Genève Cour de Justice (Cour civile) Chambre des prud'hommes 05.12.2002 C/2737/2001

RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE Juridiction des prud’hommes Cause n° C/2737/2001-5 POUVOIR JUDICIAIRE * COUR D’APPEL*

T___________ Dom. élu: Me Jean-Bernard WAEBER, avocat Rue d'Aoste 1 Case postale 3647 1211 GENEVE 3

Intimé, demandeur au fond

CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE CHÔMAGE Rue de Montbrillant 40 Case postale 2293 1211 GENEVE 2 Partie intervenante

D’une part

ETAT E______ Ministère des Affaires étrangères Dom. élu: Me Jacques PYTHON avocat Rue Massot 9 1206 GENEVE

Appelant, défendeur au fond

D’autre part

ARRET

Du 5 décembre 2002 M. Werner GLOOR, président Mmes Monique FORNI et Jacqueline ROBERT, juges employeurs Mme Geneviève PAGNOD et M. Jean-David URFER, juges salariés

Mme Isabelle SEÑOR, greffière d'audience

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FAITS:

Au vu du dossier, la Cour retient comme établis les faits pertinents suivants:

a)

1. T___________ est né en Egypte, le 17 septembre 1950 (pièce 30 dem). Il s'est marié dans son pays en 1975. (PV, 5. 12. 2002, p. 2). 2. T___________ est arrivé en Suisse en début 1979. Ayant postulé pour un emploi de service auprès de la Mission permanente de l'Egypte à Genève, il a bénéficié d'un visa d'entrée pour un emploi sous le régime des cartes de légitimation du Département fédéral des affaires étrangères (DFAE).

3. Le 4 mai 1979, T___________ s'est vu remettre, par le DFAE, une carte de légitimation du type "D", No. ____, destinée au personnel administratif et technique des Missions permanentes auprès des Organisations internationales établies en Suisse1 (pièce 10 déf).

4. Titulaire d'une carte de légitimation, T___________ bénéficiait de l'immunité fiscale et n'était pas affilié, ni affiliable, à la sécurité sociale suisse (ASDI, 1977, p. 219 ss) 2.

5. Néanmoins, T___________ a pu rapidement s'affilier, sur une base volontaire, et à ses frais, auprès d'une caisse-maladie (PV, 5. 12. 2002, p. 3).

6. Peu de temps après son arrivée en Suisse, T___________ y a été rejoint par son épouse et de son fils, A____, né à Rome, en 1978. Le DFAE lui a accordé une carte de légitimation "E" dérivée. Madame T__________ est restée femme au foyer (PV, 5. 12. 2002, p. 2).

7. Le couple s'est établi au 46, avenue B___, à Genève. Il a eu un second enfant, C____, née à Genève, en 1982 (PV, 5. 12. 2002, p. 2).Les enfants ont tous deux été scolarisés à Genève (ibid).

8. L'emploi de T___________ à la Mission permanente de l'Egypte a pris fin en début 1991.(PV, 5. 12. 2002, p. 2)

1 ) A l'époque, le DFAE avait pour politique de décerner des cartes de légitimation "D" aux chauffeurs d'ambassadeurs, fussent-ils membres du personnel recrutés sur place. 2 ) Ce régime vaut pour tous les types de cartes de légitimation, à l'exception de celle établie pour les Suisses ou porteurs de permis "B" ou "C", marquée "S".

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b) 9. Début 1991, le DFAE a décidé de supprimer les cartes de légitimation "D", destinées aux membres du personnel technique et administratif, qui avaient été accordés à certains membres du personnel de service recruté sur place (dont notamment les chauffeurs d'ambassadeurs) des Missions permanentes, et de ne les accorder dorénavant qu'aux membres du personnel technique et administratif faisant partie du personnel de carrière de l'Etat accréditant. Il a été décidé que tous les membres des Missions permanentes recrutés sur place, qu'ils soient membres du personnel technique ou administratif, ou membres du personnel de service, recevraient des cartes de légitimation "E" 3.

10. Cette opération de remplacement a pris quelques mois. Les cartes "D" venue à échéances par suite d'un changement d'employeur n'ont plus été restituées, mais remplacée par une carte "E".

c)

11. Le 24 janvier 1991, T___________ a été engagé, pour une durée indéterminée, en qualité de chauffeur d'ambassadeur par la Mission permanente de l'ETAT E______ à Genève (pièce 1 dem = pièce 1 déf).

12. A l'occasion de ce changement d'employeur, le DFAE a remis à T___________ une carte de légitimation "E" No. 103443 (pièce 11 déf).

13. Les parties ont donné à leur accord la forme écrite. Elles sont convenues d'un salaire mensuel de Fr. 3'675.-, augmentable à raison de Fr. 75.- par année selon une grille des salaires, d'un emploi à plein temps, réparti sur 6 jours par semaine, de 30 jours de congés annuels, de la prise en charge, par la Mission, des frais d'assurance-maladie et d'accident, et d'un préavis de deux mois (pièce 1 dem)4.

14. L'exemplaire arabe du contrat produit par l'Etat défendeur contient un art. 10, non reproduit dans la version du contrat produite du demandeur. A teneur de cet art. 10 (cf. pièces 1 déf et 1 dem):

"la deuxième partie (i. e. l'employé) est soumise aux règlements concernant les fonctionnaires et les employés locaux, dont une copie est jointe".

3 ) Cf. Perez, Amadéo, "Le régime des privilèges et immunité applicable aux Organisations internationales en Suisse et aux Délégations permanentes étrangères à Genève", in: Boisard/ Chossudovsky (eds), Multilateral Diplomacy, The Hague, Kluwer, 1998, p. 433 ss, p. 441 FN 23. Auparavant, les cartes de légitimation "E" étaient uniquement accordées aux membres du personnel de service des Missions permanentes. 4 ) Ni le contrat, ni le Statut du personnel local ne précisent l'horaire hebdomadaire. Dans l'attestation d'employeur pour le chômage du 5. 10. 2000, il est mentionné, sous rubrique "horaire normal dans l'entreprise": "32h30 heures par semaine" (cf. pièce 7 déf).

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15. Par décret No. 132/88 du 29 août 1988, le Ministère des Affaires étrangères de l'ETAT E______ a édicté un "Statut pour les employés locaux" de ses Missions diplomatiques à l'étranger. Il est entré en vigueur le 1er janvier 1989 (pièce 2 déf).

16. T___________ en a reçu copie peu de temps après son engagement à la Mission permanente de l'ETAT E______ (PV, 5. 12. 2002, p. 3).

17. Ce statut du personnel 1988 instaure une grille de salaire (art. 2), détermine les conditions requises pour l'engagement (art. 3), les allocations spéciales (art. 4), le régime des heures supplémentaires (art. 5), la durée des vacances et du salaire en cas de maladie (art. 6), l'indemnité d'ancienneté (art. 2), les conditions de fin de service et les obligations de l'employé (art. 8 – 10).

18. A teneur de l'art. 3 al. 1 de ce Statut, "employees are chosen from the residents in the host country of the Mission unless there is an impossibility to that; and in the case employees are chosen from outside the host country they are still considered as local employees and are bound by the Statute relative to the local employees (…).

19. Il est précisé, par ailleurs, que le Statut fait partie intégrante du contrat (art. 3 al. 1 in fine).

d)

20. Le 1er janvier 1996, T___________, son épouse et ses enfants ont obtenu la nationalité suisse (pièces 29, 30 dem). 21. Il a dû rendre sa carte de légitimation "E", et le DFAE lui a remis une carte de légitimation "S" (No. 121666) destinée aux membres de nationalité suisse, ou détenteur de permis "B" ou "C", des Missions permanentes auprès des Organisations internationales établies en Suisse (pièce 2 dem; PV, 5. 12. 2002, p. 3).

22. Devenu suisse, T___________ a perdu l'immunité fiscale, et il a dû s'affilier à l'AVS/AI en tant qu'assuré dont l'employeur n'est pas tenu de payer des cotisations – au taux identique à celui des assurés exerçant une activité indépendante (art. 6 LAVS; cf. pièces 31 – 34 dem; PV, 5. 12. 2002, p. 4).

23. La Mission permanente de l'ETAT E______ n'a pas participé, sur une base volontaire, au financement de ces cotisations sociales (PV, 5. 12. 2002, p. 3).

24. En revanche, depuis l'engagement de T___________, l'Etat défendeur a toujours versé une "somme forfaitaire" à titre de participation à la prime de l'assurance-maladie (PV; 5. 12. 2002, p. 3).

25. T___________ a toujours travaillé à la satisfaction pleine et entière des différents ambassadeurs successifs de l'ETAT E______ à Genève (cf. attestations établies par les

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ambassadeurs D_________, le 4 août 1992, F_________, le 1er mars 1996, et G_________, le 4 octobre 2000) (pièces 10 – 12 dem).

26. Il a régulièrement bénéficié d'augmentations de salaire. La dernière augmentation est intervenue le 1er juillet 1999, portant sa paie mensuelle à Fr.6'234.- (pièce 9 dem; mémoire-incident déf. du 21. 3. 2001, p. 2).

e) 27. Par décret No. 45/99 du 11 octobre 1999, le Ministère des affaires étrangères de l'ETAT E______ a édicté un nouveau Règlement du personnel des employés locaux de ses Missions diplomatiques à l'étranger (pièce 13 dem, produite en extraits, trad. certifiée conforme) 5.

28. Le nouveau statut des employés locaux évoque, à son art. 18, le traitement des heures supplémentaires; il reconduit, à son art. 27, le principe du choix, par le Chef de la Mission, de la prise en charge, par la Mission, des primes d'assurance maladie obligatoire ou du versement d'une participation forfaitaire, et, à son art. 37, le principe d'une indemnité de fin de service(pièce 13 dem).

29. L'art. 28 de ce statut a la teneur suivante (pièce 13 dem):

"Dans les cas où La Mission serait tenue vis-à-vis de ses employés locaux d'adhérer à un système général d'assurances sociales dans le pays où se trouve le siège de la Mission, la Mission représentative payera son dû, après en avoir pris l'accord du Ministère, aux institutions auxquelles s'affilieront les employés locaux, conformément au système d'assurance sociale à condition que cela ne dépasse pas le pourcentage approuvé par le Ministère et soit mentionné dans le contrat de travail précisant le taux de participation de chaque partie.

L'application de l'alinéa précédent est conditionnée par l'obtention d'une déclaration explicite de l'employé local attestant qu'il supportera entièrement les frais de son adhésion au système des assurances sociales et qu'il ne réclamera à l'avenir aucun montant relatif à son adhésion au système des assurances sociales dans le pays où se trouve le siège de la Mission. Dans tous les cas, l'adhésion au système des assurances sociales est soumise à l'approbation du Ministère. Les cotisations à l'assurance sociale ne seront pas payées à l'avance. Font exception les employés koweïtiens nommés localement qui adhéreront au système de l'Etablissement public des assurances sociales de l'Etat du Koweït conformément au dispositions prévues à cet effet".

