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Genève Cour de Justice (Cour civile) Chambre des prud'hommes 11.07.2008 C/16650/2006

11 luglio 2008·Français·Ginevra·Cour de Justice (Cour civile) Chambre des prud'hommes·PDF·16,198 parole·~1h 21min·6
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Riassunto

; CONTRAT INDIVIDUEL DE TRAVAIL ; HÔTELLERIE ET RESTAURATION ; CONVENTION COLLECTIVE DE TRAVAIL ; INCAPACITÉ DE TRAVAIL ; CERTIFICAT MÉDICAL ; FORCE PROBANTE ; MALADIE ; FARDEAU DE LA PREUVE ; SAISIE DE SALAIRE ; COURSE DE SERVICE; VÉHICULE ; LOGEMENT DE SERVICE ; SALAIRE ; DROIT AU SALAIRE ; TREIZIÈME SALAIRE ; INDEMNITÉ DE VACANCES ; HEURES DE TRAVAIL SUPPLÉMENTAIRES ; TORT MORAL | Amenée à se déterminer sur la force probante d'un certificat médical faisant état d'une incapacité de travail de T, pour une période au cours de laquelle ce dernier a été licencié, la Cour en vient à la conclusion que le contenu de ce document est en parfaite contradiction avec l'attitude du travailleur qui avait offert ses services et était revenu travailler, alors qu'il était médicalement inapte à travailler. En outre, la Cour relève que T n'a pas prouvé que ses employeurs ont eu connaissance de ce certificat avant de notifier le congé à leur employé. Partant, la Cour, à l'instar des premiers juges, admet que le licenciement opéré par les employeurs avait été valablement donné à T. Pour le surplus, elle confirme le jugement entrepris, sous réserve de quelques calculs qu'elle modifie. | LJP.59; LJP.78; CCNT.15.ch5; CCNT.21; CCNT.12; CCNT.17; CO.49; CO.328; CO.324a; CO.336c; CC.8

Testo integrale

RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE Juridiction des prud’hommes Cause n° C/16650/2006 - 2 POUVOIR JUDICIAIRE * COUR D’APPEL* (CAPH/137/2008)

T_____ Dom. élu : Me Christian LUSCHER Cours des Bastions 14 Case postale 401 1211 Genève 12

Partie appelante et intimée

D’une part E1_____ Dom. élu : Me François CANONICA Rue François-Bellot 2 1206 Genève et E2_____ Dom. élu : Me François CANONICA Rue François-Bellot 2 1206 Genève

Parties appelantes et intimées

D’autre part

ARRÊT

du

M. Christian MURBACH, président

MM. Daniel CHAPELON et Eric MULLER, juges employeurs MM. Max DETURCHE et Marc LABHARD, juges salariés

Mme Véronique BULUNDWE-LEVY, greffière d’audience

Juridiction des prud’hommes Cause n° C/16650/2006 - 2 - 2 - * COUR D’APPEL *

FAITS

A. a) Par actes déposés au greffe de la Juridiction des prud’hommes, respectivement, les 2 et 3 octobre 2007, T_____, d’une part, E1_____ et E2_____, d’autre part, appellent du jugement rendu le 30 août 2007 par le Tribunal des prud’hommes, notifié le lendemain, dont le dispositif est le suivant : "A la forme : - déclare irrecevable la demande formée le 7 juillet 2006 par T_____ contre E1_____ et E2_____ en tant qu’elle tend à constater que T_____ bénéficie du libre usage d’un véhicule de marque_____ et d’un logement sis _____ à Troinex, et à ce que soit déclaré nul le licenciement daté du 26 octobre 2005.

- déclare ladite demande recevable pour le surplus ; - déclare irrecevable la demande reconventionnelle formée le 29 août 2006 par E1_____ et E2_____ contre T_____, ainsi que les amplifications de ladite demande des 20 septembre et 29 novembre 2006 ;

- déclare irrecevables les courriers des 12 décembre 2006, 13 mars et 19 avril 2007, de T_____ ainsi que celui du 14 décembre 2006 de E1_____ et E2_____ de même que les pièces produites les 5, 26 janvier, 13 mars 19 avril et 10 juillet 2007 par T_____ ;

Au fond : - condamne E1_____ et E2_____, conjointement et solidairement, à payer à T_____ la somme brute de fr. 70'394.55 (septante mille trois cent nonante-quatre francs et cinquante-cinq centimes), plus intérêts moratoires au taux de 5% l’an dès le 1er mars 2003, sous déduction des sommes reçues de l'assurance perte de gain remplaçant le salaire entre le 15 octobre 2005 et le 31 janvier 2006 ;

- condamne E1_____ et E2_____, conjointement et solidairement, à payer à T_____ la somme brute de fr. 19'403.75 (dix-neuf mille quatre cent trois francs et septante-cinq centimes), plus intérêts moratoires au taux de 5% l’an dès le 15 juillet 2003, sous déduction des sommes reçues de l'assurance perte de gain remplaçant le treizième salaire entre le 15 octobre 2005 et le 31 janvier 2006 ;

- condamne E1_____ et E2_____, conjointement et solidairement, à payer à T_____ la somme brute de fr. 15'203.25 (quinze mille deux cent trois francs et vingt-cinq centimes), plus intérêts moratoires au taux de 5% l’an dès le 31 janvier 2006 ;

- déboute les parties de toute autre conclusion ; - invite la partie qui en a la charge à opérer les déductions sociales, légales et usuelles." b) T_____ conclut, au fond, à l’annulation du jugement susmentionné et, cela fait, que ses parties adverses soient condamnées à lui verser les sommes de fr. 379'930.- (à titre de salaire du 1er avril 2000 au 31 octobre 2006), sous déduction des sommes reçues de l’assurance perte de gain, fr. 479'746 (à titre d'heures supplémentaires pour la période du 1er avril 2000 au 31 août 2005), fr. 25'404,65 (à titre de treizième salaire pour la période du 1er avril 2000 au 31 octobre 2006), fr. 26'991.20 (à titre d'indemnité pour

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vacances non prises du 1er avril 2000 au 31 octobre 2006) et fr. 50'000.- (à titre de tort moral pour atteinte illicite à sa personnalité en raison de son licenciement abrupt), le tout avec intérêts moratoires. c) Pour leur part, E1_____ et E2_____ sollicitent l’annulation du jugement querellé en tant qu’il a déclaré irrecevables leur demande reconventionnelle du 29 août 2006 (fr. 59'452.20 à titre de dommages-intérêts correspondant aux loyers versés en rapport avec l’utilisation du véhicule _____ (leasing) et aux loyers payés depuis le 1er janvier 2006 pour l’occupation de la villa de Troinex) ainsi que les amplifications de ladite demande des 20 septembre et 29 novembre 2006, les a condamnés à payer à T_____ les sommes de fr. 70'394.55 (salaires du 1er avril 2000 au 31 janvier 2006), sous déduction des montants reçus de l’assurance perte de gain, fr. 19'403.75 (arriérés de treizième salaire du 1er avril 2000 au 31 janvier 2006), sous déduction des montants reçus de l’assurance perte de gain, et fr. 15'203.25 (indemnités pour vacances non prises du 1er avril 2000 au 31 janvier 2006), le tout avec intérêts. E1_____ et E2_____ concluent : à ce qu’il leur soit donné acte de ce qu’ils reconnaissent devoir à T_____ la somme de fr. 12'173.- (soit : fr. 5'400.- à titre de solde de salaire pour les années 2000 à 2006 et fr. 6'773.- à titre d'indemnités pour vacances non prises de 2000 à octobre 20005); à ce qu’il soit dit qu’ils ont deux créances à opposer en compensation à T_____, l’une de fr. 17'175.40, résultant de l’utilisation indue du véhicule de fonction du 1er février au 1er septembre 2006, et l’autre de fr. 20'400.-, découlant de la jouissance indue de la villa sise _____ à Troinex du 1er février au 31 mai 2006; cela fait, que soit constatée l’extinction de la créance de T_____ à leur égard, à ce que T_____ soit condamné à leur verser la somme de fr. 25'402.40 et soit débouté de toutes autres conclusions. d) Lors de l’audience du 6 mars 2008 devant la Cour de céans, les parties ont persisté dans leurs explications et conclusions. B. Il résulte de la procédure les éléments pertinents suivants : a) E1_____ et T_____ se connaissent de longue date. En octobre 1998, ils ont tous deux manifesté leur intérêt à la reprise de l’exploitation de l’établissement à l’enseigne « F_____», situé à Carouge, dont la Fondation G_____ est propriétaire.

Le 11 novembre 1999, un contrat de bail a été signé entre la Fondation G_____, d’une part, et E1_____ ainsi que son fils, A_____, d’autre part. Une requête en autorisation d’exploiter le F_____a été déposée par T_____ le 10 avril 2000 auprès de l’ancien Département de justice, police et sécurité, ladite autorisation ayant été délivrée le 23 juillet 2003 (pièce 8, chargé appelant du 2.10.2007 et pièce 24, chargé complémentaire appelant du 19.12.2007).

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Le 22 mai 2001, le nom de l'établissement, inscrit le 5 mai 2000 au Registre du commerce, a été modifiée en « F_____, E1_____ », entreprise individuelle sise _____, à Carouge, dont le but restait l’exploitation de F_____. E1_____ apparaissait au Registre du commerce comme seule titulaire de la signature individuelle. b) Le 30 avril 2000, E1_____ et T_____ ont conclu un contrat de travail écrit, selon lequel le second nommé était engagé, dès le 1er avril 2000, en qualité d’exploitant responsable de F_____, pour un salaire mensuel brut de fr. 4'250.-. Aucun temps d’essai n’était prévu. Les parties ont, en outre, convenu d’un délai de congé d’un mois de la première à la cinquième année de service, puis de deux mois dès la sixième année de travail. Le droit aux vacances était fixé à cinq semaines par année et la durée du travail à 42 heures hebdomadaires. Enfin, le contrat prévoyait l’application de la "CCNT 98" (soit la Convention collective nationale de travail pour les hôtes, restaurants et cafés, conclue en 1998, et ses modifications ultérieures, ainsi que ses avenants genevois). L’art. 1 dudit contrat indiquait également que ce n’était qu’avec l’octroi de toutes les autorisations de travail nécessaires que ce contrat entrait en vigueur et que, de manière provisoire, l’employé pouvait être affecté à d’autres postes. c) Selon la feuille récapitulative des salaires pour l’année 2000 le concernant, document qu'il a signé, T_____ a perçu un salaire brut de fr. 4'100.- de septembre à décembre 2000 (pièce 4 intimés). Le versement de ces salaires figurent dans la comptabilité du F_____(pièce 5 intimés). De même, il ressort de la comptabilité de l’établissement pour l’année 2000 que les cotisations sociales ont été payées pour T_____ (pièce 5 intimés). Il ressort de la feuille des salaires de l’année 2001, également signée par T_____, que ce dernier a perçu un salaire annuel brut de fr. 51'000.- (pièce 6 intimés). Selon un autre document (récapitulation des salaires 2001 et salaires 2001 de T_____; pièce 7 intimés), T_____ a perçu un salaire annuel brut de Fr. 52'947.90, correspondant à un salaire mensuel brut de fr. 4'250.-, auquel s’est ajouté, en décembre, un montant brut de fr. 1'947.90 correspondant au treizième salaire (pièces 8 intimés). La feuille récapitulative des salaires 2002 ainsi que les fiches de salaire mensuelles de T_____ pour cette année-là font apparaître le versement d’un salaire mensuel brut de fr. 4'250.-, sans treizième salaire (pièce 9 intimés).

