait pourtant dit ne pas avoir besoin, a quand même été mis à sa disposition, soit finalement une partie de sa contre-valeur, vu l’inutilité de cette mesure pour l’intimé.

L’appelante a ainsi utilisé un prétexte pour le licencier sans devoir lui verser l’indemnité due en application du plan social litigieux, dont la portée juridique est, par ailleurs, incontestable.

L’intimé se fonde, dès lors, sur les principes de l'égalité de traitement et de la bonne foi pour demander l’application de ce plan à son congé et le versement de cette indemnité, sur le montant de laquelle, soit frs 12'831.-- avec intérêts moratoires, les parties s’accordent, cas échéant.

3.1.1. Le plan social est un concept intégré dans notre ordre juridique, bien qu'il ne fasse l'objet d'aucune règlementation expresse par le droit suisse (Wyler, Droit du travail, p. 564). La conclusion d'un tel plan n'est d'ailleurs pas un devoir juridique imposé à l'employeur (Klingenberg, Der Sozialplan, in ArbR 1989, p. 39ss.; Aubert, Commentaire romand, n. 3 ad art. 335f CO; Carruzzo/Sandoz/Jaccard/ Monticelli, Le contrat de travail, XI A 14; Vischer, Kündigung und kollektives Arbeitrecht, in Geiser/Münch, Stellenwechsel und Entlassung, p. 123). Aussi peut-on définir le plan social comme visant à permettre l'allocation de prestations supplémentaires, dépassant les exigences légales dans le cadre d'un licenciement collec-

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tif, que ces prestations soient spontanément et volontairement offertes par l'employeur, ou qu'elles résultent d'une négociation avec la représentation des travailleurs (Wyler, op. cit. , p. 360). Son but est donc d'atténuer les effets, pour les personnes concernées, de la décision d'une entreprise de réduire son personnel (Klingenberg, Die Betriebsschlieessung, p. 140).

Eu égard à ce but, la notion de plan social doit être comprise dans un sens extensif. Ainsi, outre des aides financières de toutes sortes, il comprend aussi d'autres mesures sociales, telles que le replacement ou la reconversion, propres à accompagner les licenciements économiques et à favoriser la réintégration du travailleur licencié dans la vie active. Comme son nom l'indique, le plan social procède d'une démarche planifiée et il est toujours destiné à une pluralité de travailleurs. On est donc généralement enclin à y voir une forme particulière de convention collective de travail (ATF 132 III 32 consid. 6, et les références citées).

La qualification juridique du plan social dépend toutefois de son contenu et de son processus d'élaboration. En pratique, il est le plus souvent le fruit d'une consultation entre partenaires sociaux, ce qui l'assimile à une CCT (ATF 132 III 32 consid. 6; ATF 130 V 18 consid. 2.3. et les références citées; Klingenberg, op. cit., p. 168ss; Vischer, Commentaire zurichois, n. 65 ad art. 357a CO; Wyler, op.cit., p. 361 et 565). Cependant, il peut également résulter d'une négociation avec la représentation de travailleurs et prendre une forme bilatérale ou présenter une modification conventionnelle des contrats de travail. Enfin, il peut être adopté unilatéralement par l'employeur et prendre la forme d'un acte gratuit, soumis ou non à acceptation, lequel acte pourrait être sui generis (Wyler, op. cit., p. 361 et les références citées).

Cela dit, quelle que soit la qualification juridique retenue, le plan social a pour effet de faire naître de véritables prétentions juridiques à ses bénéficiaires. Chaque travailleur peut donc invoquer directement les droits qui en découlent pour lui, dès lors qu'il entre personnellement dans son champ d'application (ATF 130 V 18 consid. 2.3; arrêts du Tribunal fédéral du 5 janvier 1999 en la cause 4C.264/1998 du 5 janvier 1999, consid. 6a = JAR 2000, p. 387 et du 2 juillet 2002 en la cause 4C.115/2002).

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3.1.2. En l'espèce, le plan social mis sur pied en 2003 par l'appelante n'a pas fait l'objet d'un accord passé avec une association de travailleurs, de sorte qu'il ne constitue pas une forme particulière de convention collective (cf. arrêts du Tribunal fédéral du 5 janvier 1999 dans la cause 4C.264/1998 consid. 6a et du 13 juin 2001 dans la cause 4C.94/2001 consid. 2b). Il n'en demeure pas moins que le plan adopté ne se présente pas non plus comme une offre transactionnelle, mais bien comme une manifestation de volonté inconditionnelle de l’appelante, destinée à produire des effets juridiques et qu’il constitue ainsi un engagement contractuel qui lie cette dernière (cf. arrêt du Tribunal fédéral du 13 juin 2001dans la cause 4C.94/2001 consid. 2b).