30. L'art. 39 de ce Statut précise ce qui suit (pièce 13 dem):

5 ) Les extraits produits ne permettent pas de déterminer la date d'entrée en vigueur du nouveau statut.

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"Les personnes travaillant dans nos Missions et recrutées localement sont soumises aux contrats passés avec elles. Lors du renouvellement annuel de leurs contrats, le contrat ci-joint doit être signé avec elles, sans préjudice de toute disposition prévue par le présent régime. En ce qui concerne les cas où l'on décide de mettre un terme au service de l'employé, les sommes qui lui sont dues seront réglées conformément aux termes et conditions du contrat précédent passé avec lui avant la mise en vigueur du présent régime et cela, sans préjudice de l'art. 37 de ce régime".

31. T___________ en a reçu copie le 2 mai 2002, à l'instar d'autres membres de la Mission permanente de l'ETAT E______ (PV, 5. 12. 2002, p. 3; pièce 14 dem in initio).

f)

32. Par courrier adressé à l'ambassadeur G_________, daté du 18 septembre 2000, T___________ a réclamé le paiement de ses heures supplémentaires. Il a invoqué le nouveau statut du personnel local du 19 octobre 1999, dont il a demandé l'application "avec effet rétroactif". Par la même occasion, il a réclamé une augmentation du salaire (pièce 14 dem).

33. Le 19 septembre 2000, T___________ a été prié de rendre sa voiture de fonction, la carte d'essence ainsi que la commande du portail de la résidence de l'ambassadeur (pièce 16 dem; les deux parties sont à présent en désaccord quant à la signification de cette mesure).

34. Quoi qu'il en soit, le 25 septembre 2000, T___________ a eu un entretien avec l'ambassadeur. A l'issue de cette réunion, l'ambassadeur lui a signifié le congé moyennant préavis de deux mois pour la fin d'un mois (pièce 16 dem).

35. Par courrier recommandé du 26 septembre 2000, l'ETAT E______, par la plume de son ambassadeur à Genève, G_________, a "confirmé" le congé donné pour l'échéance du 30 novembre 2000 (pièce 16 dem = pièce 4 déf).

36. Par courrier réponse du 27 septembre 2000, T___________ a offert ses services pour la durée du préavis (pièce 17 dem = 5 déf)

37. Le 4 octobre 2000, l'ambassadeur G_________ a fait parvenir à T___________ un certificat de travail élogieux (pièce 6 déf).

38. Le 5 octobre 2000, la Mission permanente de l'ETAT E______ a fait parvenir à T___________ la formule "Attestation d'employeur" destinée à l'assurance-chômage, dûment remplie (pièce 7 déf).

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39. T___________ s'est trouvé en arrêt-maladie du 24 novembre 2002 jusqu'au 10 janvier 2001 (pièces 18 – 20 dem).

40. Il a touché son salaire jusqu'au 30 novembre 2000 (mémoire-demande, p. 22).

g)

41. Par acte déposé au greffe de la juridiction des Prud'hommes en date du 12 février 2001, T___________ a assigné l'ETAT E______ en paiement de Fr. 297'060.15, soit de Fr. 12'468.- pour salaire décembre 2000 et janvier 2001 (1ère conclusion), de Fr. 37'404.- à titre de pénalité pour licenciement abusif (2ème conclusion), de Fr. 29'923.20 à titre de "réparation du dommage résultant du licenciement" (3ème conclusion), de Fr. 46'766.- à titre d'indemnité de sortie (indemnité d'ancienneté) (4ème conclusion), de Fr. 14'044.40 à titre d'indemnité vacances (5ème conclusions) (ces cinq premières conclusions avec intérêt 5% dès le 1. 2. 2001), de Fr. 22'156.70 "pour cotisation AVS, AI, APG et AC, plus intérêts 5% dès le 1. 8. 1998 "date moyenne" (6ème conclusion), de Fr. 128'330.45 pour heures supplémentaires plus intérêts 5% dès le 1. 6. 1998 "date moyenne" (7ème conclusion), et de Fr. 5'970,40 "pour primes assurances maladie et accidents avec intérêts 5% dès le 1. 2. 1996 (8ème conclusion) (liasse 1).

42. Cet acte était accompagné d'une écriture-demande de son conseil, Me Jean-Bernard WAEBER, avocat à Genève, et accompagné d'un chargé de 35 pièces.

43. S'agissant du point "Assurances sociales AVS/AI/APG/AC, le demandeur a expose, en substance qu'à partir du moment où il avait acquis la nationalité suisse, l'Etat défendeur avait l'obligation de payer la part patronale de ses cotisations sociales (écriture-demande, p. 11, infra).

44. Par déclaration du 19 février 2001, la Caisse cantonale genevoise de chômage est intervenue dans la procédure. Puis, par acte du 20 février 2001, la Caisse s'est subrogée dans les droits du demandeur à raison de Fr. 2'281,95, somme représentant les indemnités AC de janvier 2001 plus intérêts 5% à partir du 20 février 2001, ainsi que de Fr. 3'304,90 à titre d'indemnités AC versés pour décembre 2000, plus intérêts à partir du 20 février 2000 (dossier judiciaire).

45. A l'audience de conciliation du 5 avril 2001, ETAT E______, comparant par les soins de Me Jacques PYTHON, avocat à Genève, a d'emblée soulevée l'exception d'immunité de juridiction (liasse 5 a). La veille de l'audience, il a fait déposer au greffe une écriture intitulée "Conclusions sur incident d'incompétence", accompagnée d'un chargé de 9 pièces (liasse 5).

46. Dans son chargé, l'Etat défendeur a produit une consultation de la Mission suisse du 28 mars 2001 relative à l'exception d'immunité de juridiction en rapport avec les

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contrats de travail conclu avec le personnel recruté sur place des Missions permanentes (pièce 8 déf).6

47. Par jugement présidentiel du 29 juin 2001, le Tribunal a déclaré "l'exception d'immunité de juridiction soulevée non fondée pour ce qui est de conclusions relevant du droit du travail autres que le licenciement abusif", déclaré "la demande recevable dans ces limites", et s'est dit "compétent tant à raison de la matière qu'à raison du lieu pour connaître du litige qui oppose les parties" (liasse 6).

48. Le Tribunal a considéré que l'engagement, par une Mission diplomatique, d'un chauffeur recruté sur place constituait un acte accompli iure gestionis. Que toutefois la conclusion en paiement d'une pénalité pour licenciement abusif était irrecevable, pour les motifs exposés par la Mission suisse et dans un arrêt de la Cour d'appel (arrêt du 8. 4. 1999, Scudamore c/ Malte).

49. Le Tribunal n'a pas examiné, par contre, la recevabilité de la conclusion du demandeur en paiement, par l'Etat défendeur, de la part patronale des cotisations sociales.

50. Vu la domiciliation à l'étranger de l'Etat défendeur, et l'absence de domicile élu en Suisse, le Tribunal, conformément à la pratique, a ordonné la notification du jugement par voie diplomatique et fixé à l'Etat défendeur un délai d'appel de 70 jours.

51. Le jugement a été expédié au demandeur et à la Caisse cantonale genevoise de chômage par plis recommandé du 6 août 2001.

52. Le jugement du Tribunal, accompagné d'une traduction arabe, a été notifié au Ministère des affaires étrangères de l'Etat défendeur, par la voie diplomatique, en date du 1er juin 2002 (date de la note de transmission; cf. dossier judiciaire).

h)

6 ) Cette consultation contient le paragraphe suivant: "Par ailleurs, dans une jurisprudence constante, il est à relever que, dans le cadre des demandes dirigées contre des missions diplomatiques, le moyen tiré du licenciement abusif est, en principe, irrecevable. En effet, les tribunaux suisses ne sauraient vouloir sonder les raisons (vraies ou suposées, admissibles ou abusives) qui ont poussé l'Etat étranger à se séparer d'un membre de sa mission diplomatique recruté sur place. La décision de licenciement constitue un acte de gouvernement et est donc soustraite au pouvoir juridictionnel de l'Etat du for. Il n'appartient pas aux autorités judiciaires, administratives ou politiques de l'Etat hôte à vouloir examiner le bien-fondé ou les raisons du licenciement intervenu dans une mission diplomatique, voire de vouloir sommer l'Etat employeur de se justifier. Si l'Etat hôte ne saurait vouloir sanctionner les motifs du licenciement, il est pourtant libre de sanctionner la manière dont le licenciement s'est opéré (cf. art. 337 c alinéas 1 et 3 du code des obligations suisse). La Mission suisse remet, en annexe, et pour information, à l'attention de la Mission permanente de l'Etat du Koweït un extrait d'un jugement rendu par le Tribunal des prud'hommes de Genève (licenciement abusif)".

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53. Par mémoire déposé au Greffe de la juridiction des Prud'hommes en date du mercredi, 14 août 2002, l'ETAT E______, agissant par les soins de Me Jacques PYTHON, a formé appel contre le jugement du Tribunal (liasse I)

54. Cet acte est accompagné d'un chargé de 3 pièces (pièces 10 – 12 déf en numérotation continue). La pièce 12 déf. est la copie anglais/arabe de l'acte de transmission du jugement par les soins de l'Ambassade suisse à H_____, marqué: "H_____, June 1, 2002" (liasse II, pièce 12 déf).

55. Dans son écriture d’appel, l'Etat défendeur conclut à l'annulation du jugement "dans la mesure où il déclare l'exception de juridiction non fondée pour ce qui est des conclusions relevant du droit du travail autre que le licenciement abusif", et à ce qu'il soit dit et jugé que "la juridiction des Prud'hommes du canton de Genève est incompétente pour connaître de l'intégralité des chefs de conclusion de la demande en paiement de M. T___________" et que, partant, qu'il convient de "la déclarer irrecevable". Il conclut à la "confirmation du jugement pour le surplus"

56. Se référant à la Convention européenne sur l'immunité de juridiction des Etats de 1972, et notamment à son art. 5 al. 2 let. b, l'Etat défendeur considère qu'en l'espèce une des conditions requises pour le refus de l'immunité – à savoir la résidence habituelle/permanente de l'employé dans l'Etat du for au moment de la conclusion du contrat de travail – n'était pas remplie. Il en veut pour preuve l'arrêt du Tribunal fédéral des assurances du 19 décembre 1994 re Martinez (ex-chauffeur espagnol de la Mission permanente de Côte-d'Ivoire c/ Caisse cantonale genevoise de compensation = ATF 120 V 405) lequel avait considéré qu'un chauffeur de Mission, dès lors qu'il était titulaire d'une carte de légitimation, n'avait pas de résidence permanente en Suisse et ne pouvait, de ce fait, s'affilier à la sécurité sociale suisse.