Ces mêmes documents indiquent que, dès le mois de juin 2002, ce salaire de T_____ a fait l’objet d’une saisie mensuelle en faveur de l’Office des poursuites d’un montant de fr. 600.-, puis de fr. 700.- dès le mois de septembre de la même année. A teneur de ces documents, le montant de la prime d’assurance-maladie privée de T_____ a également été déduit de son salaire.

Les salaires 2002 de T_____ ont été déclarés à B_____ s’agissant des cotisations LPP (pièce 10 intimés).

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Le récapitulatif des salaires 2003 de T_____ fait apparaître que celui-ci a perçu, chaque mois, un salaire mensuel brut de fr. 4'250.-. Des fiches de salaire ont été établies tous les mois et les revenus de T_____ ont été déclarés à la caisse LPP (pièces 11 et 12 intimés). Selon le certificat de salaire établi le 26 mars 2006, il a perçu un revenu annuel brut de fr. 49'759.- au total pour l’année 2003 (pièce 13 intimés). Ces mêmes documents font ressortir qu’aucun treizième salaire n’a été versé en 2003. Le récapitulatif des salaires 2004 de T_____ montrent le versement d’un salaire mensuel brut de fr. 4'350.-. Des fiches de salaire ont été établies tous les mois et les revenus de T_____ ont été déclarés à la caisse LPP (pièces 14 à 16 intimés). Selon un autre certificat de salaire, établi le 26 mars 2006, il a perçu un revenu brut total de fr. 52'200.- en 2004 (pièce 17 intimés). Aucun treizième salaire ne lui a été versé pour cette année-là. d) Dès 2003, E1_____ a commencé à intéresser son fils, E2_____, à l’exploitation de F_____, qui a été inscrit ultérieurement au Registre du commerce comme le second exploitant de l'établissement, avec signature individuelle. e) Un avis du 7 septembre 2004 de l’Office des poursuites fait apparaître une saisie, d’une durée indéterminée, effectuée sur le salaire de T_____ pour un montant de fr. 980.- par mois ainsi que sur le treizième salaire et toute gratification ou prime perçues (pièce 22 intimés). f) Au cours de l'année 2005, l’entente entre T_____, d’une part, et E1_____ et E2_____, d’autre part, s’est fortement dégradée et les tensions sont devenues très importantes. g) Selon un certificat médical établi par le Dr. C_____, "médecine interne, pneumologie FMH" en date du 13 septembre 2005, T_____ a été incapable de travailler du 6 au 14 septembre de la même année.

Le 14 octobre 2005, ce même médecin a établi un certificat médical, à teneur duquel son patient était incapable de travailler dès le 15 octobre 2005, la reprise du travail devant se faire le 1er novembre 2005 « sous réserve ». h) Le 20 octobre 2005, par l’intermédiaire de son conseil, E1_____ a écrit à l'avocat de l'époque de T_____ pour lui faire part de sa décision de résilier les relations de travail de l'intéressé pour le 31 décembre 2005. A teneur de cette lettre, T_____ était libéré de son obligation de travailler durant le délai de congé. Il lui était, en outre, demandé de restituer le véhicule _____. Enfin, E1_____ manifestait son désir de régler la question de l’occupation de la villa. i) Par lettre de son conseil du 24 octobre 2005, T_____ a expliqué ne pas s’être présenté au F_____ depuis deux semaines pour éviter que la situation ne s’envenime. Il informait E1_____ de son intention de reprendre « ses activités » le jour même au soir et qu’il entendait « faire valoir tous les droits que lui confère son statut d’associé »,

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invitant même E1_____ à se retirer des affaires si elle n’entendait pas poursuivre sa collaboration avec lui. j) A réception de la lettre de résiliation du 20 octobre 2005 susmentionnée, soit le 25 octobre 2005, le conseil de T_____ a fait savoir à l'avocat de E1_____ que l’élection de domicile faite en son Étude ne lui permettait pas de recevoir une lettre de licenciement et l'invitait à s’adresser à cet égard directement à T_____.

Le 26 octobre 2005, E1_____ a ainsi adressé un courrier à T_____ pour l’informer de sa décision de le licencier, par pli recommandé et pli simple.

k) Le 4 novembre 2005, un nouveau certificat médical a été établi par le Dr C_____, attestant d’une incapacité de travail de T_____ du 1er au 30 novembre 2005. l) Le récapitulatif des salaires 2005 de T_____ fait apparaître le versement d’un salaire mensuel brut de fr. 4'350.-. Les salaires ont été déclarés à la caisse LPP ainsi qu’à D_____ (pièces 18 à 20 intimés). Des fiches de salaire mensuelles ont été établies jusqu’en août (pièce 23 intimés). Le certificat de salaire de T_____, daté du 26 mars 2006, mentionne un revenu annuel brut de fr. 56'380.- au total pour l’année 2005 (pièce 21 intimés). Selon ces documents, aucun treizième salaire n’a été versé à l’intéressé. m) Le 16 janvier 2006, T_____ a été mis en demeure de quitter la villa de Troinex et de restituer le véhicule _____. n) Le 30 janvier 2006, T_____ a adressé un courrier à E1_____ pour contester la lettre de licenciement du 20 octobre 2005, indiquant avoir reçu cette dernière le 1er novembre 2005 et se trouver en incapacité de travail depuis le 6 septembre 2005 "sans discontinuer", de sorte que la résiliation était nulle, à supposer encore qu’un contrat de travail le liait à E1_____. Étaient jointes à ce courrier les copies des certificats médicaux attestant de ces incapacités de travail. Par ailleurs, T_____ affirmait être lié à E1_____ par un contrat de société simple et que le F_____ leur appartenait à parts égales. Il révoquait le droit de E1_____ de gérer l’établissement et la mettait en demeure de lui remettre la comptabilité de celui-ci depuis son ouverture. Il affirmait avoir le droit de loger dans la villa, conformément au libellé du contrat de bail et d'utiliser le véhicule _____, compte tenu de son statut d’associé.

En réponse à cette lettre E1_____ par le biais d'un courrier de son conseil du 3 février 2006, s’est dite très étonnée d’apprendre que son ex-employé invoque aujourd'hui la nullité de son licenciement en raison d'une incapacité de travail à compter du 6 septembre 2005, ne s'étant pas prévalu de ce motif auparavant, notamment lors des nombreuses correspondances échangées entre les conseils des parties.

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Il résulte de différents certificats médicaux produits, émanant tous du Dr C_____, que l’incapacité de travail de T_____, qui a débuté le 15 octobre 2005, s’est prolongée jusqu’au 31 janvier 2006 (pièces 18 appelant et 32 intimés). o) Le 14 mars 2006, T_____ a déposé auprès du Tribunal de première Instance une requête en mesures provisionnelles, aux fins de réclamer à E1_____ qu’elle lui laisse le libre accès à F_____, d'obtenir un exemplaire de la comptabilité de l'établissement, d'interdire à E1_____ d’entreprendre tout acte de gestion et de représentation en faveur de cette entreprise sans son accord et d'obtenir la nomination d’un représentant de la "société simple" qu'il formait avec l'intéressée. Le Tribunal de première Instance a estimé que, bien que T_____ « a participé à l’élaboration du projet visant la reprise du fonds de commerce de F_____, puisqu’il était présent lors des négociations avec la Fondation G_____ », il n’apparaissait cependant « pas vraisemblable, en l’état, que les parties aient eu la volonté de partager les responsabilités, les bénéfices et les pertes éventuelles de l’exploitation de cet établissement ». Ainsi, au vu des pièces produites et faute pour T_____ de démontrer que sa partie adverse avait procédé au partage des bénéfices ou des pertes, le Tribunal de première Instance n’a pas jugé vraisemblable l’existence d’une société simple et a débouté T_____ de sa requête. p) Le 5 mai 2006, H_____ Assurances a adressé un courrier au demandeur pour lui signaler qu’elle le considérait toujours incapable de travailler suite à une expertise médicale (pièce 60 dem.). q) qa) Par demande en paiement déposée le 7 juillet 2006 au greffe de la juridiction des prud’hommes, T_____ a assigné conjointement et solidairement E1_____ et E2_____ en paiement de fr. 1'218'982.-, avec intérêts moratoires à 5%, soit:

- fr. 335'480.- à titre de différence de salaire du 1er avril 2000 au 31 août 2005, plus intérêts moratoires moyens à compter du 1er janvier 2003 ; - fr. 18'372.- à titre d’indemnité pour vacances non prises pour la période du 1er avril 2000 au 31 août 2005, plus intérêts moratoires moyens à compter du 1er janvier 2003 ; - fr. 757'440.- à titre de paiement des heures supplémentaires effectuées du 1er avril 2000 au 31 août 2005, plus intérêts moratoires moyens à compter du 1er janvier 2003 ; - fr. 23'590.- à titre de treizième salaire pour la période du 1er avril 2000 au 31 août 2005, plus intérêts moratoires moyens à compter du 1er janvier 2003 ; - fr. 52'000.- à titre de pourboires du 1er avril 2000 au 31 août 2005, plus intérêts moratoires moyens à compter du 1er janvier 2003 ; - fr. 32'100.- à titre de tort moral, plus intérêts moratoires à compter du 26 octobre 2005.

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Il a également conclu à ce que le Tribunal de céans constate que le licenciement qui lui a été notifié par lettre du 26 octobre 2005 était nul, car signifié au cours d’une période de protection.