3.2. Pour déterminer si l'intimé a droit à une indemnité de congé fondée sur ce plan social, il y a lieu, d’abord, d'examiner s’il en remplissait bien les conditions d'application - la teneur dudit plan devant, à cet égard être interprétée conformément au principe de la confiance, c'est-à-dire selon le sens que son destinataire peut lui donner de bonne foi en fonction de l'ensemble des circonstances (sur le principe de la confiance: cf. ATF 126 III 375 consid. 2e/aa) -, à savoir :

- le document intitulé « 3D Intégration – plan social E_____ SA Express Switzerland » par la direction de l’appelante, était destiné aux employés qui allaient perdre leur emploi à la suite de la fusion de cette dernière avec A_____ SA et B_____ SA.

- Cette fusion devait, dans un premier temps, se dérouler du 1 er janvier 2003 au 31 décembre 2004, ce qui a conditionné la période d’application visée expressément par ce plan social.

La direction de E_____ SA a toutefois décidé, le 14 décembre 2004, de prolonger sa durée jusqu’à fin 2005, mais, la fusion étant juridiquement terminée en mai 2005, la suppression de ce plan a finalement été décidée avec effet au 30 juin 2005, date officielle que les collaborateurs RH de E_____ SA ont apprise par courrier électronique du 8 juillet 2005 seulement.

- Le document précité prévoyait, concrètement, que E_____ SA devait tenter d’offrir à ses collaborateurs « impactés » par la fusion, un nouveau poste, où cela

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s’avérait possible dans l’entreprise (art. 4.1.2), ainsi qu’une indemnité en cas de licenciement et, selon les cas, un « outplacement » par un prestataire externe (art. 4.3.), ces mesures compensatoires n’étant toutefois pas appliquées aux employés ayant refusé un autre poste « acceptable (au même niveau de salaire) » (art. 3.2).

3.2.1. En l’espèce, il ne fait aucun doute, au vu du dossier, notamment des déclarations de D_____, - non contestées par l’appelante -, que l'intimé était employé de longue date par l’ancienne E_____ SA, à un poste qui avait été ou devait être rapidement supprimé à Genève pour être transféré à Bâle, où le département des salaires avait été déplacé à la suite de la création de l’appelante dans cette ville, après la fusion de E_____ SA avec A_____ SA et B_____ SA (J_____ : PV de CP du 15 mars 2005).

3.2.2. Par ailleurs, c’est par l’intermédiaire de son - nouveau - chef du personnel pour la Suisse de l’époque, D_____, qui n’était qu’« épaulée » par son propre supérieur hiérarchique, F_____ - si l’on se réfère aux déclarations nuancées de ce dernier devant la Cour de céans - que l’appelante a motivé, le 7 juillet 2005, le congé de l’intimé par une insuffisance quantitative et qualitative des prestations de l’intimé depuis début 2005.

Or, le témoin D_____ n’étant entrée en fonction au sein de E_____ SA que le 1er avril 2005, soit trois mois auparavant et en pleine réorganisation de l’ancienne E_____ SA, il paraît difficile d’admettre qu’elle a pu sérieusement évaluer ellemême la déficience alléguée desdites prestations, qui plus est durant selon elle depuis début 2005, époque à laquelle elle ne travaillait pas encore pour E_____ SA.

Ce motif allégué paraît d’autant plus contraire à la réalité qu’il est contredit par plusieurs témoignages élogieux, devant les premiers juges, de supérieurs hiérarchiques ou de collègues de l’intimé au sein de E_____ SA, de 2001 à 2005, soit ceux de K_____ le 15 mars 2006, de C_____ et d’M_____, le 10 mai 2006, enfin, de N_____, le 17 mai 2005.

M_____ a aussi expliqué que le dernier projet confié à l’intimé par E_____ SA avait été la supervision et la coordination du système des bonus depuis Genève, par la récolte des informations nécessaires, leur compilation et leur transmission

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au département des salaires, qui avait été centralisé à Bâle et par lequel ces informations devaient être introduite dans « le système ». Or ce projet avait été mené à bien puisqu’il avait abouti au paiement desdits bonus à leurs ayants droits, malgré des bugs informatiques, qui compte tenu de la procédure décrite par M_____, telle que rappelée ci-dessus, ne paraissent pas pouvoir être imputés à l’intimé mais bien au nouveau département des salaires son employeur à Bâle.

Il apparaît ainsi que c’est de mauvaise foi que des manquements professionnels, depuis début 2005, ont été reprochés à l’intimé par D_____ et F_____, sans d’ailleurs qu’aucun de ces témoins, ni l’appelante, n’explicitent la nature desdits manquements devant les premiers juges ou la Cour de céans.