57. Par courrier du 14 août 2002, Me Jacques PYTHON a informé le greffe de ce que l'ETAT E______ élisait domicile en son Etude (dossier judiciaire).

58. Dans son mémoire-réponse à l'appel du 4 octobre 2002, le demandeur et intimé a conclu à la confirmation du jugement (liasse II).

59. S'agissant de la question de l'obligation de l'Etat défendeur à payer la part patronale des cotisations sociales, le défendeur considère que celle-ci relève du fond du litige et n'a pas à être examiné sous l'angle de l'immunité de juridiction (liasse II, mémoireréponse, p. 6).

60. A l'audience de ce jour, le demandeur a comparu en personne, accompagné de son conseil. Il a conclu à la confirmation du jugement. Il a confirmé qu'il concluait à la confirmation du jugement. (PV, 5. 12. 2002, passim)..

61. L'Etat défendeur et appelant n'a pas comparu "en personne", c'est-à-dire pas par les soins d'un membre officiel de sa Mission permanente. En revanche, il s'est fait représenter par un conseil (Me Ulysse ROCHAT) de l'Etude de Me Jacques PYTHON

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(PV, 12. 2002, p. 1). Il a admis le descriptif fait, par l'intimé, de l'activité qu'il a déployée auprès de sa Mission permanente; pour le surplus, il a persisté dans ses conclusions.

DROIT

A) QUESTIONS PREALABLES

a) Recevabilité à la forme de l'appel

1. Le Tribunal, conformément à la pratique genevoise dans ce type de litiges, a fixé à l'Etat défendeur un délai d'appel de 70 jours. (Gloor, Employer States and Sovereign Immunity, Geneva, 1999, p. 30). Ce délai a commencé à courir dès la date de réception du jugement notifié par voie diplomatique.

2. A teneur de la Note de transmission de l'Ambassade suisse à H_______, ce jugement a été notifié à l'Etat défendeur en date du 1er juin 2001.(dossier judiciaire)7..

3. L'Etat défendeur a déposé son mémoire-appel au greffe de la juridiction de céans en date du 14 août 2002.

4. A priori, l'appel est tardif, parce que formé le 74ème jour à compter du 2 juin 2002.

5. La notification par la voie diplomatique signifie remise, par agent diplomatique ou courrier diplomatique, de l'acte judiciaire au Ministère des Affaires étrangères de l'Etat défendeur, ou, si ce dernier l'accepte, à une de ses Missions diplomatiques à l'étranger (Habscheid, "Die Immunität ausländischer Staaten nach deutschem Zivilprozessrecht", in: BerDGVR, Heft 8, Karlsruhe, 1968, p. 208 ss).

6. Dans sa lettre instruction à l'Ambassade suisse à H_______ du 16 mai 2002, le DFAE a écrit: "Etant donné que ces actes sont destinés à un Etat étranger, la notification est réputée effectuée par la remise des actes au Ministère des Affaires étrangères de l'Etat concerné" (dossier judiciaire).

7. La notification n'est réputée effectuée que le jour de la réception des documents par le Ministère des Affaires étrangères de l'Etat défendeur (cf. art. 16 al. 3 Convention européenne sur l'immunité des Etats, RS. 0.273. 1; Commission du droit international,

7 ) "The Embassy of Switzerland presents its compliments to the Ministry of Foreign Affairs of the State of Kuwait and has the honour to forward the enclosed legal document to the competent authority in Kuwait. The Embassy would like to underline that this transmission is done solely based on the fact that it is under a legal obligation, by Swiss law, to do so. This transmission should thus not be considered in any way as an official position taken by this Embassy and through it by the Swiss Confederation".

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Projet de convention sur les immunités juridictionnelles des Etats et de leurs biens, ACDI, 1991, vol. II, Première Partie, p.62, art. 20 al. 2) 8.

8. La preuve de la réception, par l'Etat destinataire, des actes judiciaires notifiés, incombe aux autorités de l'Etat notificateur (cf. Donzallaz, La notification en droit interne suisse Berne, 2002, p. 581).

9. Cette preuve est établie au moyen d'un récépissé signé par le Ministère des affaires étrangères de l'Etat destinataire, ou, en cas de refus, par ce dernier, d'accepter les documents ou d'en accuser réception, au moyen d'un procès-verbal attestant ce refus (Geimer, Internationales Zivilprozessrecht, Köln, 1993, p. 503).

10. Dans le cas d'espèce, rien ne permet d'affirmer que le jugement querellé aurait été reçu par l'Etat défendeur le 1er juin 2002. Les doutes sont, à ce propos, de mise. En effet, il est déjà arrivé à l'Ambassade suisse à H______ de notifier des actes judiciaires par simple voie postale, fût-ce à Ministère des affaires étrangères d'un autre Etat du Golfe (cf. TPH, Gr. XII, Ord. Prép. du 24. 11. 1993 Rochdi c/ Qatar).

11. Qu'en dispensant son Ambassade à H_______ à solliciter "en l'espèce" un accusé de réception, le DFAE a pris, pour des raisons de simplicité, le risque que l'Etat destinataire plaide la non-réception ou la notification irrégulière.

12. En l'occurrence, l'Etat défendeur s'est contenté d'alléguer n'avoir reçu le jugement entrepris qu'en date du 5 juin 2002. Cet allégué n'est pas contredit par les éléments du dossier 9.Vu ce qui précède, la Cour retiendra cette date comme date de réception.. Par conséquent, l'appel formé en date du 14 août 2002 l'aura été en temps utile. L'appel est ainsi recevable à la forme.

13. L'on observera encore ceci: quelle qu'ait été la réponse qu'on aurait pu apporter au point qui précède, une incompétence matérielle eût dû être soulevée d'office à n'importe quel stade de la procédure (Bertossa/Gaillard/Guyet/Schmidt, Commentaire de la loi sur la procédure civile genevoise, 1989, N.3 ad art.. 98 LPC). Une juridiction spécialisée tel que les Prud'hommes ou les Baux et Loyers ne deviennent pas compétentes à raison de la matière dans un cas de divorce ou de sécurité sociale parce qu'une partie aurait formé tardivement son appel.

b) Appellabilité immédiate

8 ) Dans sa lettre-instruction à l'Ambassade suisse à Koweït City du 16 mai 2002, le DFAE écrit à ce propos ceci: "Etat donné que ces actes sont destinés à un Etat étranger, la notification est réputée effectuée par la remise des actes au Ministère des affaires étrangères de l'Etat concerné (…). En revanche, un accusé de réception dûment daté et signé n'est en l'espèce pas nécessaire et ne devrait ainsi pas être mentionné dans la note au Ministère des affaires étrangères". 9 ) L'on aurait pu envisager une enquête auprès de l'Ambassade suisse. En l'absence d'un accusé de réception, l'on aurait obtenu, au mieux, la thèse d'un fonctionnaire (suisse) opposé à celle d'un fonctionnaire de l'Etat destinataire. Une telle enquête aurait en outre retardé inutilement la procédure.

Juridiction des prud’hommes Cause n° C/2737/2001 - 5 12 * COUR D’APPEL *

14. S'agissant d'un appel formé à l'encontre d'une décision du Tribunal rejetant une exception d'immunité de juridiction, il est de jurisprudence constante que ce type de jugement peut être déféré immédiatement – et nonobstant la teneur de l'art. 50 al. 1 LJP – à la Cour d'appel.

15. En effet, l'on ne saurait exiger d'un Etat étranger qui se prévaut de son immunité qu'il s'explique d'abord sur le fond, devant le Tribunal, avant de pouvoir déférer l'examen de l'exception soulevée à la Cour d'appel (cf. par analogie: ATF 124 III 382 cons. 4 a; Gloor, Employer States and Sovereign Immunity, op. cit., p. 30).

c) Non-comparution personnelle de l'Etat défendeur/appelant

16. L'Etat défendeur/appelant n'a pas comparu à l'audience de ce jour; il ne s'est pas fait représenter par un membre du personnel officiel de sa Mission permanente. Il s'est borné à se faire représenter par un avocat.

17. En principe, cette manière de faire n'est pas conforme aux arts. 12 et 66 de la loi sur la Juridiction des prud'hommes (LJP) qui exigent la comparution personnelle des parties.

18. Toutefois, à teneur de l'art. 13 al. 1, applicable également en appel (art. 66 LJP), le Président exceptionnellement autoriser une partie à se faire représenter par un avocat.

19. S'agissant d'affaires impliquant des Etats employeurs, la Juridiction des prud'hommes, dans une jurisprudence constante, a toujours admis que ce dernier puisse se faire représenter par un avocat, en tout cas durant la phase préliminaire consacrée à l'examen de son immunité de juridiction (CAPH, Gr. 12, 3. 11. 1994; CAPH, Gr. 9.12. 2. 1994; Gloor, op. cit., p. 29).

B. COMPETENCE MATERIELLE

20. La question de la compétence matérielle s'examine d'office.(cf. art. 50 al. 2 LJP; art. 98 LPC; Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zurich, 1979, p 80; Vogel/ Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, Berne, 2001, No. 103 p. 130).

21. Aux termes de l'art. 1 LJP, les tribunaux des prud'hommes connaissent des contestations entre employeurs et travailleurs découlant d'un contrat de travail au sens de l'art. 319 CO.

Juridiction des prud’hommes Cause n° C/2737/2001 - 5 13 * COUR D’APPEL *

a)

22. Ne sont pas du ressort de la Juridiction des prud'hommes de Genève les litiges découlant d'un rapport de service créé en vertu du droit administratif de la Confédération, du canton, d'un Etat étranger, ou d'une Organisation internationale (art. 1 al. 2 let. c LJP).

23. S'agissant de rapports de service noués avec un cocontractant étranger, la qualification de la nature du contrat intervient lege fori (cf. ATF 100 II 200 cons. 2; 119 II 66 = JdT 1994 I 112; Dutoit/Knoepler/Lalive, Répertoire de droit international privé suisse, Berne, 1982, vol. I, p. 19; Gamillscheg, Internationales Arbeitsrecht, Berlin-Tübingen, 1959, p. 53).

24. En l'espèce, le demandeur était en 1991 ressortissant égyptien, résidant en Suisse depuis 1979, au bénéfice d'une carte de légitimation DFAE. Il ne pouvait dès lors faire l'objet, sur territoire suisse, d'un acte de nomination selon le droit administratif koweïtien. Il paraît, en effet, difficilement concevable qu'un Etat étranger puisse, en dehors de son territoire, entrer en relation avec un tiers non-ressortissant, autrement que d'égal à égal (ATF 113 Ia 373 c. 2; 202 II 408 Razid c/ Irak; The Hague Sub-District Court, 1. 8. 1985, M. K. v. Turkey, in: NYBIL, 1988, p. 435; Embassy Interpreter Dismissal Case, Austria, Administrative Court, 19. 4. 1985, in: 77 International Legal Reports [ILR] 485).