T_____ a également conclu à ce que soit constaté qu’il bénéficiait du libre usage d’un véhicule de fonction de marque _____, ainsi que d’un logement _____ à Troinex, tous deux mis à sa disposition par F_____.

A l’appui de ses conclusions, il a exposé être lié à E1_____ par un contrat de société simple visant à la gestion de l’établissement à l’enseigne « F_____» à Carouge, mais qu'il avait déposé néanmoins une demande devant la Juridiction des prud’hommes afin de sauvegarder ses droits dans l’hypothèse où les juridictions ordinaires devaient nier l’existence d’une société simple. Il a également affirmé avoir entretenu une relations sentimentale avec la défenderesse et vécu avec elle. Il n’avait, en conséquence, jamais perçu de salaire depuis qu’il avait commencé à travailler pour F_____, ni perçu de treizième salaire. De même, il n’avait bénéficié que de 15 jours de vacances par année, de sorte qu’il lui restait à cet égard un solde de 96 jours. En outre, il avait effectué de nombreuses heures supplémentaires, puisqu’il avait travaillé sept jours sur sept de 8h00 à minuit, soit un horaire de 72 heures par semaine. De surcroît, aucun pourboire ne lui avait été remis. Enfin, il avait été victime d’une atteinte grave à sa personnalité suite à la résiliation en temps inopportun de son contrat de travail et en raison du fait que celui-ci n’était motivé « par aucune raison valable ». qb) Par arrêt du 13 juillet 2006, la Cour de Justice a confirmé la décision du Tribunal de première instance relative aux mesures provisionnelles sollicitées par T_____, considérant que la mise à disposition par ce dernier de son certificat de capacité ne pouvait être considéré comme un apport au sens de l’article 531 al. 1 CO et que, pour le surplus, selon les pièces versées à la procédure, son activité au sein du restaurant avait été rémunérée par un salaire, de sorte qu’il ne s’agissait pas, là non plus, d’un apport personnel. qc) Par lettre de son conseil du 24 août 2006, E1_____ a licencié T_____ avec effet immédiat. Cette décision était motivée par « le comportement gravement attentatoire à l’honneur que vous avez adopté au cours de ces derniers mois à l’égard de E1_____ et de F_____» et « en particulier à la plainte pénale que vous avez déposée en janvier 2006 et qui a été classée au mois de juillet 2006 ». T_____ a contesté, par courrier du 29 août 2006 adressée aux intimés, tant le principe que les motifs invoqués à l’appui de la résiliation avec effet immédiat de son contrat de travail. qd) Par mémoire réponse déposé le 29 août 2006 au greffe de la Juridiction des prud’hommes, E1_____ et E2_____ ont conclu au déboutement du demandeur. Ils ont également formé une demande reconventionnelle tendant à ce que T_____ soit condamné à leur verser la somme de fr. 59'452.20 à titre de dommages-intérêts

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correspondant aux loyers versés en rapport avec l’utilisation du véhicule _____ (leasing) et aux loyers payés depuis le 1er janvier 2006 pour l’occupation de la villa de Troinex. Ils ont également conclu à ce que le Tribunal dise et prononce « que le montant de leur dommage sera susceptible d’amplification jusqu’à la restitution effective dudit véhicule et la libération de ladite villa. Enfin, ils ont également sollicité que T_____ soit condamné à restituer le véhicule et à libérer la villa qu’il occupait. A l’appui de leurs conclusions, E1_____ et E2_____ ont exposé que E1_____ s’était "fortement liée d’amitié" avec T_____ et avait souhaité l’aider à assainir sa situation financière. Ayant toujours travaillé dans le domaine de la restauration et voulu exploiter elle-même un établissement, elle avait, en 1998, envisagé de reprendre l’exploitation de F_____. Partant, elle avait proposé à T_____, à la condition qu’il parvienne à bénéficier d’un certificat de capacité et qu’elle-même puisse reprendre l’exploitation de l’établissement, de l’engager en qualité d’exploitant responsable. C’est à ce titre qu’il avait participé aux discussions avec la Fondation G_____. E1_____ avait elle-même obtenu deux prêts et était seule titulaire du contrat de bail. En outre, T_____ avait toujours perçu son salaire depuis son engagement (pièces 4 à 21 intimés). Il avait d’ailleurs été régulièrement déclaré à D_____ et ses salaires avaient même faits l’objet de saisies. Certes, le salaire versé était inférieur aux minima prévus par la CCNT 98, mais celle-ci autorisait les parties à prévoir un salaire inférieur.

E1_____ et E2_____ ont ajouté que T_____ avait bénéficié, en sus de ses salaires, d’avantages en nature, notamment la jouissance d’un « véhicule de fonction », dès juin 2002, dont l’ensemble des coûts (leasing, essence, assurances, impôts) avait été assumé par F_____, de même que la mise à disposition d’une villa, dès l’été 2005, dont le loyer, de fr. 5'100.- par mois, avait été payé par E1_____ (pièces 24 à 27 intimés).

E1_____ et E2_____ ont, par ailleurs, indiqué que leur employé avait bénéficié de toutes ses vacances, précisant que l’établissement fermait tous les ans quinze jours à l’occasion des fêtes de fin d’année, le personnel en profitant pour prendre ses vacances. T_____ avait également bénéficié de tous ses congés, soit deux demi-journées ainsi qu’un jour entier de même que de tous les jours fériés. En outre, il n’avait pas effectué d’heures supplémentaires.

qe) S’agissant du treizième salaire, ils ont affirmé que T_____ n’y avait pas droit en 2000. En 2001, il avait reçu un montant brut de fr. 1'947.90. En ce qui concernait les années 2002 à 2005, il fallait considérer que le treizième salaire avait été « compensé » par les autres avantages en nature octroyés à T_____. Pour ce qui était des pourboires, T_____ n’avait pas apporté la preuve de ses allégués. Enfin, aucune atteinte n’avait été portée à la personnalité de l'intéressé. E1_____ et E2_____ ont, de surcroît, indiqué que les relations de travail avec T_____ s’étaient bien déroulées jusqu’en 2003, mais s’étaient dégradées dès le moment où E1_____ avait décidé d’intéresser son fils, E2_____, à l’exploitation de F_____. T_____ avait alors fait montre de jalousie, allant jusqu’à porter des accusations à

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l’encontre de E2_____. En conséquence, il avait été licencié par lettre du 20 octobre 2005. Lors de l’audience du 20 septembre 2006, T_____ a réclamé « son dû en tant que salarié de F_____». Il a indiqué avoir été malade du 6 au 15 septembre 2005 et ne pas être allé travaillé. Il était revenu le 16 du même mois. Ensuite, il avait à nouveau été incapable de travailler dès le 15 octobre. Le lundi 24 octobre 2005, il s’était rendu au travail vers 18h pour remettre à E1_____ un certificat médical attestant de son incapacité de travail, document que E1_____ avait déchiré; il était resté sur place jusque vers 23h45, mais n'avait pas travaillé. Le mardi 25 octobre 2005, il s’était rendu au restaurant où il n'avait pas fait le service de midi et était resté derrière le bar; à 15 heures, E1_____ lui avait demandé de partir et de ne plus revenir, ce qu’il avait finalement accepté. Le 1er novembre 2005, il avait reçu sa lettre de licenciement et n’était plus retourné à son travail. Enfin, T_____ a indiqué avoir remis ses certificats médicaux directement en main de l’assurance perte de gain. Pour sa part, E1_____ a indiqué que, le 24 octobre 2005, T_____ était revenu à son travail pour le service du soir, mais ne pas se souvenir s'être vu remis, à cette occasion, un certificat médical ni se souvenir avoir déchiré quelque document que ce soit. A ce moment-là, T_____ avait proposé de reprendre son travail, ce à quoi elle n'avait "pas tenu", ne se souvenant pas si l'intéressé était ou non resté dans l'établissement.

E1_____ et E2_____ ont encore précisé n’avoir appris qu’à réception de la lettre du 30 janvier 2006 du conseil de T_____ que ce dernier était prétendument incapable de travailler depuis octobre 2005, E2_____ précisant que seul le certificat médical relatif à la période d'incapacité de travail du 6 au 15 septembre 2005 leur avait été remis par l'intéressé le 15 du même mois.

Pour sa part, T_____ a soutenu ne jamais avoir reçu de salaire. Depuis 1998, il vivait en concubinage avec E1_____ et tous deux faisaient caisse commune. Il a affirmé que son contrat de travail avait été établi pour satisfaire aux exigences du Département de Justice, Police et Sécurité.

T_____ a encore déclaré avoir géré les recettes et les dépenses de l'établissement avec E1_____ jusqu’en 2002. Dès 2003, c’était E2_____ qui s’en était occupé. E1_____ a confirmé ce fait, ajoutant que l'intéressé prélevait lui-même son salaire et qu’elle ne lui avait jamais fait signer de quittance. En revanche, T_____ recevait une fiche de salaire tous les mois. A cet égard, T_____ a indiqué avoir signé les feuilles de salaire sans avoir reçu de rémunération correspondante, précisant qu'il contrôlait la présence des employés occupés au service en salle, qui compensaient par des congés les heures supplémentaires accomplies. Lui-même, en tant que responsable de l’établissement, n’avait pas tenu de décompte d’heures ni de vacances. S’agissant des pourboires, c’était d’abord le

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sommelier, puis ensuite E2_____, qui avait la charge de les répartir. Lui-même n’en avait jamais touché, ce qui était normal puisqu’il était patron de l’établissement.

E2_____ a confirmé que T_____ avait été absent pour raison de santé du 6 au 15 septembre 2005, période pour laquelle il avait remis un certificat médical. Il était ensuite revenu travailler dans un climat particulièrement tendu. L'intéressé était à nouveau en arrêt maladie vers le 15 octobre et il ne l'avait plus revu jusqu'au lundi 23 ou 24 octobre. Sa mère et lui-même n'avaient pas reçu de certificat médical de T_____ et ils ne s'étaient pas inquiété de savoir où il se trouvait

E2_____ a, par ailleurs, déclaré que s'agissant des salaires, la secrétaire et lui-même imprimaient les fiches de salaire, les donnaient à T_____ pour contrôle, qui les leur rendait pour les personnes payées en liquide avec une quittance et conservait les autres fiches afin de les régler par virements bancaires. Ensuite, une fiche de salaire était remise à chaque employé qui en signait une copie. T_____ "n'avait pas de compte". qf) Il résulte d'un formulaire de la H_____ Assurances, rempli au nom de T_____ et signé par E1_____, concernant l’incapacité de travail de septembre 2005, que l'intéressé a été engagé par le F_____ le 1er avril 2000 pour une activité de 42h30 par semaine, cinq jours par semaine, soit 8h30 de travail par jour, pour un salaire de fr. 4'350.- brut.