Ce motif est, de même, contredit par les certificats intermédiaires successifs, produits par l’intimé, et émis par E_____ SA depuis 2001. Ces certificats sont, en effet, très positifs quant à ses connaissances professionnelles et à la qualité de son travail, et ils ont, de surcroît, été suivis du versement de boni successifs, le dernier certificat ayant été émis en février 2005 et le dernier bonus, versé en avril 2005, quand bien même D_____ exerçait déjà ses fonctions de chef du personnel pour la Suisse.

Cette dernière était, dès lors, malvenue de prétendre, le 7 juillet 2005, que l’intimé n’avait pas les compétences professionnelles nécessaires et assurait mal son travail.

Ce d’autant qu’elle a, elle-même reconnu devant les premiers juges, le 17 mai 2006, en se contredisant, - puisqu’elle venait de déclarer avoir expliqué à T_____ que sa hiérarchie n’était pas satisfaite de son travail, que la fonction qu’il exerçait jusqu’alors avait été déplacée à Bâle et qu’elle impliquait également des qualités de conduite du personnel dont le témoin avait dit au précité qu’il ne les avait pas qu’elle aurait voulu conserver T_____ en raison de ses connaissances, dont elle était satisfaite, mais que cela aurait obligatoirement impliqué un transfert à Bâle et qu’elle ne lui a pas proposé de poste concret à long terme, mais seulement un poste de transition pour quelques mois à Bâle, dont la durée coïncidait avec l’échéance du délai de congé, fixé par l’appelante au 30 novembre 2005.

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Sur ce point d’ailleurs, D_____ a aussi contredit les déclarations du témoin F_____ devant la Cour de céans le 24 mai 2007, qui a catégoriquement confirmé, par deux fois, que ce poste proposé Bâle à l’intimé - identique au sien à Genève l’était à long terme, soit pour une durée indéterminée, et non pas seulement pour la durée de son délai de congé, étant précisé que l’intéressé avait refusé de se déplacer à Bâle, pour des raisons personnelles.

F_____ a aussi dit avoir été surpris de la réaction du précité à l’annonce du mécontentement de ses interlocuteurs au sujet de ses prestations professionnelles, mais ne pas savoir si c’était la première fois qu’une telle remarque lui était faite.

Il ressort de l’ensemble des faits de la cause, tels que retenus ci-dessus, que le congé litigieux a bien été la conséquence de la fusion et de la réorganisation subséquente, qui ont abouti à la suppression pure et simple du poste de l’intimé à Genève et au déplacement dudit poste à Bâle.

C’est cette seule circonstance, associée à la volonté de sa supérieure hiérarchique directe de ne pas lui proposer ce nouveau poste à Bâle, à long terme, qui a conduit cette dernière, son propre supérieur, F_____, l’ »épaulant » mais sans confirmer ses déclarations, à prétexter des manquements professionnels de l’intimé, non prouvés par E_____ SA et dont l’inanité a, au contraire, été démontrée par ledit intimé, pour se débarrasser de lui en lui signifiant un congé fondé sur un motif erroné, repris par J_____, représentant l’appelante devant les premiers juges, le 15 mars 2006, sur la base des seules déclarations de D_____ documentées par aucune pièce. Il y a lieu, dès lors d’admettre que, donné, en réalité, en raison de la restructuration de E_____ SA, le congé donné à l’intimé était, en réalité, fondé, non pas sur un motif inhérent à sa personne (indiscipline, grève illégitime) ou à son inaptitude à remplir ses obligations contractuelles (Aubert, op. cit., n. 8 ad art. 335d CO), mais sur un motif économique, non inhérent audit intimé, c'est-à-dire lié à la situation économique de l'entreprise, comme sa fermeture totale ou partielle, sa restructuration ou sa rationalisation, qui rendait nécessaires la suppression ou la modification de postes de travail, tels que le sien à Genève (FF V 1992 390ss., notamment p. 402; Aubert, Commentaire romand, n. 8 ad art. 335d CO; Aubert, La nouvelle règlementation des licenciements collectifs et des transferts d'entreprise,

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in Journée 1994 de droit du travail et de la sécurité sociale, p. 87ss.; Müller, Die neuen Bestimmungen über Massenentlassungen, ArbR 1995, p. 113; Senti, Der Schutz vor kündigung aus wirtschaftlichen Gründen im schweizerischen Arbeitsrecht, p. 18s.; Brühwiler, Einzelarbeitsvertrag, 2 e éd., n. 2 ad art. 335a; Brunner/Bühler/Waeber, n. 3 ad art. 335d; Meyer, Die Massenentlassung, p. 87ss.; Staehelin, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, 3 e éd., n. 5 ad art. 335d CO; Wyler, op. cit. , p. 354).