25. L'Etat peut parfaitement se servir, dans l'accomplissement de sa mission de techniques de droit privé et confier, à des particuliers nationaux ou étrangers, par un contrat de travail au sens de l'art. 319 CO, des tâches les plus diverses (ATF 118 II 213; Rhinow, "Privatrechtliche Arbeitsverhältnisse in der öffentlichen Verwaltung", FS Vischer, Zurich, 1983, p. 429; Grisel, Traité de droit administratif, Neuchâtel, 1984, vol. I. p. 477; Vischer, Privatrechtliche Arbeitsverhältnisse bei staatlichen Organisationen, Thèse, Bâle, 1990, p. 142, art. 7 Règlement du service diplomatique et consulaire suisse, RS 191.1).

26. Nombreux sont les Etats, qui pour des raisons de souplesse dans la gestion du personnel, pratiquent le recrutement d'agents contractuels, en particulier dans les structures de la santé publique, de la coopération technique et du service diplomatique ou consulaire ("contractuels des ambassades/ consulats"; Cabanel/Gourdon, Fonction publique. Les contractuels, Paris, 1991, p. 24; Salmon, Manuel de droit diplomatique, Bruxelles, 1994, p. 73 – 74).

27. D'une façon générale, en matière internationale, le juge de l'Etat du for n'est pas lié, dans son appréciation, par la qualification "privée" ou "administrative" d'un contrat en droit interne de l'Etat étranger (Prof. Ali Mezghani, Droit international privé, Tunis, 1991, p. 375; Keller/ Siehr, Allgemeine Lehren des internationalen Privatrechts, Zurich, 1985, p. 395 et 588; ATF 119 II 66 = JdT 1992 I 112).

Juridiction des prud’hommes Cause n° C/2737/2001 - 5 14 * COUR D’APPEL *

28. En l'espèce, il apparaît que le demandeur n'a pas été nommé fonctionnaire ou employé statutaire (civil servant) en application du droit administratif koweïtien. Il a été visiblement engagé par acte privé (as contractor), à l'instar d'autres salariés locaux de la Mission permanente respectivement de la résidence privée de l'Ambassadeur. Il ne détenait pas un passeport de service et ne faisait pas partie du personnel de carrière de la Mission (cf. pour un précédent, TPH, Gr. 12, 3. 9. 1996, Bautista c/ Koweït, domestique, jugement sur immunité).

29. Dès lors, la juridiction des Prud'hommes est matériellement compétente pour connaître des prétentions découlant du contrat de travail.

b)

30. Ne sont pas du ressort de la Juridiction des prud'hommes les litiges ayant trait à la sécurité sociale suisse. Ce point paraît évident et n'a jamais fait l'objet d'une discussion.

31. Ainsi, le contentieux relatif à l'obligation d'affiliation à la sécurité sociale et à l'obligation de payer des cotisations sociales (AVS/AI/APG/AC/LPP), qu'il implique le travailleur ou l'employeur, ou les deux à la fois, relève de la compétence matérielle, au niveau cantonal, des assurances concernées (pour l'AVS: caisses de compensation), et, sur recours, du Tribunal cantonal des assurances (cf. art. 56 Loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales [LAPG] du 6 octobre 2000 (RO 2002 3371, entrée en vigueur le 1. 1. 2003), puis, sur nouveau recours et en dernière instance, du Tribunal fédéral des assurances (TFA) à Lucerne.

32. Déférant à la LAPG, le législateur genevois a inséré dans la loi sur l'organisation judiciaire (E. 2. 05) un art. 56 V qui précise que "le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l'art. 56 LAPG du 6 octobre 2000 qui sont a) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants du 20 décembre 1946 (….)". (cf. FAO, 22. 11. 2002).

33. En l'espèce, le demandeur a conclu à ce que l'Etat défendeur fût condamné à lui payer Fr. 22'156.70 à titre de cotisations AVS, AI, APG et AC. Il fonde cette prétention sur "l'obligation" – il entend par-là, apparemment, une obligation légale – de participer au paiement des cotisations sociales ( i. e. la part patronale).

34. Vu ce qui précède, la Juridiction des prud'hommes est manifestement incompétente ratione materiae pour connaître du bien-fondé de cette conclusion. De ce fait, elle sera déclarée irrecevable.

Juridiction des prud’hommes Cause n° C/2737/2001 - 5 15 * COUR D’APPEL *

35. Il est loisible au demandeur/intimé, s'il s'y estime fondé, de soumettre le point à la caisse cantonale genevoise de compensation, et de soutenir que l'Etat du Koweït était assujetti à l'AVS, et devait s'acquitter, vis-à-vis des employés locaux, de nationalité suisse, de sa Mission permanente à Genève, des cotisations sociales (retenir, à la source, la part salariée de ces cotisations, et les verser à la caisse de compensation, augmentées de la part patronale).

36. Si la caisse de compensation estime la démarche ("dénonciation") fondée, elle prendra les décisions adéquates à l'égard de l'Etat concerné et restituera probablement au salarié l'excédent de cotisations qu'il a dû payer en tant que salarié dont l'employeur n'est pas tenu de payer des cotisations (art. 6 LAVS). D'ailleurs, le travailleur qui peut démontrer avoir touché un salaire d'un employeur assujetti à l'AVS ne subit en principe aucun dommage du fait que ce dernier aurait omis de décompter et de cotiser (cf. art. 30 al. 2 LAVS; arts. 38 - 39 RAVS).

37. Toutefois, et la Cour le dit obiter, tout porte à penser que l'Etat défendeur, qui n'est pas lié à la Suisse par une convention de sécurité sociale 10, soit exempté, à teneur de la législation suisse, de l'obligation de s'affilier, en tant qu'employeur, à la sécurité sociale suisse pour ce qui est du personnel local, suisse ou tiers nationaux, de sa Mission permanente à Genève, et donc dispensé de payer des cotisations sociales (cf. arts 6 al. 1 et. 12 al. 3 LAVS, RS. 831. 10; art. 33 al. a RAVS, RS 831.101; DDP/DFAE, Note du 25. 10. 1976 in: ASDI, 1977 p. 219 ss; Käser, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2e éd, 1996, p. 251; Greber/Duc/Scartazzini, Commentaire des articles 1 à 6 de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS), Bâle, 1997, N. 10 – 20 ad art. 6 LAVS; ATF 120 V 405 = SZIER 1996 p. 625, Martinez; déjà ATFA, H 6/76 du 17. 11. 1976).

38. Cette exemption législative procède, du reste, de l'interprétation faite, par les autorités suisses, de l'art. 33 de la Convention de Vienne sur les relations

10 ) La plupart des conventions de sécurité sociales conclues par la Suisse (généralement avec les pays membres de l'OCDE) règlent explicitement le point soulevé: cf. art. 7 Convention CH- Irlande du 11. 12. 1997 (RS 0.831.109.441.11): "al. 1. Les ressortissants de l'un des Etats contractants envoyés comme membres d'une mission diplomatique ou d'un poste consulaire sur le territoire de l'autre Etat sont soumis à la législation du premier Etat"; al. 2: "Les ressortissants de l'un des Etats contractants qui sont engagés sur le territoire de l'autre au service d'une mission diplomatique ou d'un poste consulaire du premier Etat sont assurés selon la législation du second Etat (…)". al. 3 "Le paragraphe 2 est applicable par analogie a. aux ressortissants d'Etat tiers employés au service d'une mission diplomatique ou d'un poste consulaire de l'un des Etats contractants sur le territoire de l'autre; b. aux ressortissants de l'un des Etats contractants et aux ressortissants d'Etats tiers employés sur le territoire de l'autre Etat au service personnel de ressortissants du premier Etat visés aux paragraphes 1 et 2". Al. 4 "Lorsqu'une mission diplomatique ou un poste consulaire de l'un des Etats contractants emploie sur le territoire de l'autre Etat des personnes qui sont assurées selon la législation de cet Etat, la Représentation doit se conformer aux obligations que la législation dudit Etat impose d'une manière générale aux employeurs. La même règle est applicable par analogie aux ressortissants visés aux paragraphes 1 e 2 qui emploient de telles personnes à leur service personnel".

Juridiction des prud’hommes Cause n° C/2737/2001 - 5 16 * COUR D’APPEL *

diplomatiques du 18 avril 1961 ("CVRD", RS 0.191.01) qui distingue entre les membres de la Mission diplomatiques et les domestiques privés au service exclusif des agents diplomatiques (ATFA H 6/76 du 17. 11. 1976; ATF 120 V 405) 11.

39. Ainsi, en matière d'assurances sociales, les Chefs de Mission, les membres du personnel diplomatique, les membres du personnel administratif et technique (par le renvoi de l'art. 37 al. 2 CVRD), les membres du personnel de service (par le renvoi de l'art. 37 al. 3, dernière phrase CVRD) des Missions diplomatiques échappent au régime de sécurité sociale de l'Etat accréditaire (Perez, "Le régime des privilèges et immunités applicable aux Organisations internationales en Suisse et aux Délégations permanentes étrangères à Genève", in: Boisard/Chossudovsky, Multilateral Diplomacy, Dordrecht, 1998, p. 477) 12.

40. A la différence de certains pays voisins 13, la Suisse, hormis le cas des conventions de sécurité sociale, n'a pas prévu d'obligation, ni même de possibilité, pour les Etats accréditants de s'affilier en tant qu'employeurs et d'affilier le personnel de service, recruté sur place, de nationalité suisse ou tiers nationaux, à la sécurité sociale suisse (cf. ATFA H 6/76 du 17. 11. 1976; ATF 120 V 405; Note DFAE précitée, p. 223 rejetant le point de vue exprimé par Cahier, qui, dans son ouvrage [Le droit diplomatique contemporain, Genève, 1964, p. 302], préconise une application par analogie de l'art. 33 al. 3 CVRD 14 à la Mission elle-même, i. e. à l'Etat accréditant employeur de personnel de service recruté sur place, suisse ou tiers nationaux).