Selon un second document émis par la même compagnie d'assurance, T_____ a perçu des indemnités perte de gain d’un montant total de fr. 38'935.- pour la période du 20 septembre 2005 au 31 juillet 2006.

qg) Par mémoire déposé le 27 septembre 2006, T_____ a pris des conclusions additionnelles en paiement de fr. 52’995.-, avec intérêts moratoires à 5% l’an à compter du 24 août 2006, soit :

- fr. 32'424.- à titre d’indemnité pour licenciement immédiat injustifié ; - fr. 10'808.- à titre de salaire jusqu’au 31 octobre 2006 ; - fr. 4'503.- à titre de treizième salaire jusqu’au 31 octobre 2006 ; - fr. 5'260.- à titre d’indemnité pour vacances non prises en nature au 31 octobre 2006.

A l’appui de ses conclusions, T_____ a exposé que, dans la mesure où le licenciement immédiat du 24 août 2006 était exclusivement motivé par le fait que, par décision du 21 juillet 2006, le Parquet avait classé la plainte pénale qu’il avait déposée, il ne pouvait être question de licenciement « immédiat » vu le temps écoulé entre la notification de la décision et le licenciement immédiat. En outre, il n’existait aucun juste motif. En conséquence, il avait droit à ce qu’il aurait perçu si le licenciement du 24 août 2006 avait été un congé ordinaire et, dans ce cas, les relations de travail auraient pris fin le 31 octobre 2006. Dans leur mémoire-réponse du 25 octobre 2006, E1_____ et E2_____ ont conclu à ce que leur partie adverse soit déboutée de ses conclusions additionnelles.

Juridiction des prud’hommes Cause n° C/16650/2006 - 2 - 12 - * COUR D’APPEL *

qh) A l’audience du 22 novembre 2006, T_____ a confirmé considérer que son contrat de travail avait pris fin le 31 octobre 2006 et précisé avoir restitué le véhicule _____ le 11 septembre 2006 en main de I_____ SA et remis immédiatement à son employeur ses certificats médicaux. qi) Lors de cette audience ainsi que le 29 novembre 2006, le Tribunal a procédé à l’audition de plusieurs témoins. J_____ a déclaré avoir effectué gracieusement des travaux au F_____ avant son ouverture par amitié pour T_____ et E1_____. Selon le témoin, T_____ était souvent présent dans l’établissement, sans qu'il puisse toutefois donner d’autres précisions sur les horaires de travail de l'intéressé. Le témoin a encore indiqué être parti en week-end prolongé, à deux ou trois reprises, en compagnie T_____ et de E1_____, une fois à Vérone et une fois en Provence, durant l’été.

K_____, un ami de T_____, a indiqué que ce dernier l'avait informé des démarches visant à la réouverture de F_____. Il s’agissait d’un projet commun entre son ami et E1_____. T_____ ne lui avait jamais fait part de problèmes d’encaissement de son salaire, ni d’heures supplémentaires ou de vacances non prises.

L_____, sommelier, employé au F_____ depuis mars 2003, a déclaré que T_____ avait été son supérieur hiérarchique, raison pour laquelle il ne s’était pas occupé de savoir quels étaient ses horaires ou s’il prenait ses vacances. L’établissement était fermé deux à trois semaines lors des fêtes de fin d’années ainsi qu’à Pâques (du vendredi au lundi inclus) et à Pentecôte, les fermetures correspondant, en fait, aux jours fériés, parfois avec des ponts suivant les dates; le café ne fermait pas l’été, ne restant ouvert, en tout cas depuis 2003, que pour le service du soir les samedis et dimanches; depuis 2006, l'établissement fermait les week-ends.

M_____, qui travaille en qualité de serveur dans l'établissement, a indiqué que T_____ avait été son supérieur hiérarchique et que ce dernier était présent lorsque lui-même prenait son service à 11h45 ainsi qu’à 15h30, lorsqu’il le quittait. T_____ était également présent pour le service du soir, soit de 19h à minuit environ.

N_____, employé au F_____ de février à juillet 2003, a déclaré que T_____ avait été son supérieur et, à ce titre, lui donnait des ordres. Selon le témoin, T_____ gérait le restaurant, notamment prenait les réservations et avait des contacts avec les fournisseurs. L’établissement fermait à Pentecôte, entre Noël et Nouvel An et parfois durant une semaine au cours des fêtes de Genève.

O_____, qui a travaillé, en qualité de secrétaire à 80%, pour le F_____ de juillet 2002 à fin mars 2003, a déclaré qu’il lui semblait que, durant son activité, T_____ n’avait jamais reçu de salaire. En effet, elle était chargée du versement des salaires et ne se souvenait pas lui en avoir versé. Elle ne se souvenait pas non plus avoir établi des fiches de salaire pour T_____. Plus particulièrement, la saisie sur salaire dont le demandeur

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avait fait l’objet en 2002 ne lui disait rien. Selon son souvenir, T_____ arrivait au restaurant à 10h.

C_____, qui était le médecin traitant de T_____, a notamment indiqué que son patient avait été incapable de travailler du 6 au 15 septembre 2005, puis à nouveau depuis le 15 octobre 2005, incapacité qui se prolongeait encore. S'agissant des copies des certificats médicaux produits par T_____T dans le cadre de la procédure (annexes à la pièce 32 chargé intimés; pièces 18 appelants), le témoin a également déclaré qu'il avait "dû probablement établir un duplicata d'un premier certificat", précisant être incapable de dire si le tout premier certificat avait été adressé directement à la H_____ Assurances. P_____, a déclaré s’être occupée de la comptabilité de l’établissement dès son ouverture en avril ou mai 2000 jusqu’au 31 décembre 2001, travaillant pour le compte de la fiduciaire qui l’employait. Ladite fiduciaire établissait les feuilles de salaire pour l’ensemble du personnel, y compris pour T_____, mais pas depuis le début, selon son souvenir, le salaire de l’intéressé n’ayant été annoncé que dès le mois de septembre 2000. C’était, en outre, avec T_____ qu’elle avait traité la question des heures supplémentaires du personnel. Le témoin a confirmé que les comptes établis pour l’exercice 2000 (pièce 5, chargé intimés) constituaient une copie conforme du Grand Livre de l'établissement, ce document signifiant que T_____ avait reçu un salaire total de fr. 14'359.60 en 2000. De même, elle a confirmé l'exactitude des comptes établis pour 2001 s'agissant notamment du salaire de T_____, précisant qu’il y avait eu un contrôle AVS en 2002 portant sur les années 2000 et 2001 et que tout avait été déclaré en ordre Le témoin a également expliqué ne pas avoir été chargée du paiement des salaires et ne jamais avoir été présente à cette occasion. Elle a reconnu la signature de T_____ sur les feuilles récapitulatives de ses salaires 2001 et 2002 (pièces 4 et intimés. Enfin, ce témoin a déclaré que d’avril 2000 à juin 2002, T_____ ne lui avait jamais dit ne pas recevoir de salaire et que, s’agissant du paiement du salaire de l’intéressé, la fiduciaire était informée que, de manière générale, il était payé comptant et qu’il ne lui avait jamais été dit que les salaires de l’intéressé n’étaient pas payés.

Q_____, qui officie en qualité de comptable pour le F_____d epuis 2002, a indiqué qu'il n’établissait pas les fiches de salaire, mais le bilan et le compte pertes et profits de l'établissement. Il a confirmé avoir passé des écritures comptables concernant le salaire de T_____. Le témoin a indiqué être toujours parti du principe que les salaires étaient payés. Il était d’ailleurs déjà arrivé que certains treizièmes salaires soient versés en retard et il en avait été informé. S’agissant de la date portée sur les certificats de salaires de T_____ (pièces 13 et 17 intimés), le témoin a indiqué que E1_____ et E2_____ avaient probablement dû lui demander une copie desdits documents et que la date mentionnée devait être la date d’impression desdites copies. Il n’avait pas recréé ces documents. Il a précisé que les salaires d’octobre à décembre 2005 de T_____ ne lui avaient pas été payés. Les cotisations sociales pour T_____ avaient bien été versées, comme pour tous les autres employés. S’agissant des treizièmes salaires, le témoin a indiqué que si les documents comptables n’en mentionnaient pas, c’est qu’ils n’avaient pas été payés.

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R_____, chef cuisinier du F_____ depuis son ouverture, a expliqué que ses horaires étaient de 9h30 à 14h30, puis de 18h30 à 22h30. Lorsqu’il arrivait le matin, T_____ n’était pas encore présent et arrivait plus tard pour le service de midi, vers 11h30 ou 11h45. Lorsque le témoin quittait son travail en début d’après-midi, T_____ était encore présent dans l’établissement. S’agissant du soir, le témoin a expliqué que T_____ arrivait après lui, soit aux alentours de 18h45, et était encore présent lorsqu’il partait. Le témoin a encore indiqué que le restaurant était fermé tous les jours fériés, avec parfois des ponts. Depuis ses débuts, l’établissement fermait en fin d’année durant deux semaines. Il avait également été fermé deux semaines en 2003 durant le G8 ainsi que « l’été dernier » à l’occasion de travaux. Le témoin a, enfin, indiqué que le personnel avait reçu, depuis le début, des fiches de salaires ainsi qu’un récapitulatif en fin d’année.