3.2.3. Il faut également examiner, sous l’angle de l'égalité de traitement et de l'interdiction de l'abus de droit, si le plan social litigieux, d’une part, était encore applicable lors du congé litigieux et, d’autre part, si ce plan pouvait lui être effectivement appliqué, eu égard aux circonstances ayant entouré son congé.

3.2.3.1. Le principe de l'égalité de traitement dans les rapports de travail a pour effet que l'employeur ne saurait placer arbitrairement, ou sans motif justifié, certains travailleurs dans une situation moins favorable que la majorité des travailleurs se trouvant dans une situation comparable (ATF 129 III 276; JAR 1999, p. 193; Wyler, op. cit., pp. 360 et 567; Carruzo/Sandoz/Jaccard/ Monticelli, op. cit., V B 10). La doctrine et la jurisprudence reconnaissent qu'un tel principe trouve application en matière d'allocation de prestations convenues dans un plan social, de sorte que l'employeur ne peut pas désavantager l'un de ses employés par rapport aux autres sans raison (JAR 1999, p. 193; BJM 1998, p. 271; ATF 130 V 18 consid. 3.3; Trachsel, Das privatrechliche Gleichbehandlungsgebot, p. 60; Rehbinder, Berner Kommentar, pp. 415 ss., n. 8 à 10 ad art. 328 CO; Rehbinder/Portmann, op. cit., n. 16 ad art. 328 CO; Favre/Munoz/Tobler, Le contrat de travail, Code annoté, n. 1.20 ad art. 328 CO; Wyler, op. cit., pp. 563ss.).

3.2.3.2. Par ailleurs, l'obligation de se conformer aux règles de la bonne foi implique notamment de s'abstenir de tout comportement visant à empêcher de manière frauduleuse la réalisation d'une condition. A teneur de l'art. 156 CO, une condition est réputée accomplie quand l'une des parties en a empêché l'avènement au mépris des règles de la bonne foi. Cette disposition suppose que l'on soit en face d'une condition, que son avènement ait été empêché par l'une des parties, que cet empêchement viole les règles de la bonne foi et qu'il existe un lien de causalité adéquate entre le comportement et le défaut de réalisation de la condition (Ehrat,

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Basler Kommentar, n. 1ss. ad art. 156 CO, Pichonnaz, Commentaire romand, n. 1ss. ad art. 156 CO; sur le principe de l'interdiction de l'abus de droit: ATF 118 II 157 consid. 4b/cc).

3.2.3.3. En l’espèce, le congé litigieux a été donné le 7 juillet 2007 et le plan social en vigueur, supprimé - officiellement - avec effet au 30 juin 2005, circonstance qui n’a toutefois été communiquée aux collaborateurs de E_____ SA que le 8 juillet 2005 seulement.

Il apparaît, en outre, que, non seulement, tant les mesures de réorganisation ayant donné lieu à ce plan, que ce dernier lui-même, ont eu, concrètement, des effets audelà de fin juin 2005, soit à tout le moins jusqu’en août 2005, voire jusqu’à fin 2005 (témoins C_____, M_____ et Q_____), mais aussi que le licenciement de l'intimé a, comme celui du témoin Q_____, en réalité, été décidé avant - même de peu - la fin officielle dudit plan social, le 30 juin 2005, selon le témoin D_____ elle-même.

Cette dernière a, en effet, clairement dit avoir décidé ce congé avec F_____, 10 jours avant la date de l’entretien de licenciement du 7 juillet 2005 avec l’intimé, cette décision ayant donc précédé fin juin 2005, alors que le témoin F_____ a déclaré, de son côté, avoir en conséquence dicté, préalablement au 7 juillet 2005, la lettre de congé remise à l’intimé à cette date, dès l’énoncé du prétexte - retenu comme fallacieux ci-dessus par la Cour de céans - destiné à motiver ledit congé. Il découle de l’ensemble de ce qui précède qu’il y a lieu de considérer, en application des principes de l'égalité de traitement et de l'interdiction de l'abus de droit rappelés ci-dessus (ch. 3.2.3.1. et 3.2.3.2.), que le plan social litigieux doit être appliqué au licenciement signifié à l’intimé, le 7 juillet 2005, mais décidé avant que ledit plan eut pris fin - officiellement - le 30 juin 2005.