11 ) Art. 33 al. 1 CVRD: "Sous réserve des dispositions du paragraphe 3 du présent article (agent diplomatique comme employeur de domestiques privés) l'agent diplomatique est, pour ce qui est des services rendus à l'Etat accréditant, exempté des dispositions de sécurité sociale qui peuvent être en vigueur dans l'Etat accréditaire". 12 ) Cf. aussi ATF 110 V 145, Rastello & Permanent Delegation of EEC v. Caisse cantonale genevoise de compensation = 102 ILR 183, employée française, titulaire d'une carte de légitimation DFAE, non affiliable à la sécurité sociale suisse. 13 ) La pratique suisse correspond celle du Royaume-Uni (cf. Denza, Diplomatic Law, 2nd éd., Oxford, 1998, p. 291) mais diverge de celle de la France et de la Belgique pour qui les Missions diplomatiques et postes consulaires étrangers sont tenus d'affilier à la sécurité sociale locale les membres de leur personnel ayant la nationalité de l'Etat accréditaire (cf. Salmon, Manuel de droit diplomatique, Bruxelles, 1994, No. 492; AFDI 1978, p. 1149). La pratique allemande et américaine prévoient l'affiliation du personnel local des Missions diplomatiques, qu'il soit de nationalité de l'Etat accréditaire ou tiers national – avec dispense toutefois de l'Etat accréditant de payer des cotisations (Richtsteig,, Wiener Uebereinkommen über diplomatische und konsularische Beziehungen, Baden- Baden, 1994, N. 3 ad art. 33 CVRD; The American Law Institute, Restatement of the Law Third. Foreign Relations of the United States, vol. 1, St. Paul, Minn., 1987, N. 3 v ad § 461). 14 ) A teneur de l'art. 33 al. 3 CVRD, "l'agent diplomatique qui a à son service des personnes auxquelles l'exemption prévue au paragraphe 2 du présent article ne s'applique pas doit observer les obligations que les dispositions de sécurité sociale de l'Etat accréditaire imposent à l'employeur". C'est cette obligation du diplomate employeur que vise la mention figurant dans la Directive CD 4 du 1er avril 1987 et qu'invoque, à tort, le demandeur.

Juridiction des prud’hommes Cause n° C/2737/2001 - 5 17 * COUR D’APPEL *

d)

41. Au cas où la conclusion en paiement des cotisations sociales susvisées se fonderait sur un engagement contractuel (contrat, Règlement du personnel local) de l'Etat défendeur/appelant ("prétention ex contractu", force serait de retenir la compétence ratione materiae de la Juridiction des prud'hommes.

42. Il appartiendra donc au Tribunal d'examiner la présence ou non, dans le dossier, d'un engagement contractuel de l'Etat défendeur dans ce sens, et, s'il existe, d'en mesurer la portée (champ d'application personnel, temporel).

C. COMPETENCE TERRITORIALE

43. En matière de contrat de travail, l'examen de la compétence territoriale se fait d'office (art. 34 al. 1 de la loi fédérale sur les fors en matière civile, LFors, RS 272). Cet examen suppose, en l'espèce, que le juge détermine la présence ou l'absence d'un élément d'extranéité pertinent.

44. Le Tribunal a retenu, implicitement, l'existence d'un contrat de travail international – probablement en considérant le fait que l'Etat défendeur était "domicilié" à l'étranger.

45. Partant de là, il s'est référé à l'art. 115 de la loi fédérale sur le droit international privé (LDIP). Cette disposition offre aux parties à un contrat de travail le choix d'agir soit au for du défendeur, soit au for du lieu d'exploitation.

46. La Cour pour sa part considère que l'internationalité d'un contrat de travail ne procède pas tant de la domiciliation à l'étranger de l'une des parties, mais du flux transfrontière soit de la force de travail, soit des ordres patronaux.

47. Ainsi, un employé subalterne, recruté sur place, d'une succursale d'une banque étrangère, et travaillant dans cette succursale, n'est probablement pas partie à un contrat de travail international – mais partie à un contrat de travail interne à la Suisse ("Binnenarbeitsverhältnis"). Par conséquent, l'on ne saurait le priver, par des clauses d'élection de for (art. 5 LDIP) ou d'élection de droit (art. 13 LDIP) des normes de protection prévues par le droit du travail suisse (for, règles impératives)

48. Il en va de même du membre du personnel de service, recruté sur place, d'une Mission diplomatique ou permanente: ce salarié reçoit ses instructions du Chef de poste, et non pas de l'étranger. Il est partie à un contrat de travail interne.

Juridiction des prud’hommes Cause n° C/2737/2001 - 5 18 * COUR D’APPEL *

49. A teneur de l'art. 24 LFors, le travailleur peut agir au for du domicile ou du siège du défendeur, ou au for où il accomplit (ou a accompli) habituellement son travail. Il ne peut renoncer à l'avance à ce choix (art. 21 al. 1 let. d LFors).

50. Le travailleur peut en outre agir, au for de l'établissement ou de la succursale pour lequel le travailleur a déployé son activité (ATF 4C.219/2002 du 4. 9. 2002 in: www.bger.ch.)

51. Par conséquent, la Juridiction des prud'hommes de Genève est territorialement compétente pour connaître du présent litige. A supposer que l'on retienne néanmoins un contrat de travail international, sa compétence internationale et locale découlerait de l'art. 115 LDIP (CAPH, Gr. XII, 11. 11. 1993, Maher c/ Arabie Séoudite).

52. Reste à examiner le bien-fondé de l'exception d'immunité de juridiction soulevée. par l'Etat défendeur/appelant.

D) IMMUNITE DE JURIDICTION

a) L'immunité de juridiction est-elle absolue ?

53. Il n'y a pas de règle de droit international imposant à l'Etat du for l'obligation d'accorder à un Etat étranger une immunité de juridiction absolue (cf. Bundesverfassungsgericht allemand, arrêt du 30 avril 1963 in: BVerfGE vol. 16, p. 27 ss et p. 61 = trad. anglaise in: 45 ILR 57 ss).

54. Le Tribunal fédéral suisse s'est rallié, pour sa part, et depuis fort longtemps, à la conception restrictive de l'immunité de juridiction des Etats (cf. ATF 44 I 49; 56 I 237; 82 I 75; 86 I 23 Dame X c. République Arabie Unie; 104 Ia 367; 106 Ia 147; 110 Ia 43; 110 II 255; SJ 1986 33; 112 Ia 148; 113 Ia 172; 102 II 400; 120 II 408; 124 II 382; ATF 4C.250/2000 du 23. 11. 2000, SGS c/ Pakistan in: www.bger.ch).

55. Selon la jurisprudence, le principe de l'immunité de juridiction des Etats étrangers n'est pas une règle absolue et d'une portée générale. Il faut au contraire faire une distinction suivant que l'Etat étranger agit en vertu de sa souveraineté (iure imperii) ou comme titulaire d'un droit privé (iure gestionis). C'est dans le premier cas seulement qu'il peut invoquer le principe de l'immunité de juridiction. Dans le second, en revanche, il peut être assigné devant les tribunaux suisses et faire, dans ce pays, sous certaines conditions, l'objet de mesures d'exécution forcé (p. ex. séquestre, saisie, etc.; cf. ASDI, 1988, p. 213).

Juridiction des prud’hommes Cause n° C/2737/2001 - 5 19 * COUR D’APPEL *

56. Or, à l'exception notable de la Chine et de quelques pays du Tiers monde, tous les Etats, notamment ceux appartenant à l'OCDE, mais également des pays de droit musulman (Egypte, Liban, Pakistan, Tunisie) se sont ralliés, depuis 1945, à la théorie restrictive de l'immunité de juridiction (cf. Quereshi v. URSS, Pakistan, Supreme Court, 8. 7. 1981 in: 64 ILR 585; Harbhajan Sing Dhalla v. Algeria, India, Supreme Court, 5. 11. 1986, in: 92 ILR 532; Prof. Gamal Moursi Badr, State Immunity, Nijhoff, The Hague, 1984, passim; Tyan, Précis de droit internaitonal privé, Beyrouth, 1966, p. 434; Schreuer, State Immunity: some recent developments, Cambridge, 1988, passim; Rao, "Jurisdictional Immunities of Foreign States, some aspects" in: 23 Indian J. Int. Law, 1983, 589 ss; Prof. Mohand Issad, Droit international privé, Alger, Office des Publications Universitaires, 1986, vol. II, p.43).

57. Selon le Prof. Imam, Délégué koweïtien auprès de la Sixième Commission de l'Assemblée Générale de l'ONU, l'ETAT E______ adhère à la théorie restrictive de l'immunité de juridiction (déclaration faite en date du 21. 11. 1980, Doc. A/C.35/SR.58, p. 2).

58. Toutefois, dans les faits, il semble que l'ETAT E______ se prévale systématiquement de son immunité de juridiction quelle que soit la nature du litige (Madrid, Tribunal Supremo, 8. 11. 1979, Maria T. [secrétaire] v. Embajada de (...), in: Annuario de Derecho Internaconal, vol. V/2, 1979-1981 p. 716; The Hague, Sub-District Court, 31. 8. 1988, M. F. [chauffeur éthiopien] v. (...) Embassy in: NYBIL, 1991, .385; France, Court of Cassation, 12. 6. 1990, Parrott [journaliste ] v. (...) News Agency, in: 113 ILR 457; US Court of Appeals, District of Columbia Circuit, 20. 1. 1995, Janini vs. (...) University, in: 107 ILR 367; England, Court of Appeal, 12. 3. 1996, Al-Adsani v. Government of (...) [alleged torture] 15 , in: 107 ILR 536; Genève, TPH, Gr. XII, 3. 9. 1996, Bautista [domestique philippine] v. Etat du (…); Canberra, Industrial Relations Court of Australia, 23. 5. 1997, Robinson [gardener] v. (...) Liaison Office).

59. Lorsqu'il s'agit d'opérer la distinction entre actes accomplis iure imperii et actes accomplis iure gestionis, le juge doit se fonder non sur leur but, mais sur leur nature; il doit examiner si, à cet égard, l'acte ou l'activité relève de la puissance publique ou s'il est semblable à celui ou celle que tout particulier pourrait accomplir (cf. ATF 86 I 29; 104 Ia 374; 110 II 255; ATF 4C.250/2000 du 23. 11. 2000, cons. 2 b); Seidl-Hohenveldern, "Neue Entwicklungen im Recht der Staatenimmunität", in: FS Beitzke, Berlin, 1979, p. 1090).

15 ) A noter que, dans cette affaire, la Cour Européenne des Droits de l'Homme a considéré que le refus, par l'Etat du for, de lever l'immunité de juridiction de l'Etat défendeur ne constituait pas une violation de l'art. 6 al. 1 CEDH, cette norme cède le pas devant les règles immunitaires du droit des gens (cf. ECHR, 21. 11. 2001 in: (2002) 34 European Human Rights Reports [E.H.R.R.] 11 p. 273).