S_____, serveur au du F_____ depuis 2003, a indiqué que ses horaires étaient de 10h à 14h30, puis de 17h30 à 23h15. Lorsqu’il arrivait le matin, T_____ n’était pas encore au restaurant. En revanche, T_____ arrivait vers 11h30 ou 11h45 et restait au restaurant lorsqu'il le quittait à 14h30. S_____ a aussi expliqué que, lorsqu’il revenait le soir, T_____ n’était pas présent, mais arrivait vers 18h45. Il était cependant encore présent lorsque le témoin quittait le restaurant en fin de soirée. Le témoin a confirmé que le restaurant fermait en fin d’année ainsi que les jours fériés, avec parfois des ponts. Il y avait eu des travaux durant l’été 2005 et le personnel en avait profité pour prendre des vacances.

qj) Lors de l'audience du 29 novembre 2006 précitée, E2_____ a notamment confirmé que les salaires de T_____T d’octobre à décembre 2005 n’avaient pas été payés, car l'établissement ne disposait pas de ses coordonnées bancaires. Lorsqu’il avait ensuite appris que l’assurance perte de gain avait versé des indemnités, l'intéressé, il avait remis ces montants en caisse. La prime d’assurance maladie de T_____ avait été payée jusqu’en décembre 2005 et la saisie en faveur de l’Office des poursuites également. Selon E1_____ et E2_____, rien n’avait été prévu s’agissant de l’utilisation du véhicule _____, ni de l’occupation de la villa; en particulier, aucun contrat n’avait été conclu. qk) Déférant à la demande du Tribunal, T_____ a déposé, le 12 décembre 2006, un chargé de pièces complémentaires (liasse du Tribunal no 18). Il résulte notamment de ces documents que T_____ a rempli et signé, le 1er mars 2006, une déclaration-maladie, dans laquelle il a indiqué travailler au service de E1_____ depuis le 1er avril 2000 pour un salaire mensuel brut de 4'350.- pour une activité de sept jours par semaine, soit 90 heures hebdomadaires ou encore 14 heures par jour. Aux termes de cette déclaration, il était malade depuis le 6 septembre 2005. T_____ a également produit une lettre d’I_____ SA, du 5 décembre 2006, attestant que le véhicule de marque _____ lui avait été restitué le 11 septembre 2006.

ql) Les 5 et 26 janvier, 13 mars, 19 avril et 10 juillet, T_____ a déposé des pièces complémentaires auprès du greffe de la Juridiction des prud’hommes, les pièces des 13 mars et 19 avril 2007 étant accompagnées de courriers explicatifs.

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qm) La Cour de céans a procédé à l’audition de six témoins lors de l’audience du 6 mars 2008. R_____ a confirmé ses déclarations de première instance, précisant que les deux premières années de son emploi à F_____, sauf erreur de sa part, il avait congé le dimanche et un autre jour de la semaine, soit le mercredi, soit le lundi et que, par la suite, il avait congé les samedis et dimanches, l’établissement étant, en outre, fermé les samedis et dimanches depuis deux ou trois ans. Le témoin a également indiqué que, pour lui, T_____ avait toujours été un responsable de l'établissement et qu’il organisait, notamment, une partie du service en collaboration avec E1_____, prenant, comme d’autres employés, les réservations des clients. Au tout début de son activité, T_____ s’occupait régulièrement des fournisseurs, cette tâche ayant été dévolue par la suite à d’autres collaborateurs. Il était possible que T_____ ait procédé à certaines commandes de vin, mais d’autres employés s’en étaient également occupés, notamment les sommeliers. Enfin, s’agissant de ses fiches de paie, le témoin a déclaré que celles-ci lui avaient toujours été remises régulièrement, parfois par lot de quatre ou cinq, T_____ lui en ayant remis certaines, mais également la secrétaire de l’établissement ainsi que E2_____. U_____, qui a été employé au F_____ comme sommelier de mars 2003 à mars 2007, a déclaré qu’il considérait T_____ comme l’un de ses patrons, précisant avoir tout d’abord travaillé toute la semaine, à l’exception du mercredi et du jeudi, et ce jusqu’à ce que l’établissement ferme le week-end. T_____ était également présent lorsqu’il effectuait son service, à savoir de 12h. à 15h30, puis de 19h jusqu’à la fermeture de l’établissement. A une date dont il ne se souvenait plus, il avait assisté à une scène au cours de laquelle E1_____ avait déchiré le certificat médical que lui avait remis T_____ en lui disant : « tu peux crever » ou « quelque chose d’approchant ». Il n’avait pas vu la nature du document remis à E1_____, mais avait dû entendre dire par T_____ qu’il s’agissait d’un certificat médical, « autrement je ne sais pas comment j’aurais pu le savoir », précisant que, "sauf erreur", cet événement avait dû se passer en août ou septembre 2005. Le témoin a également déclaré effectuer la fermeture du restaurant avec un serveur et soit T_____, soit E1_____. Lorsque l’établissement était fermé, les appels téléphoniques étaient déviés soit sur le portable de T_____, soit sur celui de E1_____. Il avait personnellement eu des contacts assez étroits de nature professionnelle avec T_____, qui ne s’était toutefois jamais plaint auprès de lui de ne pas avoir touché son salaire.

U_____ a également indiqué que, s’agissant de ses fiches de salaire, c’était E2_____ qui les gardait, et ce à sa demande, précisant n’avoir eu aucune plainte à formuler au sujet de son salaire ou de ses vacances.

Enfin, le témoin a indiqué que, de manière générale, c’était E2_____ qui s’occupait de l’aspect administratif de l’établissement.

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V_____, qui a travaillé au F_____ de janvier à fin octobre 2005 en qualité de barman, a indiqué avoir exercé son activité dans le bar se trouvant dans un local annexe au restaurant, de sorte qu’il n’avait pas de véritables relations avec les autres employés de l’établissement. Il avait toujours entendu dire, par ses collègues, que T_____ était associé. T_____ gérait la réception des clients et s’occupait de la gestion des services et, pour lui, il était l’un de ses supérieurs. Il avait vu de temps en temps T_____ après 17h, soit dans son bar, et parfois au bureau, voire au restaurant, et très rarement à la fermeture du bar, qui s’effectuait à 2h du matin. Le témoin a également déclaré que, en ce qui le concernait, il recevait régulièrement ses fiches de paie par E1_____.

Enfin, V_____ a indiqué que c’était E2_____ qui l’avait engagé et que ce dernier s’occupait également de la gestion administrative de l’établissement, un collègue se chargeant des commandes de brasserie du bar où il travaillait. En été 2005, le restaurant avait été effectivement fermé durant les travaux faits dans la cuisine, mais il ne se souvenait plus durant combien de temps ; de même, il ne se souvenait plus si l’établissement était ou non fermé à Pâques.

W_____, employé de la H_____ Assurances, a, pour sa part, déclaré avoir traité le dossier de T_____ pour perte de gain maladie, précisant que la maladie de l'intéressé avait débuté en septembre 2005, sans se souvenir si c'était à la suite d'un traitement, ce qu'il ne croyait pas. Son assurance n'avait jamais remis en cause la maladie et la véracité des certificats médicaux produits par T_____. S'agissant de la déclaration de sinistre, il se souvenait qu'il y avait eu un problème avec l'employeur de T_____ et avoir directement envoyé les documents à ce dernier. En règle générale, c'est l'employeur qui adressait à l'assurance les certificats médicaux, mais il pouvait également arriver que l'employé s'en charge, notamment en cas de conflit avec son employeur. La pièce 42 du chargé de E1_____ du 25 octobre 2006 portait effectivement la signature de T_____, mais pas la pièce 43 de son chargé du 18 décembre 2007.

Le témoin a encore déclaré que, dans le cas d'espèce, il lui semblait que tous les contacts que l'assurance avait eus au sujet de ce sinistre l'avaient été avec T_____ à qui, sauf erreur de sa part, avaient été directement payées des indemnités perte de gain en cas de maladie, sur son compte.

X_____, maçon de profession, a déclaré avoir rencontré T_____ à F_____ pour des travaux qu'il avait effectués pour la première fois en 2002, ayant également accompli des travaux dans le café-restaurant en 2003 et 2005, la dernière fois pendant l'été. T_____ avait été présent durant tout le temps où les travaux s'étaient déroulés, soit tous les jours, s'absentant de temps en temps entre trente minutes et une heure. Lorsqu'il avait besoin de lui, il atteignait T_____ sur son portable. Les travaux de 2005 s'étaient déroulés sur une période de deux à trois semaines, lui-même étant présent de 7h30 à 12h et de 13h à 17h, restant parfois un peu plus tard après 17h00. Le témoin a également indiqué que, pour lui, son mandat provenait de E1_____ et de T_____, considérant ce dernier comme étant le gérant de l'établissement. Lors de son arrivée ou de son départ de l'établissement, l'alarme était déclenchée ou enclenchée soit par E1_____ soit par T_____.

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Enfin, X_____ a indiqué qu'après avoir effectué ces travaux dans l'établissement, il n'avait plus eu de contact particulier avec T_____. Quant aux travaux qu'il avait accomplis dans la villa de Troinex, travaux qui avaient immédiatement suivi ceux de l'établissement, ils lui avaient été demandés par E1_____ et T_____, précisant n'avoir pas été payé pour lesdits travaux et que, par ailleurs, il restait un solde de factures non réglé de 1'000 fr. à 1'200 fr. relatif aux travaux effectués dans le café-restaurant.

Y_____, agent d'assurances, a expliqué avoir participé à la mise en location de F_____ au titre du président de la fondation G_____. E1_____ et T_____ s'étaient présentés ensemble pour exploiter l'établissement, mais T_____ n'avait pas pu signer le bail en raison des poursuites dont il faisait l'objet. T_____, tout comme E1_____ s'était impliqué dans l'aménagement de l'intérieur de l'établissement qui devait être entièrement refait. A sa connaissance, T_____ recevait la clientèle, s'occupait de l'administration et, avec E1_____, se chargeait de l'exploitation du restaurant. Au début, les membres de la fondation G_____ avaient pensé qu'ils étaient associés, mais, en définitive, il était apparu que tel n'était pas le cas, notamment parce qu'aucun document ne l'avait jamais attesté. Il avait "évidemment" été au courant de l'arrêt maladie de T_____ et avait demandé à E1_____ de s'occuper de la déclaration de sinistre à ce sujet, ce qu'elle avait fait un peu tardivement, de sorte que l'assurance avait payé les indemnités sur la base de la déclaration de salaire que leur avait remise E1_____. A son souvenir, il était allé trouver E1_____ dans le courant du mois de novembre ou décembre, car il avait effectivement reçu un certificat médical de la part de T_____ que celui-ci lui avait transmis par courrier.

qn) Lors de l'audience du 6 mars 2008 précitée, T_____ a admis que les montants figurant aux pièces 44 et 45 du chargé de E1_____ du 3 octobre 2007 (retenues de salaire le concernant) avaient bien été versés à l'Office des poursuites, contestant toutefois le solde mentionné dans la troisième colonne dudit document.