3.2.3.4. L’application des deux principes précités, et particulièrement de celui de l’interdiction de l’abus de droit, conduira également la Cour de céans à retenir que l’appelante ne peut, sans mauvaise foi, prétendre que le plan social en cause ne pouvait, dans les faits, être appliqué à l’intimé parce qu’il a été licencié uniquement à cause de ses prestations professionnelles insuffisantes.

Juridiction des prud’hommes Cause n° C/27579/2005 - 4 - 34 - * COUR D’APPEL *

En effet, il ressort clairement des différentes déclarations recueillies au dossier que les représentants de l’appelante avaient, en réalité, pour but, lors de l’entretien de licenciement de l’intimé du 7 juillet 2005, le départ pur et simple de ce dernier de l’entreprise, nécessité par la suppression de son poste à Genève.

C’est d’ailleurs à cause de cet impératif qu’ils ont ignoré ses protestations à l’annonce des griefs professionnels nouvellement énoncés contre lui, alors qu’il fondait ses objections sur les certificats élogieux et les versements de boni subséquents par E_____ SA pendant 4 ans, le dernier en avril 2005, soit 2 mois avant ledit entretien, certificats dont l’appelante a tenté, pour les besoins de la cause et à tort, dans ses écritures de réponse à la demande, du 2 février 2005, de minimiser la portée devant les premiers juges.

Il paraît également établi qu’aucun poste « acceptable » au sens de l’art. 4. du plan social, soit équivalent au sien à Genève, n’a été proposé à l’intimé, pas même à Bâle, selon les déclarations claires à cet égard de sa supérieure hiérarchique directe devant les premiers juges, corroborant les allégués de l’intimé lui-même.

N’est pas déterminant à cet égard, le fait que les dires de D_____ ont été infirmés par les déclarations peu convaincantes de F_____, qui se tenait manifestement en retrait, dans le cadre du congé de l’intimé, et se fondait sur les seules informations de la précitée, sur lesquelles s’est également basé J_____ devant les premiers juges, étant précisé qu’il avait succédé « à la volée », en octobre 2005, soit 3 mois après les faits de la présente cause, à D_____, qui était ainsi restée très peu de temps à la tête du personnel de l'appelante.

En conséquence, dès lors qu’aucun poste de remplacement au sens du plan social ne lui a été proposé, l’intimé ne s’est pas trouvé en position de refuser un tel poste au sens de l’art. 3. dudit plan, dont il remplit ainsi les conditions d’application.

L’appelante l’a, d’ailleurs, de facto elle-même confirmé en insistant pour lui fournir l’« outplacement » prévu par ledit plan, puis en lui versant une partie de la contre-valeur de cette mesure de réinsertion, manifestent inutile à l’intimé qui avait déjà retrouvé, de son côté, un nouvel emploi.

Juridiction des prud’hommes Cause n° C/27579/2005 - 4 - 35 - * COUR D’APPEL *

3.2.4. Ainsi, il ressort, en définitive, de l’ensemble de ce qui précède que le plan social en cause devait encore être appliqué à l’intimé à l’occasion de son congé, puisqu’il en remplissait toutes les conditions matérielles, et que, les parties s’accordant sur la quotité de l’indemnité qui lui est due à ce titre et retenue par les premiers juges, leur décision sera confirmée sur ce point, l’intérêt moratoire devant courir dès le 29 novembre 2005, date du dépôt de sa demande en paiement par l'intimé devant les premiers juges.

4. Par ailleurs, l'intimé fait valoir que son congé a été abusif, car, d’une part, il s’est fondé sur un motif fallacieux, sans tenir aucun compte de ses états de service élogieux au sein de E_____ SA, documentés depuis 2001, et, d’autre part, que, bien que décidé par l’appelante avant la fin officielle du plan social destiné à alléger les conséquences, pour ses employés, de la fusion intervenue, elle a attendu au-delà de cette échéance officielle - que l’ensemble des collaborateurs de l’appelante ignorait -, pour lui signifier son congé, manœuvrant ainsi pour empêcher l’intimé de bénéficier des prestations de ce plan.

De ce fait, ce dernier demande le payement par l’appelante de Frs 63'549,90, correspondant à une indemnité pour congé abusif représentant six mois de son salaire.

4.1. Aux termes de l’art. 335 al. 1er CO, le contrat de travail conclu pour une durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties. Le droit de chaque cocontractant de mettre unilatéralement fin au contrat est cependant limité par les dispositions sur le congé abusif. Est abusif le congé donné pour un des motifs énumérés à l’art. 336 CO, qui concrétise avant tout l’interdiction générale de l’abus de droit, et y assortit les conséquences juridiques adaptées au contrat de travail (ATF 125 III 70 ; ATF 123 III 246 consid. 3b).