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60. La qualification juridique d'un acte ou d'une activité, leur classification dans la catégorie des actes de gestion ou dans la catégorie des actes de puissance publique, ainsi que l'appréciation de leur nature, interviennent lege fori (BVerGE, vol. 46, 342 = NJW, 1978, 485; Bundesarbeitsgericht [BAG], 3. 7. 1996 in: Der Betrieb, 1997, p. 1087, X. v. Argentina; Badr, op. cit. p. 64; Esser, Klagen gegen ausländische Staaten, Bern, 1990, p. 5; Pingel, Les immunités des Etats en droit international, Bruxelles, Bruylant, 1998, p. 279; Cosnard, La soumission des Etats aux tribunaux internes, Paris, Pédone, 1996, p. 342; Kren Kostkiewicz, Staatenimmunität im Erkenntnis und im Vollstrekcungs-verfahren nach schweizerischem Recht, Berne, 1998, p. 320).

b) En matière de rapports de travail

61. La conclusion et l'exécution d'un contrat de travail, par l'Etat étranger, sur le territoire de l'Etat du for, sont généralement considérées comme acte ou activité accomplis iure gestionis (cf. art. 5 Convention européenne sur l'immunité des Etats 1972 = RS. 0.273.1; art. 11 Projet de Convention sur les immunités juridictionnelle des Etats et de leurs biens, in: Annuaire de la Commission du Droit international [ACDI], 1991, vol. II, Deuxième Partie, p. 42; Sbolci, Controversie di lavoro con stati stranieri e diritto internazionale, Milano, 1987, p. 179; Fox, "Employment contrats as an exception to State Immunity" in: 66 BYBIL, 1995, p. 1 ss; Garnett, "State immunity in employment matters", in: 46 ICLQ, 1997, p. 81 ss).

62. La teneur de l'art. 5 de la Convention européenne sur l'immunité des Etats 16 est à cet égard instructif:

"al. 1. Un Etat Contractant ne peut invoquer l'immunité de juridiction devant un tribunal d'un autre Etat Contractant si la procédure a trait à un contrat de travail conclu entre l'Etat et une personne physique, lorsque le travail doit être accompli sur le territoire de l'Etat du for.

al. 2. Le paragraphe 1 ne s'applique pas: a) lorsque la personne physique a la nationalité de l'Etat employeur au moment de l'introduction de l'instance; b) lorsqu'au moment de la conclusion du contrat, elle n'avait pas la nationalité de l'Etat du for, ni n'avait sa résidence habituelle sur le territoire de cet Etat c) (…). 63. L'art. 11 du Projet CDI 1991 s'en inspire. Il a la teneur suivante:

16 ) Cette convention n'a été ratifiée, à ce jour, que par l'Allemagne, l'Autriche, la Belgique, Chypre, la Grande-Bretagne, le Luxembourg, les Pays-Bas et par la Suisse (cr. RS. 271.1 p. 16).

Juridiction des prud’hommes Cause n° C/2737/2001 - 5 21 * COUR D’APPEL *

"al. 1. A moins que les Etats concernés n'en conviennent autrement, un Etat ne peut invoquer l'immunité de juridiction devant un tribunal d'un autre Etat, compétent en l'espèce, dans une procédure se rapportant à un contrat de travail entre l'Etat et une personne physique pour un travail accompli ou devant être accompli, en totalité ou en partie, sur le territoire de cet Etat.

al. 2. Le paragraphe 1 ne s'applique pas: a) si l'employé a été engagé pour s'acquitter de fonctions étroitement liées à l'exercice de la puissance publique"; b) si l'action a pour objet l'engagement, le renouvellement de l'engagement ou la réintégration d'un candidat; c) si l'employé n'était ni ressortissant ni résident habituel de l'Etat du for au moment où le contrat de travail a été conclu; d) si l'employé est ressortissant de l'Etat employeur au moment où l'action est engagée" e) (…).

64. Dans son commentaire relatif à l'art. 11 de son Projet de convention, la Commission du droit international considère que la règle de l'immunité s'applique dans le cas de l'engagement de salariés occupant, dans la Mission diplomatique, un certain rang, dont les fonctions sont associées ou étroitement liées à l'exercice de la puissance publique de l'Etat accréditant. Elle donne comme exemple les bibliothécaires d'un service d'information, les agents du chiffre, les agents des services de sécurité, les interprètes, les traducteurs (ACDI, 1991, vol. II, Deuxième Partie, p. 44).

65. La Commission du droit international y cite également, à titre d'exemple, la pratique de la juridiction des Prud'hommes de Genève en la matière (ibid., p. 44).

66. L'art. 11 du Projet CDI a trouvé l'approbation de la majorité des pays membres de la Sixième Commission de l'Assemblée Générale de l'ONU; le texte est également soutenu par la Suisse (cf. Réponse du Gouvernement suisse à la CDI, in: ACDI, 1988, vol. II, Première partie, p. 98 = ASDI, 1988, p. 212 ss).

67. La rédaction du projet a d'ailleurs été influencée par les suggestions de l'Egypte (A/C.6/39/SR.42, p. 28) et du Qatar (A/C.6/39/SR 34 p. 15) pour qui l'Etat du for a un intérêt légitime d'obtenir que l'Etat accréditant, employeur de personnel local, respecte le droit du travail local.

b) Rapports de travail impliquant des Missions diplomatiques

68. L'ETAT E______ s'est opposé, avec une vigueur toute particulière, à ce que la théorie restrictive de l'immunité déborde sur-le-champ des litiges de travail l'opposant au personnel local de ses Missions diplomatiques. Il a toujours

Juridiction des prud’hommes Cause n° C/2737/2001 - 5 22 * COUR D’APPEL *

invoqué son immunité de juridiction affirmant que ces litiges n'étaient pas du ressort des tribunaux de l'Etat accréditaire (cf. affaires cités sous § 56: Maria T. (Madrid); M F. (La Haye); Bautista (Genève 17 ) et Robinson (Canberra).

69. Dans le cas d'espèce, l'Etat appelant se réfère longuement à la Convention européenne sur l'immunité des Etats de 1972 (CEIE), à laquelle il n'est pas partie. Il soutient cependant que cette convention reflète les tendances modernes du droit international en la matière.

70. C'est affirmation est peut-être exacte en ce qui concerne l'art. 5 al. 1, mais pas des autres alinéas de cet article (cf. Cour du travail de Bruxelles, 22. 9. 1992, Queiroz c/ Portugal, in: 179 Pasicrisie belge 1992, II, p. 179; Austria, Supreme Court, 14. 6. 1989, French Consular Empoylee Case, 86 ILR 583; BAG, 23. 11. 2000, X c/ United States, in: Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht [NZA] 2001 p. 683; ATF 120 II 400 cons. 2 d; Mostafa c/ Egypte, nuançant un propos émis dans ATF 110 II 255 Calopristi c/ Inde).

71. Il est vrai que lors de la rédaction de l'art. 5 CEIE, les experts ne semblent pas avoir envisagé le cas d'employés recrutés sur place de Missions diplomatiques et de postes consulaires.(Conseil de l'Europe, Rapports explicatifs concernant la Convention européenne sur l'immunité des Etats, Strasbourg, 1972, p. 15).

72. En effet, en lisant l'art. 32 CEIE 18 on pourrait soutenir que les rédacteurs de la Convention aient voulu écarter les litiges de travail impliquant les Missions diplomatiques du régime général de l'art. 5 (ainsi: ArbG Köln, 16. 12. 1998, X c. Etat européen 19 , in: IPRsrp. 1998 No. 136 p. 243; Seidl-Hohenveldern, "Staatenimmunität gegenüber Dienstnehmerklagen von Botschaftspersonal", in; IPRax 1993 p. 190; Salmon, Manuel de droit diplomatique, Bruxelles, Bruylant, 1994, No. 375 p. 272; Krafft, "La Convention européenne sur l'immunité des Etats" in: ASDI, 1975, p. 26; point de vue adopté par le législateur britannique, cf. art. 4 et art. 16 al. 1 let. a State Immunity Act 1978)20.

17 ) Ce jugement n'a pas fait l'objet d'appel – les parties ayant trouvé un règlement extra-judiciaire à leur litige. 18 ) Art. 32 CEIE: "Aucune disposition de la présente Convention ne porte atteinte aux privilèges et immunités relatifs à l'exercice des fonctions des Missions diplomatiques et des postes consulaires, ainsi que des personnes qui y sont attachées". 19 ) Il s'agit d'un Etat européen ayant ratifié, à l'instar de la RFA, la CEIE de 1972. 20 ) L'art. 4 StIA (employment contracts) correspond à l'art. 5 CEIA. L'art. 16 al. 1 let. a StIA oppose à la règle de la non-immunité la précision suivante: "Section 4 above does not apply to proceedings concerning the employment of members of a diplomatic mission or of a consular post". Le Portugal et l'Irlande suivent la ligne britannique, mais cela sans y être contraints par une législation interne (Portugal, Supreme Court, 11. 5. 1984, Brazilian Embassy Employee Case [employé administratif], in: 116 ILR 625; Portugal, High Court of Lisbon, 4. 5. 1994, Ramos v. USA, employée administrative, 116 ILR 634; Ireland, Supreme Court, 12. 3. 1992, Burke vs. Canada, chauffeur recruté sur place, in: 95 ILR 467).

Juridiction des prud’hommes Cause n° C/2737/2001 - 5 23 * COUR D’APPEL *

73. Or, à vrai dire, l'art. 32 CEIE n'interdit pas aux Etats membres d'exercer leur juridiction dans les litiges de travail impliquant le personnel subalterne, recruté sur place, des Missions diplomatiques (ATF 110 II 255 = 82 ILR 352; Cour du travail de Bruxelles, 22. 9. 1992, Queiroz c/ Portugal, in: 179 Pasicrisie belge 1992, II, p. 99 ss; Austria, Supreme Court, 14. 6. 1989, 86 ILR 584; Italie, Cour de cassation, 28. 11. 1991, Quattri v. Norwegian Embassy, 114 ILR 525, 529; Sbolci, op. cit., p. 256; Fox, op. cit. p. 139).

d) Pratique suisse 74. De l'avis du Tribunal fédéral, les tribunaux de l'Etat accréditaire sont compétents pour connaître des différents opposant un membre du personnel subalterne, recruté sur place, d'une Représentation diplomatique, permanente ou consulaire à l'Etat accréditant ou à l'Etat d'envoi. Ce dernier ne s'en trouve nullement gêné dans l'accomplissement de ses tâches (ATF 110 II 255 c. 4 all. = 82 ILR 13, 19, Calopristi c/ Inde (employé de bureau) = cité par le Rapport de la CDI, 1991, op. cit. p. 43; ATF 120 II 400, 16. 11. 1994, Mostafa c/ Egyptien (chauffeur égyptien) c/ Egypte, trad. anglaise in: 116 ILR 656; ATF 120 II 408, 13. 12. 1994, Razid (interprète marocain) c/ Irak, trad. anglaise in: 116 ILR 664; ATF, rr, 16. 5. 1997, Andara (domestique vénézuélienne) c/ Venezuela, in: JAR 1998, p.298; ATF, 4P.227/2001, du 22. 11. 2001, Ruiz (employé administratif, chilien) c/ Nicaragua, in: www.bger.ch; cf. aussi TPH GE, 16. 4. 1987, Landano v. USA, téléphoniste, in: JAR 1988 425 = 116 ILR 636).