EN DROIT

1. Déposés dans les délai et forme prescrits à l'art. 59 de la loi sur la juridiction des prud'hommes (LJP), les appels déposés tant par T_____ que par E1_____ et E2_____ sont recevables. 2. 2.1. S'agissant de la date de fin des rapports de travail ayant lié les parties, le Tribunal a retenu celle du 31 janvier 2006, aux motifs que l'attitude de T_____, qui s'était rendu à son travail les 24, 25 et 31 octobre 2005 dans le but d'y déployer son activité, n'avait, matériellement, pas été empêché de travailler à la fin du mois d'octobre / début du mois de novembre 2005, au moment où la décision de le licencier lui avait été notifiée, le comportement de l'intéressé annihilant la valeur probante des certificats médicaux délivrés par son médecin ainsi que du témoignage de ce dernier relatif à son incapacité

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de travail à compter du 15 octobre 2005. Dès lors, le licenciement de T_____ par lettre du 26 octobre 2005, reçue le 1er novembre suivant, lui avait été valablement notifié, de sorte que les relations de travail avaient pris fin au 31 janvier 2006, soit à l'issue du délai de congé de deux mois prévu contractuellement.

2.2. Contestant cette appréciation, T_____ se prévaut des déclarations de E2_____ faites lors de la comparution personnelle des parties du 20 septembre 2006 - qui avait déclaré qu'il se trouvait à nouveau en arrêt maladie vers le 15 octobre et ne l'avoir plus revu jusqu'au 23 ou 24 du même mois. Par ailleurs, T_____ affirme s'être présenté à son lieu de travail pour remettre à E1_____ le certificat médical attestant de son incapacité de travail du 15 octobre au 1er novembre 2005, document que l'intéressée avait déchiré. Ce n'était qu'après que son conseil eut signalé à E1_____ que la résiliation du contrat de travail ne pouvait pas lui être personnellement adressée que celle-ci l'avait informé, par courrier du 26 octobre 2005, de son licenciement, courrier qu'il n'avait reçu que le 1er novembre 2006. Par ailleurs, la H_____ Assurances avait considéré que sa seconde incapacité de travail, soit celle ayant débuté le 15 octobre 2005, était une rechute de la première, de sorte que tous ces éléments démontraient que le certificat médical du 14 octobre 2005 emportait présomption de son incapacité de travail. C'était ainsi à tort que les premiers juges avaient considéré comme valable son licenciement du 26 octobre 2005.

2.3. E1_____ et E2_____ affirment, pour leur part, que T_____ est revenu travailler du 15 septembre au 7 octobre 2005 et qu'il est, par la suite, resté chez lui jusqu'au 24 octobre 2005, conformément à ce qui avait été convenu entre les parties, compte tenu des tensions les opposant, ce que le premier avocat de T_____ avait du reste dûment précisé par courrier du 24 octobre 2005. Ce n'était que le 30 janvier 2006 qu'ils avaient eu connaissance de cette nouvelle incapacité de travail de T_____, soit à l'occasion du courrier qui leur avait été adressé à cette date-là par le précédent conseil de celui-ci. De même, ils n'avaient jamais reçu copie de la lettre que la H_____ Assurances avait adressée le 5 mai 2006 à T_____, l'informant qu'à la suite d'une expertise médicale, elle le considérait toujours en incapacité de travail. De surcroît, lors de son audition en comparution personnelle, E2_____ avait également précisé n'avoir pas reçu de certificat médical de T_____ et ne pas savoir où ce dernier se trouvait. Enfin, lorsque E1_____ avait adressé au précédent conseil de T_____ une lettre de licenciement de ce dernier le 20 octobre 2005, ledit avocat, lorsqu'il avait répondu à ce courrier par pli du 24 octobre 2005, n'avait pas fait état d'une incapacité de travail de son client, se contentant d'indiquer que ce dernier reprenait son travail le jour même. 2.4. 2.4.1. L’article 336c CO prévoit qu’après le temps d’essai, l’employeur ne peut pas résilier le contrat pendant une incapacité de travail totale ou partielle résultant d’une maladie ou d’un accident non imputables à la faute du travailleur, et ce durant 180 jours dès la sixième année de service.

Juridiction des prud’hommes Cause n° C/16650/2006 - 2 - 19 - * COUR D’APPEL *

C’est au salarié qu’il incombe d’apporter la preuve d’un empêchement de travailler au sens de l’article 324a CO (art. 8 CC). En cas de maladie, d’accident ou de grossesse, celui-ci aura le plus souvent recours à un certificat médical. La notion d’incapacité de travail est la même que celle d’empêchement de travailler au sens de l’article 342a CO. Le travailleur doit être matériellement empêché d’effectuer son travail et de rechercher un nouvel emploi. Le certificat médical n’est qu’un moyen de preuve parmi d’autres et ne constitue pas un moyen de preuve absolu. Il ne suffit pas à établir l’incapacité de travail au sens de l’article 336c al. 1 lit. b CO lorsque, par son comportement, le travailleur contredit le contenu dudit certificat (CAPH du 10 octobre 1994 in JUTRAV 1995 p. 83).

Par ailleurs, l’employeur peut mettre en cause la validité d'un certificat médical en invoquant d’autres moyens de preuve ; inversement, le salarié a la faculté d’apporter la démonstration de son incapacité par d’autres biais. Pourront en particulier être pris en compte pour infirmer une attestation médicale le comportement du salarié et les circonstances à la suite desquelles l’incapacité de travail a été alléguée (empêchement consécutif à un congédiement ou au refus d’accorder des vacances au moment désiré par le salarié ; absences répétées ; production de certificats émanant de permanences ou de médecins reconnus pour leur complaisance, présentation d’attestations contradictoires, etc.; ATF du 21 avril 1997 en la cause 4P.112/1996 ; ATF du 12 décembre 1995 en la cause 4P.102/1995, p. 6 ss ; WYLER, Droit du travail, 2002, p. 162 s. ; AUBERT, in Code des obligations I, Commentaire romand, 2003, §§ 16 et 17 ad art. 324a CO, p. 1708 ; STAEHELIN, Zürcher Kommentar, n. 9 et 10 ad art. 324a CO ; STREIFF/VON KAENEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5ème éd., n. 12 ad art. 324a/b CO ; REHBINDER, Berner Kommentar, n. 18 et 19 ad art. 324a CO ; BERTHOUD, Le droit du travailleur au salaire en cas d’empêchement de travailler, p. 111 ; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/ BRUCHEZ, Commentaire du contrat de travail, 3ème éd., n. 3 ad art. 324a CO). Le congé est une déclaration de volonté unilatérale, soumise à réception (CAPH du 4.3.1987, JAR 1988 p. 247) ; de ce fait elle ne déploie ses effets qu’au moment de sa réception par son destinataire. 2.4.2. En l'occurrence, il résulte de la copie du certificat médical produit en appel par T_____, et daté du 14 octobre 2005 (pièce 15, chargé appelant, 2ème certificat médical), que l'intéressé était en incapacité de travail dès le 15 octobre 2005 jusqu'au 1er novembre 2005, "sous réserve" (sic), en raison d'une maladie, document qu'a confirmé son auteur, le Dr C_____, lors de son audition devant les premiers juges.

T_____ affirme avoir remis à E1_____, le 24 octobre 2005, le certificat médical du 14 octobre 2005 susmentionné et que celle-ci avait déchiré ce document. Le témoin U_____, qui a travaillé à F_____ de mars 2003 à mars 2007 comme sommelier, a confirmé, lors de son audition devant la Cour de céans, avoir assisté à une scène au cours de laquelle E1_____ avait déchiré le certificat médical que lui avait

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remis T_____. Toutefois, ce même témoin a admis n'avoir pas vu la nature du document remis à E1_____, mais qu'il devait s'agir d'un certificat médical parce qu'il avait "dû entendre dire par T_____ qu'il s'agissait d'un certificat médical", expliquant "qu'autrement il ne savait pas comment il aurait pu le savoir". L'intéressé a également daté cet événement du mois d'août ou de septembre 2005, "sauf erreur".

Les déclarations de ce témoin, par ailleurs uniques, n'apparaissent pas suffisamment précises et convaincantes concernant la date à laquelle l'événement se serait déroulé et la nature du document qu'il dit avoir vu remettre à E1_____ pour que l'on puisse retenir sans autres ces faits pour avérés. En outre, si E1_____ a déchiré ce certificat médical, T_____ n'a fourni aucune explication au sujet de la nature de la copie du document qu'il a produit dans le cadre de la présente procédure, qui ne porte aucune trace de déchirure, les déclarations peu claires et imprécises fournies par le Dr C_____ au sujet de l'ensemble des certificats médicaux qu'il a établis en faveur de l'intéressé ne permettant pas de répondre à satisfaction de droit à cette question. Quoi qu'il en soit à cet égard, même si l'on admettait - notamment parce que l'intéressée ne l'a pas formellement contesté, se bornant à déclarer ne plus s'en souvenir - que E1_____ avait reçu un tel certificat médical et l'avait déchiré, force serait de constater que ce document apparaitrait de toute façon dénué de force probante. En effet, le contenu de certificat, attestant d'une incapacité de travail de T_____ du 15 octobre au 1er novembre 2005, est en contradiction non seulement avec le courrier que l'un des précédents conseils de l'intéressé a adressé le 24 octobre 2005 à l'avocat de E1_____ - indiquant que son client allait reprendre son travail le soir de ce même jour - , mais aussi avec l'attitude même de T_____, qui a effectivement repris son travail le 24 octobre 2005 au soir et a retravaillé le lendemain plusieurs heures, ne quittant sa place de travail vers 15h que parce que E1_____ le lui avait demandé. Il ne s'agit pas là du comportement d'un employé censé être médicalement incapable de travailler. Partant, il ne peut être que constaté que T_____ était à même de travailler le 24 octobre 2005. En outre, abstraction faite du certificat médical du 14 octobre 2005 précité, T_____ n'a pas prouvé avoir communiqué à E1_____ et E2_____ les certificats médicaux subséquents dont il a produit les copies dans le cadre de la procédure, documents dont il résulte, par ailleurs, des déclarations de leur auteur, le Dr C_____, que l'on ignore, pour chacun d'eux, à qui ils ont été transmis (directement à la H_____ Assurances ou à T_____?), ni d'ailleurs quand ils ont précisément été établis. A cet égard, c'est à juste titre que les premiers juges ont relevé les déclarations contradictoires de T_____, qui a affirmé parfois les avoir remis directement à l'assurance perte de gain (PV de CP du 20.09.2006) et parfois les avoir transmis immédiatement à son employeur (PV de CP du 22.11.2006). En revanche, il ressort de la procédure que c'est ce n'est que dans le courrier que l'un de ses précédents conseils a adressé à l'avocat de E1_____ le 30 janvier 2006 que ces