Toutefois, s'agissant d'une application inégalitaire d’un plan social ou, comme dans le cas d'espèce, d'une manœuvre pour en exclure l'un de ses bénéficiaires, il apparaît plus opportun de se fonder sur le principe général de la prohibition de l'abus de droit concrétisé par l'art. 336 CO (ATF 127 III 86, consid. 2a ; ATF du 11 novembre 1993, publié in SJ 1995, p. 798 et les références citées ; SJ 1993, p. 357 ; Message du 9 mai 1984 concernant la révision des dispositions sur la rési-

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liation du contrat de travail, in FF 1984 II, pp. 622 et 623 ; Zoss, La résiliation abusive du contrat de travail, thèse Lausanne 1996 ; Streiff/von Kaenel, op. cit., 5 ème éd., n. 5 ad art. 336 CO).

Cette disposition légale, dont l'énumération n'est pas exhaustive (ATF 123 III 246; 121 III 60; etc.), vise à punir les congés donnés par des employeurs poursuivant un but considéré comme contraire aux mœurs (Barbey, Les congés abusifs selon l'art. 336 al. 1 CO, in Journée 1993 de droit du travail et de la sécurité sociale, p.75).

En principe donc, les seuls éléments déterminants pour qu’un congé soit abusif, sont le motif du congé et la causalité entre ce motif et le congé lui-même : le congé ne peut et ne doit être considéré comme abusif que parce qu’il a été prononcé pour un motif qui n’est pas digne de protection (FF 1984 II 622 ; ATF du 11 novembre 1993 W. S.A. c/ M., pp. 6 et 7).

4.1.2. En l'espèce, il a déjà été retenu ci-dessus par la Cour de céans que le licenciement de l'intimé a été, en réalité, mais sous le couvert du prétexte fallacieux de mauvaises performances professionnelles, motivé par des considérations économiques. Or, un tel congé, donné en raison d'une restructuration de l'entreprise n'est pas considéré comme abusif (JAR 1995 p. 158; Favre/Munoz/Tobler, op. cit., n. 1.21 ad art. 336 CO, Barbey, op. cit. , p. 77).

4.2.1. Toutefois, le Tribunal fédéral considère que le caractère abusif peut encore, dans ces circonstances, dépendre de la manière dont une partie exerce son droit de donner le congé. Ainsi, même quand elle l'exerce de manière licite, elle doit le faire avec ménagement et ne pas contrevenir de manière grossière au principe de la bonne foi ('kein falsches und verdecktes Spiel treiben, das Treu une Glauben krass widerspricht) (ATF 118 II 157 c. 4b/cc; Favre/Munoz/Tobler, op.cit., n. 1.4 ad art. 336 CO).

4.2.2. C’est, en définitive, eu égard à cette interprétation extensive de l'art. 336 CO qu’il y a lieu de considérer le congé de l'intimé comme abusif.

Juridiction des prud’hommes Cause n° C/27579/2005 - 4 - 37 - * COUR D’APPEL *

En effet, l'appelante a contrevenu de manière grossière au principe de la bonne foi, en prétendant, de manière très dévalorisante pour lui, compte tenu de ses états de service dans l’ancienne E_____ SA, que les compétences de l’intimé n’étaient pas suffisantes et qu’il avait fourni un travail de mauvaise qualité en 2005, alors qu’elle ne pouvait ignorer qu’il n’en était rien, la Cour de céans se référant sur ce point aux considérations développées en détail sur ce point sous ch. 3.2.2. cidessus, prétexte qu’elle a avancé pour motiver son congé abrupt, destiné à entraîner de facto la déchéance de l’intimé au droit à l’indemnité prévue par le plan social.

Elle a, par ailleurs, prémédité ce congé, sans tenir compte ni des certificats élogieux de l’intimé, émis depuis 2001 par E_____ SA ni lui proposer sérieusement un quelconque poste de remplacement raisonnable.

Le principe d’un abus de droit par l’appelante doit donc être admis et reste à déterminer si une indemnité est due à ce titre à l’intimé.

4.3.1. Selon l’art. 336a al. 1er CO, la partie qui résilie abusivement le contrat doit verser à l’autre une indemnité. Le législateur n’a ainsi pas entendu sanctionner la partie qui agit de manière abusive par la nullité ou l’annulabilité du congé. L’indemnité est fixée par le juge, compte tenu de toutes les circonstances ; elle ne peut toutefois dépasser le montant correspondant à six mois de salaire du travailleur (art. 336a al. 2 CO ; FF 1984 II 624).