75. La Juridiction des prud'hommes de Genève – qui traite de la majorité des litiges de ce type en Suisse 21 - a toujours appliqué le critère de la nature de l'activité déployée (et des fonctions exercées) par le demandeur pour décider de l'octroi ou du refus de l'immunité de juridiction (Gloor, "Immunité de juridiction et contrat de travail", SJ 1995, p. 649 ss; id., Employer States and Sovereign Immunity, Geneva, 1999, op. cit., passim).

76. En droit suisse, les contrats de travail conclu entre la Suisse (par le biais de ses Missions diplomatiques ou postes consulaires à l'étranger) et le personnel recruté sur place rentrent clairement dans la catégorie des actes juridiques de droit privé (cf. art. 7 Règlement du service diplomatique et consulaire suisse, RS 191.1). S'agissant de litiges issus de tels rapports de travail, la Suisse accepte en principe d'être citée en justice devant les tribunaux de l'Etat accréditaire).

21 ) Les Mission permanentes établies à Genève sont accréditées après de l'ONU et des autres Organisations internationales. Les ambassades accréditées auprès du Gouvernement suisse à Berne – par souci de préserver la qualité des liens bilatéraux – préfèrent régler ces différends à l'amiable.

Juridiction des prud’hommes Cause n° C/2737/2001 - 5 24 * COUR D’APPEL *

e) Pratique étrangère

77. Un nombre croissant de Cours d'instance et suprêmes d'Etats étrangers rejettent à présent l'exception d'immunité de juridiction soulevée par les Etats accréditants, dans les litiges de travail les opposant à des membres du personnel subalterne de leurs Représentations diplomatiques et consulaires, recrutés dans l'Etat du for. L'immunité n'est maintenue que lorsque les conclusions, ou l'instruction qu'elles nécessitent, équivalent à une ingérence dans la gestion du personnel de la Mission (ne impediatur legatio). Des conclusions purement pécuniaires, ne nécessitant aucun acte d'instruction particulier justifient le rejet de l'exception d'immunité de juridiction.

78. L'on se référera notamment aux jurisprudences citées ci-après:

• Autriche, Supreme Court, 14. 6. 1989, Dame X. vs. France, in: 86 ILR 583, responsable français, recrutée sur place, de la section des visas du Consulat de France à Innsbruck = 120 Clunet 1993 p. 387). • Espagne, Supreme Court, 1. 12. 1986, Diana v. Republic of South Africa, in: 86 ILR 512, secrétaire bilingue à l'Ambassade sud-africaine à Madrid: • Pays-Bas, Supreme Court, 22. 12. 1989, Van der Hulst v. United States, in: 94 ILR 173, secrétaire à l'Ambassade des Etats-Unis à La Haye; recruté surplace; • Canada, Supreme Court, 21. 5. 1992, The Public Service Alliance v. United States, in: 94 ILR 264, 281; employés locaux représentés par leur syndicat; • Etats-Unis, US Court of Appeals, 7th Circuit, 8. 12. 1987, Segni v. Commercial Office of Spain, in 98 ILR 55, employé commercial; recruté sur place: • Etats-Unis, US Court of Appeals, 9th Circuit, 9. 8. 1996, Mrs. Holden v. Canadian Consulate, San Francisco: employé commercial, recruté sur place, in: 92 F. 3d 918; • Italie, Cour de Cassation, 15. 5. 1989,Toglia v. United Kingdom, in: 101 ILR 380, secrétaire au Consulat britannique à Naples; • Italie, Cour de Cassation, 28. 11. 1991, Quattri v. Norwegian Embassy, in: 114 ILR 325; secrétaire à l'Ambassade. • Grèce, Supreme Court, Case No. 1398/86, No. V 1987; X. v. State Y., in: Revue hellénique de droit international, 1989-1990, p. 389, employé local d'une Ambassade étrangère; • Argentine, Supreme Court, 22. 12. 1994, Manauta v. Russian Federation, in: La Ley, 1995 – D – p. 208; employé administratif local du Bureau de presse; aussi publié in: Clunet, 1996, p. 413; • Brésil, Supreme Court, 31. 5. 1989, Genny de Oliveira v. GDR; in: Revue internationale du Travail (OIT), 1992, p. 336; employé administratif auprès de la Mission commerciale de la RDA; • Allemagne, Bundesarbeitsgericht, 20. 11. 1997, X. v. USA, technicien d'ascenseurs à l'Ambassade, recruté sur place, in: BAGE 87, p.144;

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• Belgique, Cour du travail de Bruxelles, 22. 9. 1992, Queiroz v. Portugal, in: 179 Pasicrisie belge, 1992, II, p. 104; professeur de langue à l'Ambassade, ressortissant portugais recruté sur place;

79. La Cour de cassation française, après avoir accueilli jusqu'à une date récente, l'exception d'immunité des Etats employeurs dans ce type de litiges, vient de procéder à un changement de jurisprudence. Elle considère désormais que la justice de l'Etat accréditaire doit recevoir les demandes émanant du personnel subalterne des Missions diplomatiques et postes consulaires.

• France, Cour de cassation, 2. 4. 1996, Coco v. Argentine; adjoint au service de presse à l'Ambassade, in: Recueil Dalloz Sirey, 1996, I. %. P. 117 = 113 ILR 691; • France, Cour de cassation, 11. 2. 1997, Saignie v. Japon, concierge à l'Ambassade, in: 86 RCDIP, 1997, p. 322 avec note d'approbation de Muir Watt • France, Cour de cassation, 10. 11. 1998, Barrandon v. United States of America, assistante médicale à l'Ambassade, recrutée sur place; Recueil Dalloz Sirey, 1999, Jurisprudence, p. 157 = 116 ILR 624.

f) L'exception tirée de l'ATF 120 V 405 cum art. 5 al. 2 let. b CEIE ("résidence habituelle/"résidence permanente"

a. 80. L'Etat défendeur invoque en appel un moyen non mentionné dans son écriture "incident d'incompétence" de première instance.

81. Il conclut, dans un premier temps, à l'application de la Convention européenne sur l'immunité des Etats (CEIE) de 1972, et notamment de son art. 5 al. 1 et al. 2. A son avis, les principes y dégagés sont d'une valeur générale et devraient également profiter à des Etats non signataires – et ce pour éviter une "discrimination".

82. L'art. 5 al. 2 let. b CEIE dispose qu'en matière de contrat de travail l'immunité de l'Etat employeur est exceptionnellement maintenue lorsque l'employé n'avait pas la nationalité de l'Etat du for, ni n'avait sa résidence habituelle sur le territoire de cet Etat.

83. L'Etat appelant se réfère ensuite à l'arrêt du Tribunal fédéral des assurances du 19 décembre 1994 re Martinez (ex-chauffeur espagnol de la Mission permanente de Côte-d'Ivoire) c/Caisse cantonale genevoise de compensation (ATF 120 V 405 = SZIER/RSDIE 1996 625).

Juridiction des prud’hommes Cause n° C/2737/2001 - 5 26 * COUR D’APPEL *

84. Dans cet arrêt, la Haute Cour de Lucerne a écarté la demande d'affiliation rétroactive – en tant qu'employée dont l'employeur est dispensé de payer des cotisations sociales – du chauffeur espagnol au motif qu'au moment des faits il était au bénéfice d'une carte de légitimation DFAE "E", et, n'avait, de ce fait, à la différence des ressortissants suisses ou titulaire d'un permis "B" ou "C" pas de "résidence permanente" en Suisse, et par conséquent, n'était pas assujetti à la sécurité sociale suisse.

85. Le Tribunal fédéral des assurances y précise encore – toujours dans l'examen de l'assujettissement ou non à la sécurité sociale suisse d'un membre de service d'une Mission diplomatique, recruté sur place - que la condition de la résidence permanente d'un agent doit exister au moment son recrutement.

86. L'Etat appelant transpose cette analyse du Tribunal fédéral des assurances dans le cas d'espèce et parvient, logiquement, à la subsomption suivante: l'intimé, au moment de son recrutement était tiers national et bénéficiait d'emblée d'une carte de légitimation DFAE "E". Il n'avait donc pas de résidence permanente en Suisse au moment du recrutement.. Ergo, le juge suisse doit recevoir l'exception d1'immunité de juridiction soulevée, en application de l'art. 5 al. 2 let. b CEIE.

b.

87. Le moyen soulevé est intéressant et mérite considération, mais il est sans fondement.

88. Primo, il n'existe pas de définition, en droit international public, de la notion "résidence permanente" ou "résidence habituelle". Les critères y afférents divergent d'un pays à l'autre, voire d'une branche du droit à l'autre.

89. Le Tribunal fédéral des assurances admet lui-même que la notion de "résidence permanente" au sens de la Convention de Vienne sur les relations diplomatiques 22 n'est définie nulle part (ATF 120 V 405, 410; cf. aussi, dans le même sens: Denza, op. cit., p. 343 ad art. 38 CVRD).

90. L'acception fort restrictive du terme par le Tribunal fédéral des assurances se s'explique par les particularités du régime fiscal et de sécurité sociale suisse, qui utilisent, comme critère de rattachement, la situation administrative (droit des étrangers, régime des cartes de légitimation) de la personne considérée.

91. En droit civil – et la juridiction des Prud'hommes relève de la branche du droit civil – il convient de s'en tenir à la définition générale qu'en donne l'art. 23 CC. Le domicile (ou la résidence permanente) d'une personne physique est au lieu où elle réside avec l'intention de s'y établir. Cette définition comporte

22 ) Le terme est employé à l'art. 33 CVRD consacré aux conditions d'exemption des membres de la Mission diplomatique (par envoi de l'art. 37 al. 3 CVRD).

Juridiction des prud’hommes Cause n° C/2737/2001 - 5 27 * COUR D’APPEL *

deux critères cumulatifs: un critère objectif (résider), et un critère subjectif (la volonté de s'établir).

92. Pour savoir si une personne réside dans un lieu avec l'intention de s'y établir il convient de s'en tenir aux éléments reconnaissables pour des tiers, éléments qui permettent de déduire qu'elle a cette intention (ATF 97 II 1 = JdT 1972 I 348).

93. Doctrine et jurisprudence suisses admettent, soit explicitement, soit implicitement, qu'un titulaire d'une carte de légitimation ait – du point de vue du droit civil - son domicile (ou sa résidence permanente) à l'endroit où il réside avec l'intention de s'y établir: il peut s'y marier et fonder une famille, y divorcer, succéder, acheter et vendre, agir et défendre en justice (cf. Dominicé, "La détermination du domicile des fonctionnaires internationaux",in: Mémoires publiés par la Faculté de droit de Genève, 3ème Journée juridique, Genève, 1964, p.101 ss).