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certificats médicaux ont été communiqués en totalité, en copie, aux intimés, qui affirment les avoir vus à cette occasion pour la première fois. Dès lors, force est de constater que T_____ n'a pas établi non plus que E1_____ et E2_____ ont eu connaissance des certificats médicaux susmentionnés avant qu'il soit licencié et, partant, de son état de santé jusqu'à l'échéance du délai de congé, soit jusqu'à fin janvier 2006, de sorte que le licenciement notifié à l'intéressé était valable. Par surabondance de moyens, il peut être encore relevé que le certificat médical attestant que T_____ était incapable de travailler du 15 octobre au 1er novembre 2005 n'était pas conforme à la réalité, on peut logiquement en inférer que les certificats subséquents, certifiant la continuation de cette incapacité de travail - incapacité dont l'intéressé dit lui-même, tout en se gardant de fournir des précisions à ce sujet, qu'elle était de même nature que sa précédente incapacité - étaient affectés du même défaut, ce d'autant plus que lesdits certificats ont été établis après le licenciement de l'intéressé, soit dans une des situations typiques permettant de faire douter de la véracité d'un certificat médical, a fortiori, lorsque, comme en l'occurrence, ils sont tous des plus laconiques. Enfin, il résulte également du dossier, comme le Tribunal l'a relevé, que T_____ a "court-circuité" son employeur dans le cadre de ses démarches auprès de l'assurance perte de gain, comme le montre le formulaire qu'il a lui-même rempli et signé à l'attention de la H_____ Assurances, ce qui a notamment empêché ledit employeur de contester à ce moment-là cette nouvelle incapacité de travail, notamment en exigeant une expertise médicale de l'intéressé.

C'est donc à bon droit que les premiers juges ont considéré que l'ensemble des éléments susmentionnés, était de nature à annihiler, au point de leur enlever toute valeur probante, les certificats médicaux établissant une incapacité de travail de T_____ dès le mois d'octobre 2005 et que, faute d'avoir été interrompus par une incapacité de travail avant la signification du licenciement litigieux, les rapports de travail entre les parties ont normalement pris fin le 31 janvier 2006. Point n'est, dès lors, besoin de se prononcer sur la validité du licenciement avec effet immédiat signifié à T_____ le 24 août 2006. Le jugement entrepris sera, dès lors, confirmé sur ce point. 3. 3.1. Le Tribunal a débouté T_____ - qui affirmait n'avoir jamais reçu le moindre salaire dès le début de son activité - de ses conclusions tendant au paiement de salaires et treizième salaire pour la période du 1er septembre 2000 au 31 octobre 2005, sous déduction des indemnités perte de gain reçues.

En revanche, le Tribunal a octroyé à T_____ fr. 70'394.55 à titre de salaire pour les mois d’avril à août 2000 (fr. 22'750.-), fr. 47'644.55 à titre de différence de salaire

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(fr. 4'550.- mensuels prévus par la CCNT 98 au lieu des fr. 4'100.- perçus) et fr. 19'403.75 à titre de treizième salaire, le tout sous déduction des indemnités reçues de l'intéressé de l'assurance perte de gain.

3.2. T_____ fait grief aux premiers juges d’avoir tenu un raisonnement qui « n’emporte pas conviction », dans la mesure où aucune pièce - documents bancaires ou comptables, relevés de caisse ou quittance signés par lui-même ou son employeur - autres que celles établies par E1_____ et son fils ou leurs intermédiaires ne permettaient d’affirmer qu’il avait effectivement perçu un quelconque salaire. De même, aucun témoin n’avait été en mesure de confirmer qu’il avait reçu un salaire au même titre que les autres employés de l’établissement. Au contraire, le témoignage de O_____ à cet égard était sans équivoque, puisqu’elle avait déclaré qu’il lui semblait que, durant son activité (à elle, soit de juillet 2002 à fin mars 2003), il n’avait jamais reçu de salaire alors que c’était elle qui s’occupait de cette question et qu’elle n’avait pas le souvenir de lui avoir versé un salaire. De même, Q_____, qui s’occupait du paiement des salaires, avait indiqué qu’il ne vérifiait pas si les employés avaient touché leurs salaires ou pas, partant du principe que tel était le cas. De surcroît, E2_____ lui-même avait affirmé que T_____ lui rendait les fiches de salaire pour les personnes payées en liquide avec une quittance et gardait les autres fiches afin de pouvoir payer les salaires par virement bancaire, alors qu’il [T_____] n’avait pas de compte.

Dès lors, T_____ soutient avoir droit, à titre de salaire, et sur la base des montants retenus par les premiers juges conformément à la CCNT 98, à la somme totale de fr. 379'930.-, sous déduction des indemnités perte de gain perçues, ainsi que fr. 25'404.65 à titre de treizième salaire.

3.3. Pour leur part, E1_____ et E2_____ soutiennent que T_____ n'avait droit à un salaire de fr. 4'550.- par mois que depuis son entrée en service, qui remontait au 1er septembre 2000, et non pas au 1er avril de la même année - date retenue par le Tribunal - ainsi que cela ressortait notamment des fiches récapitulatives de salaire que l’intéressé avait signées pour les années 2000 et 2001 ainsi que de la datation de D_____, organisme chargé de la perception des cotisations sociales tout au long des rapports de travail. Ils affirment que l'intéressé avait perçu, d'avril à août 2000, des indemnités chômage consécutivement à son précédent licenciement. Par ailleurs, à compter de l’année 2002, T_____ avait fait l’objet de saisies sur salaire de fr. 600.-, puis de fr. 700.- et enfin de fr. 980.- par mois, qui étaient directement versées en mains de l’Office des poursuites, et ce jusqu’en février 2006 inclus, comme l’avait admis l’intéressé lui-même (PV de CP du 29.11.2006, p. 8). Ainsi, pour l’année 2000, T_____ avait droit pour la période du 1er septembre au 31 décembre 2000, à un montant de fr. 18'200.- (fr. 4'550.- x 4), de sorte que, n’ayant perçu, pendant ce laps de temps, qu’une somme de fr. 16'400.-, il résultait un solde en sa faveur de fr. 1'800.-. Pour l’année 2001, c’était un solde en sa faveur de fr. 3'600.- qui lui était dû, dans la mesure où l’intéressé avait perçu un salaire annule brut de fr. 51'000.-, hors treizième salaire.

Juridiction des prud’hommes Cause n° C/16650/2006 - 2 - 23 - * COUR D’APPEL *

Pour les années subséquentes, E1_____ et E2_____ procèdent à des calculs en tenant compte du coût du véhicule _____, qualifié de fonction, mis à disposition de T_____, soit fr. 27'978.20 par an, entièrement supportés par F_____. Ainsi, il en découlait que T_____ ne pouvait prétendre qu’à un solde total en sa faveur, à titre de salaire pour les années 2000 à 2006, de fr. 5'400.-. Quant aux treizièmes salaires dus à T_____, E1_____ et E2_____ font grief aux premiers juges d’avoir calculé de manière erronée le solde dû à leur ex-employé, qui en 2000 n’avait droit à aucun treizième salaire, n’ayant accompli que quatre mois de service alors que selon la CCNT 98 (art. 12) un treizième salaire n’était dû qu’à compter du septième mois. En ce qui concernait les autres années, les calculs montraient que l’intéressé n’avait droit à aucune solde à titre de treizième salaire, les montants versés étant supérieurs au minima auquel il pouvait prétendre à teneur de la CCNT.

3.4. 3.4.1. Il convient, préalablement, de déterminer la date du début des rapports de travail entre les parties. Certes, l'attestation établie le 6 mars 2006 par D_____ certifie que T_____ est employé au F_____ à Carouge du 1er septembre 2000 au 31 décembre 2005, mais avec la précision que c'est « selon les déclarations de salaire en notre possession » (pièce 3, chargé intimés du 29.08.2006). Par ailleurs, il est vrai que les fiches récapitulatives de salaire pour l’année 2000, concernant T_____, signées par ce dernier, elles indiquent que l’intéressé a perçu de septembre à décembre, un salaire de fr. 4'100.- par mois, soit au total fr. 16'400.- (pièce 4, chargé intimés du 29.08.2006). Par ailleurs, le témoin P_____, a déclaré s’être occupée de la comptabilité de l’établissement dès son ouverture, en avril ou mai 2000, jusqu’au 31 décembre 2001, travaillant pour le compte de la fiduciaire qui l’employait. Ladite fiduciaire établissait les feuilles de salaire pour l’ensemble du personnel, y compris celles de T_____, mais pas depuis le début, selon son souvenir, le salaire de l’intéressé n’ayant été annoncé que dès le mois de septembre 2000. Toutefois, le contrat signé par E1_____ et T_____ prévoyant son entrée en vigueur le 1er avril 2000 et aucune autre date d'entrée en fonction de T_____, il n'existe aucune raison - et du reste E1_____ et E2_____ ne fournissent aucune véritable explication à ce sujet - pour que les deux dates ne coïncident pas. En outre, le témoin Y_____ a expliqué ce qui suit : il avait participé à la mise en location de F_____, au titre du président de la fondation G_____; E1_____ et T_____ s'étaient présentés ensemble pour exploiter l'établissement, mais T_____ n'avait pas pu signer le bail en raison des poursuites dont il faisait l'objet; T_____, tout comme E1_____ s'était impliqué dans l'aménagement de l'intérieur de l'établissement, qui devait être entièrement refait; à sa connaissance, T_____ recevait la clientèle, s'occupait de l'administration et, avec E1_____, de chargeait de l'exploitation du restaurant. Au début,

Juridiction des prud’hommes Cause n° C/16650/2006 - 2 - 24 - * COUR D’APPEL *

les membres de la fondation G_____ avaient pensé qu'ils étaient associés, mais, en définitive, il était apparu que tel n'était pas le cas, notamment parce qu'aucun document ne l'avait jamais attesté. Il résulte ainsi de l'ensemble des éléments susmentionnés que T_____ a commencé à travailler au sein de l’établissement depuis l’ouverture de ce dernier, ce qui est du reste logique, dans la mesure où il était le détenteur de la patente - qu'il a réclamée à l'autorité compétente le 10 avril 2000 - permettant l’exploitation de l’établissement et où il a participé, dès le début, à la reprise et remise en état de F_____. Le fait qu'il n'ait pas reçu de salaire jusqu'à fin août 2000 n'exonère évidemment pas ses employeurs de le rémunérer pour son activité. Si l'intéressé a été d'accord de signer le récapitulatif des fiches de salaire pour 2000 que depuis le mois de septembre de cette année-là, c'est, selon toute vraisemblance, parce qu'il a perçu, d'avril à août 2000, des indemnités chômage consécutivement à son précédent licenciement, comme E1_____ et E2_____ l'ont exposé dans leur appel (p. 4, ch.11), sans avoir été formellement démentis sur ce point par T_____ (cf. sa réponse à l'appel, p. 4, ad 9-11). Quoi qu'il en soit, l'intéressé a droit au paiement de son salaire pour l'activité qu'il a déployée du 1er avril au 31 août 2000, étant précisé que s'il est exact que T_____ a touché des indemnités chômage indues durant cette période, il lui incombera de les restituer à la Caisse de chômage. Le jugement entrepris, sera dès lors, confirmé sur ce point. 3.4.2. 3.4.2.1. C’est également à juste titre que le Tribunal a retenu que T_____ avait perçu, depuis le 1er septembre 2000, un salaire à titre d'employé de F_____.