L’indemnité prévue à l’art. 336a al. 2 CO a une double finalité, punitive et réparatrice. La finalité en partie réparatrice de l’indemnité résulte des mots mêmes utilisés par le législateur pour la désigner (indemnité) ; elle découle aussi du fait que cette indemnité est versée non pas à l’État, comme une amende pénale, mais à la victime elle-même. Certes, l’indemnité ne représente pas des dommages-intérêts au sens classique, car elle est due même si la victime ne subit ou ne prouve aucun dommage ; revêtant un caractère sui generis, elle s’apparente à la peine conventionnelle. Le juge doit la fixer en équité (art. 4 CC). Dès lors que la loi lui impose de tenir compte de toutes les circonstances, il ne saurait faire abstraction, entre autres éléments, de la durée des rapports de travail, des effets économiques du licenciement, qui peuvent aggraver les conséquences de l’atteinte portée aux droits

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de la personnalité du travailleur, de la gravité de l’atteinte à la personnalité de la personne congédiée et du comportement des parties lors de la résiliation du rapport contractuel (ATF du 8 janvier 1999, publié in SJ 1999 I, p. 277 ; ATF 123 III 391 ; SJ 1995, p. 802).

Dans le cadre de la fixation de cette indemnité, le juge jouit d'un pouvoir d'appréciation qui n'est limité que dans la mesure où cette indemnité ne doit pas dépasser l'équivalent de six mois de salaire au maximum (ATF 119 II 157 c.2a).

4.3.2. En l'espèce, il y a lieu de retenir, en premier lieu, qu'une telle indemnité viendra en supplément de celle résultant du plan social, déjà accordée par les premiers juges à l'intimé, par la décision confirmée ci-dessus par la Cour de céans dans le cadre du présent arrêt, soit fr. 12’831.- avec intérêts, ainsi que de la moitié de la contrevaleur, soit fr. 9'000.--, de la mesure d'"outplacement" qui lui a, d'ores et déjà, été versée le 25 novembre 2005 par l'appelante.

De même faut-il considérer, dans le cadre de l'appréciation du montant de l'indemnité pour licenciement abusif qui lui est due, qu'il n'a pas allégué de conséquences financières négatives à la suite dudit congé, puisqu'il a retrouvé un nouveau poste de travail avec effet dès le 1 er novembre 2005, dont il n'a pas prétendu que la rémunération était moindre que celle qui lui était servie par l'appelante. Il faut, en revanche souligner qu'il a été congédié par cette dernière, sans avertissement et sans ménagement, en marge d'une fusion ayant manifestement déjà induit, de longue date, un climat de tension au sein de l'entreprise, ces circonstances l'ayant affecté de manière compréhensible, surtout si l'on considère qu'il avait été jusqu'alors reconnu comme un collaborateur aux compétences pointues, au vu des excellents certificats de travail successifs accompagnés de boni, qui lui ont été remis chaque année depuis son engagement, la qualité de son travail ayant encore été confirmée par les témoignages élogieux, devant les premiers juges, d'anciens supérieurs hiérarchiques ou de collègues au sein de E_____ SA, de 2001 à 2005.

On peut dès lors admettre une atteinte certaine à sa personnalité, aggravée par la manière cavalière dont il a été licencié après des rapports de travail relativement longs, soit de plus de 4 ans, d'abord avec E_____ SA, puis avec l'appelante, puisqu'il a été engagé par la première, le 17 septembre 2001, et qu'il a quitté la

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seconde, le 30 octobre 2005, à la suite de son licenciement, le 7 juillet 2005, étant précisé que son dernier salaire annuel brut a été de fr. 126'100.- payable en treize mensualités, soit un salaire mensuel brut de fr. 9'700.-.

Ainsi, au vu de l'ensemble des circonstances rappelées ci-dessus, il y a lieu de fixer à fr. 21'017.--, la quotité de l'indemnité pour licenciement abusif demandée par l'intimé, ce montant correspondant à 2 mois de son dernier salaire brut (y compris la part afférente au 13 ème salaire auquel il avait droit), cette indemnité tenant compte également de celle qui est déjà due à l'intimé par E_____ SA en application du plan social et du montant de fr. 9'000.--, d'ores et déjà versé le 25 novembre 2005 par l'appelante en remplacement d'une mesure d'"outplacement" dans le cadre de ce plan social.

4.4. Le premier jugement sera, en conséquence, annulé, s'agissant de l'indemnité pour congé abusif réclamée par l'intimé et refusée par les premiers juges, la recourante devant être condamnée à lui verser cette somme de fr. 21'017.-- avec intérêts à 5 % dès le 29 novembre 2005, date du dépôt de la demande en paiement de l'intimé devant les premiers juges, et la partie qui en a la charge étant invitée à opérer les déductions sociales, légales et usuelles sur ce montant.