94. D'une façon générale, l'agent diplomatique – ainsi que les autres membres de la Mission diplomatiques – sont, sans préjudice de leurs privilèges et immunités, concernés par les lois et règlements de l'Etat accréditaire (art. 41 CVRD). Par conséquent, ils le sont également pour ce qui est de l'art. 23 CC; Dominicé, op. cit., p. 114) 23.

95. Secundo, et à supposer, arguendo, que la Convention européenne sur l'immunité des Etats soit applicable en l'espèce ou reflète les tendances modernes du droit international public: rien ne permettrait de soutenir que la notion de "résidence habituelle" au sens de l'art. 5 al. 2 let. b CEIE comporte l'exigence de l'affiliation, ou de l'affiliabilité, du travailleur recruté sur place, à la sécurité sociale de l'Etat du for.

96. De toutes les jurisprudences étrangères examinées, une seule et unique semble partager ce point de vue (District Court of The Hague 24, 4. 2. 1998, Arias v. Venezuela, secrétaire à l'Ambassade du Venezuela; ressortissante argentine au moment de son recrutement, elle a acquis la nationalité néerlandaise quelques années plus tard, in: NYBIL 2000 p. 262).

97. Or, lors des travaux préparatoires pour le Projet CDI de 1991, l'idée d'inclure à l'art. 11 let. a une condition supplémentaire, à savoir l'affiliation de l'employé à la sécurité sociale de l'Etat défendeur, a été émise 25. Elle a été

23 ) Il est notoire que le diplomate ou fonctionnaire international, bien que titulaire d'une carte de légitimation, peut acquérir un immeuble en Suisse – la Lex Friedrich (LFAIE, RS 211.412.41) prévoyant un régime d'autorisation. – à condition d'avoir séjourné pour une durée ininterrompue de 10 ans au moins (Perez, op. cit. p. 479 ss). 24 ) Il s'agit d'une juridiction d'appel. La troisième et dernière instance, le Hoge Rad, ne semble pas avoir été saisie dans cette affaire. 25 ) Cf. Rapport de la CDI à l'AG de l'ONU sur sa 36ème session, ACDI, 1984, vol. II, Deuxième partie, p. 65).

Juridiction des prud’hommes Cause n° C/2737/2001 - 5 28 * COUR D’APPEL *

finalement écartée, étant donné que les Etats n'ont pas tous des régimes de sécurité sociale au sens strict du terme et que certains Etats étrangers peuvent préférer que leurs employés ne soient pas couverts par le régime de sécurité sociale de l'Etat du for. En outre, certains régimes de sécurité sociale – dont celui de la Suisse – ne couvrent pas les membres du personnel de service tiers nationaux, fussent-ils recrutés sur place, des Missions diplomatiques (cf. ACDI, 1991, vol. II, Deuxième Partie, p. 44) 26.

98. Tertio, dans toutes les affaires "immunité de juridiction et contrat de travail" qu'ait connus le Tribunal fédéral, l'employé, recruté sur place, était, au moment de son engagement, tiers national, titulaire d'une carte de légitimation, et, à ce titre, non affiliable à la sécurité sociale (cf. ATF 110 II 255; 120 II 400; 120 II 408; ATF, rr, 16. 5. 1997, Andara v. Venezuela, in: JAR 1998 p. 298; ATF 4P.227/2001 du 22. 11. 2001 in: www.bger.ch).

99. Ce nonobstant, le Tribunal fédéral a rejeté l'exception d'immunité de juridiction soulevée par les Etats défendeurs.

100. Quarto, les circonstances du cas d'espèce démontrent à l'envi que le demandeur/intimé avait déjà pris racine en Suisse en 1991, au moment de son engagement par l'Etat défendeur. Il habite à Genève avec son épouse depuis 1979. Ses enfants ont grandi en Suisse et ont été scolarisés dans ce pays. La volonté de rester définitivement en Suisse s'est enfin manifestée, par la sollicitation, en 1995, et l'obtention, début 1996, de la nationalité suisse.

101. Le cas d'espèce correspond largement à celui jugé par le Tribunal fédéral dans le cas Mostafa c/ Egypte (ATF 120 II 400). Une situation identique appelle une solution identique. Cette règle s'impose également au juge. Y déroger serait verser dans l'arbitraire. Or, toute personne a droit d'être traitée sans arbitraire (art. 9 Cst. féd).

g) Licenciement abusif

102. Le Tribunal a conclu à l'irrecevabilité de la conclusion en paiement d'une pénalité pour licenciement abusif.

103. Les motifs qu'il a indiqués à l'appui de cette décision sont conformes à la doctrine et à la jurisprudence suisses et étrangères (cf. CAPH, Gr. IX, 23. 6. 1998, Scudamore c/ Malte, avec renvois; et recentissime: Bundesarbeitsgericht [BAG], 23. 11. 2000, cons. 2 b, X v. USA, in: Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht [NZA], 2001, p. 683). Ces motifs correspondent également aux conclusions du Gouvernement suisse en la matière (cf. lettre de la Mission

26 ) Cf. entre autres, les observations faites, lors de la procédure de consultation, par l'Australie (ACDI, 1988, vol. II, Première partie, p. 57); la France (p. 69), le Qatar.(p. 77).

Juridiction des prud’hommes Cause n° C/2737/2001 - 5 29 * COUR D’APPEL *

permanente de la Suisse à la Mission permanente de l'Etat E____ du 29 mars 2001 = liasse 5, pièce 9 déf).

104. Le demandeur et intimé n'a pas fait appel ou appel incident sur ce point. Il n'y a pas lieu, par conséquent, d'y revenir.

F) "IMMUNITE SOCIALE" ?

105. S'agissant des conclusions en paiement, en vertu d'une obligation légale, des cotisations sociales (part patronale), la Cour a retenu son incompétence matérielle.

106. Par conséquent, il appartiendra à la juridiction matériellement compétente de décider si l'Etat défendeur bénéficie ou ne bénéficie pas, à cet égard, de "l'immunité sociale", ou plus précisément, de "l'exemption législative" (immunity to prescribe).

107. Au cas toutefois où le Tribunal conclurait qu'à teneur du dossier et des explications données, le demandeur entendait, en réalité, fonder sa prétention en paiement des cotisations sociales (part patronale) sur une base contractuelle (ex contractu) 27, l'Etat défendeur ne saurait se prévaloir de l'immunité de juridiction. Un engagement contractuel de participer aux cotisations sociales de l'employé relève, incontestablement, du contrat de travail. Un contentieux tiré du non-respect d'un tel engagement ne justifierait pas la protection immunitaire.

***

108. Vu ce qui précède, il convient, pour plus de clarté, d'annuler le jugement et de le reformuler ab ovo.

G) VOIES DE RECOURS

109. La Cour considère que le présent arrêt ne tranche pas, à vrai dire, un problème de "compétence" (Zuständigkeit)" au sens de l'art. 50 LJP, mais une question de pouvoir juridictionnel (Gerichtsbarkeit), matière non réglée dans cette loi cantonale.

110. D'une façon générale, le Tribunal fédéral considère que lorsqu'un Etat défendeur excipe de son immunité de juridiction, la décision cantonale de

27 ) Une prétention fondée sur le Règlement du personnel serait une prétention contractuelle.

Juridiction des prud’hommes Cause n° C/2737/2001 - 5 30 * COUR D’APPEL *

dernière instance la rejetant peut faire l'objet d'un recours en réforme immédiat. Il ne serait en effet guère compatible avec le principe même de l'immunité que de forcer un Etat à procéder sur le fond alors qu'il entend, en invoquant sa souveraineté, se soustraire à toute juridiction d'un autre Etat (cf. ATF 124 III 382 cons. 4 b Paraguay; ATF 4C.250/2000, 23. 11. 2000, cons. 1 a, SGS v. Pakistan; déjà ATF 110 II 255 Calopristi v. Inde, et récemment, implicitement: ATF 4P.227/2001 Ruiz c/ Nicaragua; solution analogue en Allemagne: BAG, 23. 11. 2000, X v. USA, in: NZA, 2001, p. 683).

111. Le présent arrêt n'est donc pas une décision incidente au sens de l'art. 50 al. 1 28 LJP cum art. 66 LJP, mais une décision finale sur partie prise séparément du fond, en application du droit fédéral ("selbstständiger Zwischenentscheid").

112. L'acte de recours doit être adressé à l'autorité qui a statué, dans les 30 jours dès la réception de la communication écrite de la décision (art. 54 al. 1 OJF).

PAR CES MOTIFS, La Cour d'appel, A la forme: Déclare recevable l'appel dirigé contre le jugement du Tribunal du 29 juin 2001 C/2737/2001-5); Au fond Annule ledit jugement et statuant à nouveau:

a. Sur compétence internationale et matérielle Dit que la juridiction des Prud'hommes est territorialement et matériellement compétente en tant qu'elle est saisie de conclusions relevant du droit du contrat de travail;

28 ) Entrée en vigueur le 1. 3. 2000 (FAO, 26. 2. 2000), la disposition cantonale a la teneur suivante:: "Le tribunal, saisi d'une exception de litispendance ou d'incompétence, même si ladite exception porte sur la compétence du groupe auquel le litige est attribué, doit au préalable statuer sur cette exception. Sil la rejette, le tribunal en fait mention au procès-verbal et aborde le fond immédiatement. Les motifs à l'appui du rejet sont exposés dans le jugement sur le fond".

Juridiction des prud’hommes Cause n° C/2737/2001 - 5 31 * COUR D’APPEL *

Dit que la Juridiction des prud'hommes n'est pas compétente ratione materiae pour connaître de la conclusion du demandeur en paiement de Fr. 22'156.70 à titre de dommages-intérêts pour non-paiement cotisations (part patronale) AVS, AI, APG et AC (= 6ème conclusion), dans la mesure où celle-ci se fonde sur une prétendue obligation légale de l'Etat défendeur;

b. Sur immunité de juridiction Maintient l'immunité de juridiction de l'Etat défendeur en ce qui concerne la conclusion du demandeur en paiement de Fr. 37'468.- pour "licenciement abusif" ( = 2ème conclusion); Rejette l'exception d'immunité de juridiction de l'Etat défendeur pour ce qui est des autres conclusions (conclusions 1, 3, 4, 5, 7, 8) du demandeur fondées sur le droit du contrat du travail); Réserve l'examen de l'exception d'immunité de juridiction, respectivement de l'exemption légale, s'agissant de la 6ème conclusion du demandeur, et dit qu'il appartient à la juridiction matériellement compétente d'en décider; c. Dit qu'une fois la présente décision entrée en force, la cause sera renvoyée au Tribunal pour examen au fond dans le sens des considérants; Charge le Greffe de communiquer copie du présent arrêt:

- aux parties, en leurs domiciles élus respectifs; - à la Mission suisse, 9 – 11, rue de Varembé, 1211 – Genève 20, pour information.

Le Greffier de juridiction Le Président