5. S'agissant, enfin, des frais et indemnités consécutifs aux présents appel et appel incident, il y a lieu de retenir ce qui suit :

5.1. Compte tenu des intérêts en jeu ainsi que du travail que la présente procédure a impliqué, la perception d'un émolument complémentaire de fr 2'000.-- se justifie (art. 42A du règlement genevois fixant le tarif des greffes en matière civile).

5.2. L'appelante n'a versé aucun émolument sur appel principal, la valeur litigieuse sur laquelle portait ses conclusions étant de fr. 12'831.-- avec intérêts à 5 % dès le 29 novembre 2005, soit inférieure en capital à fr. 30'000.-- (art. 60 al. 1 LJP a contrario).

Elle a, toutefois, succombé intégralement dans lesdites conclusions et il a été fait droit en partie aux conclusions de l'intimé sur appel incident, de sorte que l'appelante sera condamnée à payer à l'Etat de Genève, les 2/3, soit fr. 1'335.--, de

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l'émolument complémentaire fixé ci-dessus sous ch. 5.1. Pour les mêmes motifs, il n'y a pas lieu d'accorder à cette dernière une quelconque indemnité à titre de dépens à la charge de l'intimé (art. 76 al. 1 LJP).

5.3. Ce dernier a, de son côté, versé un émolument sur appel incident de fr. 880.--, la valeur litigieuse sur laquelle portait ses conclusions à ce titre étant de fr. 63'549,90 avec intérêts à 5 % dès le 29 novembre 2005 (art. 60 al. 1 LJP).

Il a eu gain de cause sur le principe de l'indemnité pour congé abusif mais il a succombé partiellement quant à la quotité du montant demandé, de sorte qu'il devra garder à sa charge les 2/3 de cet émolument sur appel incident, soit fr. 587.-- (arrondis), l'appelante principale devant être condamnée à lui en rembourser le solde, soit le 1/3 en fr. 293.--.

Par identité de motifs, il sera condamné à payer à l'Etat de Genève, le 1/3 de l'émolument complémentaire fixé ci-dessus sous ch. 5.1., soit fr. 665.-.

Enfin, du fait qu'il a été fait droit, en partie, à ses conclusions sur appel incident, l'appelante principale sera condamnée à lui verser une indemnité de fr. 500.--, à titre de dépens (art. 76 al. 1 LJP).

PAR CES MOTIFS

La Cour d’appel des prud’hommes, groupe 4,

Sur appel principal :

A la forme :

- Reçoit l’appel interjeté le 27 novembre 2006 par E_____ SA contre le jugement rendu par le Tribunal des prud’hommes le 20 octobre 2006 (TRPH/796/2006) dans la cause C/27579/2005-4).

Juridiction des prud’hommes Cause n° C/27579/2005 - 4 - 41 - * COUR D’APPEL *

Au fond :

- Confirme ledit jugement, en tant qu’il a condamné E_____ SA à verser à T_____, la somme brute de Frs 12’831.- avec intérêts à 5% l’an dès le 29 novembre 2005 et a invité la partie qui en avait la charge à opérer les déductions sociales, légales et usuelles.

- Déboute E_____ SA de toute autre conclusion.

- Condamne E_____ SA à verser à l'Etat la somme de fr. 1'335.- à titre d'émolument complémentaire.

- Condamne E_____ SA à rembourser à T_____ la somme de fr. 293.- à titre de participation à l'émolument de mise au rôle sur appel incident.

- Condamne E_____ SA verser à T_____ une indemnité de fr. 500.--, à titre de dépens.

Sur appel incident :

A la forme :

- Reçoit l’appel incident interjeté le 19 janvier 2007 par T_____ contre le jugement rendu par le Tribunal des prud’hommes le 20 octobre 2006 (TRPH/796/2006) dans la cause C/27579/2005-4).

- Annule ce jugement, en tant qu'il a refusé à T_____ une indemnité pour congé abusif.

Cela fait :

Juridiction des prud’hommes Cause n° C/27579/2005 - 4 - 42 - * COUR D’APPEL *

- Condamne E_____ SA à verser à T_____ une indemnité pour congé abusif en fr. 21'017.- avec intérêts à 5 % dès le 29 novembre 2005 la partie qui en a la charge étant invitée à opérer les déductions sociales, légales et usuelles sur ce montant.

- Déboute T_____ de toute autre conclusion.

- Laisse à la charge d' T_____ la somme de fr. 587.- à titre de participation à l'émolument de mise au rôle qu'il a versé sur appel incident.

- Condamne T_____ à verser à l'Etat, la somme de fr. 665.- à titre d'émolument complémentaire.

La greffière de juridiction La présidente