Il résulte, en effet, des fiches de salaire pour les années 2000 et 2001, signées à titre de quittance par T_____ (pièces 4 et 6, chargé intimés du 29.08.2006) que ce dernier a bien reçu un salaire durant ces deux années-là, ce qui apparaîtrait suffisant pour montrer l’absence de crédibilité de l’ensemble des affirmations de l’intéressé à cet égard. Par ailleurs, il n’est pas contesté que dès le mois de septembre 2000, T_____ a été déclaré par son employeur au même titre que les autres employés de l’établissement auprès de la Caisse de compensation et de la caisse LPP et que les cotisations y relatives ont été réglées. De surcroît, le salaire de T_____ a fait l’objet de saisies en faveur de l’Office des poursuites qui ont effectivement été versées audit Office. Les primes d’assurance maladie privées de T_____ ont également été payées régulièrement par son employeur au moyen de déductions opérées sur ses salaires. En outre, T_____ a reçu des fiches de salaire, soit mensuelles, soit annuelles depuis l’année 2001 et son salaire a été enregistré dans la comptabilité de F_____. De surcroît, contrairement à ce qu'affirme T_____, il ne résulte pas des enquêtes qu’aucun des témoins entendus n’a pu confirmer qu'il avait reçu un quelconque salaire.

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En effet, le témoin P_____, qui s’est occupé de la comptabilité de l’établissement dès son ouverture en avril ou mai 2000 jusqu’au 31 décembre 2001, a déclaré que les comptes établis pour l’exercice 2000 (pièce 5, chargé intimés) constituaient une copie conforme du Grand Livre de l'établissement, ce document signifiant que T_____ avait reçu un salaire total de fr. 14'359.60 en 2000. De même, elle a confirmé l'exactitude des comptes établis pour 2001, s'agissant notamment du salaire de T_____. Il en était de même du document établi pour l’année 2001, dont il résultait que T_____ avait perçu un salaire total de fr. 52'947.90, le témoin ayant, en outre, précisé qu’il y avait eu un contrôle AVS en 2002 portant sur les années 2000 et 2001 et que tout avait été déclaré en ordre. Ce même témoin a indiqué que la fiduciaire qui l’employait ne versait pas le salaire au personnel et qu’elle n’était pas présente pour le paiement mais qu’en revanche, elle était informée que les versements étaient effectués par caisse et que les employés signaient le livre de B_____, de sorte que c’est comme cela qu’elle savait que les salaires étaient payés. Enfin, ce témoin a déclaré que d’avril 2000 à juin 2002, T_____ ne lui avait jamais dit ne pas recevoir de salaire et que, s’agissant du paiement du salaire de l’intéressé, la fiduciaire était informée que, de manière générale, il était payé comptant et qu’il ne lui avait jamais été dit que les salaires de l’intéressé n’étaient pas payés.

Quant au témoin Q_____, employé de la fiduciaire qui a repris la comptabilité du F_____ dès 2002, il a déclaré qu’il ne s’occupait pas du paiement des salaires et partait du principe que ceux-ci étaient payés. Le témoin a précisé qu’en 2005, « les choses » s’étaient passées de la même manière que précédemment et qu’il lui semblait que les salaires d’octobre à décembre de cette année-là de T_____ n’avaient pas été payés au 31 décembre 2005, de sorte qu’il restait encore une partie à régler. Q_____ a également indiqué, s’agissant des pièces 11, 14 et 18 chargé intimés (soit les "résumés annuels de salaire des employés" de l'établissement des années 2003, 2004 et 2005 et les fiches de salaire correspondantes de T_____), sur lesquelles ne figurait pas l’indication d’un treizième salaire, que cela signifiait que lesdits treizièmes salaires n’avaient pas été versés.

De surcroît, le témoin a encore déclaré que s’il ne vérifiait pas si les employés de l’établissement avaient ou non touché leur salaire, le F_____ ne lui avait jamais dit qu’il y avait des salaires en retard, sous réserve de ce qu’il avait déclaré à propos de l’année 2005. Enfin, ce qui est particulièrement révélateur à ce sujet, aucun des amis ou connaissances de T_____ interrogés comme témoins (J_____, K_____ et U_____), n’a indiqué que l’intéressé lui avait dit qu’il n’avait jamais touché de salaire durant tout le temps dans lequel il a travaillé à F_____, ce qui paraît invraisemblable. Il paraît non moins invraisemblable que l’intéressé, quelles qu'aient été les relations personnelles qu’il a entretenues avec E1_____, n’a jamais déclaré à quiconque ne percevoir aucun salaire pour son activité au sein de F_____.

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Au demeurant, l’argumentation de T_____ revient à dire que toutes les pièces comptables produites par ses parties adverses, y compris celles sur lesquelles il a apposé sa propre signature, constituent des faux, ce qu'il n’a jamais allégué au cours de la procédure. C'est, enfin, en vain que T_____ se prévaut sur la question de son salaire du témoignage de O_____ et des déclarations de E2_____. En effet, O_____, qui a travaillé, en qualité de secrétaire à 80%, pour le F_____ de juillet 2002 à fin mars 2003, a déclaré qu’il lui "semblait" que, durant son activité, T_____ n’avait jamais reçu de salaire, précisant que, chargée du versement des salaires, elle ne se souvenait pas lui en avoir versé. Elle ne se souvenait pas non plus avoir établi des fiches de salaire pour T_____, ajoutant que la saisie sur salaire dont le demandeur avait fait l’objet en 2002 ne lui disait rien. Or, la saisie-salaire dont T_____ a été l'objet date de juin 2002, de sorte que si ce témoin ne s'en est pas souvenue lors de son audition, rien n'indique qu'elle n'ait pas eu les mêmes défaillances de mémoire à propos des salaires de l'intéressé. Son témoignage ne saurait dès lors avoir valeur de preuve concernant les allégués de T_____ au sujet de l'absence de tout versement de salaire, ce d'autant plus que, selon E1_____, T_____ touchait, avec son accord, directement sa paie en espèces. Les déclarations de E2_____ ne sont d'aucun secours non plus à T_____ pour établir sa prétendue absence de rémunération. En effet, on ne saurait inférer desdites déclarations que T_____ ne percevait pas son salaire directement en espèce, mais seulement que les autres employés de l'établissement payés "en liquide" signaient une quittance. Or, il est aussi arrivé à T_____ de signer des quittances pour les salaires perçus, comme pour ceux de septembre 2000 à fin 2001, périodes pour lesquelles il soutient également ne pas avoir reçu de rémunération, de sorte que le fait qu'il n'ait pas signé de quittance pour les autres années ne signifie pas qu'il n'a pas perçu de salaire durant lesdites périodes. Il résulte ainsi de ce qui précède un ensemble d'indices convergents ayant valeur de preuve permettant d'admettre, à l'instar du Tribunal, que T_____ a régulièrement touché, un salaire pour son activité au sein de F_____, exception faite de la période du 1er avril au 31 août 2000. 3.4.2.2. Pour la période allant du 1er avril au 31 août 2000, les premiers juges ont fixé à fr. 22'750.- brut la somme due à T_____ à titre de salaire (fr. 4'550 x 5 mois). De septembre à décembre 2000, ils ont retenu que l'intéressé n'ayant reçu qu'un salaire de fr. 4'100.- par mois alors que, selon l'avenant genevois à la CCNT 98, il avait droit, dès le 1.01.2001, à un montant de fr. 4'550.-, il devait lui être versé la différence, soit fr. 1'800.- brut (fr. 450 x 4 mois). Dès lors, comme le Tribunal l'a justement retenu, c'est un montant total de fr. 24'550.brut que E1_____ et E2_____ devront verser à leur ex-employé pour cette année-là.

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En ce qui concerne l’année 2001, il apparaît que T_____ a reçu un salaire de fr. 51'000.- , sans treizième salaire. Sur la base d’un salaire mensuel brut de fr. 4'550.- au lieu des fr. 4'250.- qui lui ont été versés, il aurait dû percevoir un montant total de fr. 54'600.-, de sorte que, pour cette année-là, le solde en sa faveur s’élève à fr. 3'600.-. Pour les années 2002, 2003 et 2004, E1_____ et E2_____ ne contestent les montants retenus par les premiers juges, à titre de différence de salaire due par rapport à l'avenant genevois à la CCNT 98 (fr. 20'100.- au total, soit respectivement, fr. 3'600.-, fr. 4'800.et fr. 11'700.-) que dans la mesure où, selon eux, T_____ a bénéficié d’un salaire en nature d’un montant de 37'575,40 pour avoir bénéficié de l’usage d’un véhicule de fonction (fr.1'431,25 par mois) et de la mise à disposition de la villa de Troînex (fr. 1'700.- par mois), montants qu'ils opposent en compensation des sommes qui leur étaient réclamées. Cette dernière question sera toutefois examinée ci-dessous (ch. 7).

Pour l’année 2005, les premiers juges ont admis que T_____ avait droit à une somme de fr. 2'730.55 à titre de différence de salaire pour les mois de janvier à fin septembre 2005. Cette somme ne fait pas l’objet de contestation en tant que telle, si ce n’est, comme mentionné ci-dessus, par rapport au montant de fr. 2'331.50 par mois qui, selon E1_____ et E2_____, doit être déduit chaque mois pour la mise à disposition d’un véhicule de l'_____ et de villa, question qui sera abordée plus bas (ch. 7). E1_____ et E2_____ font, par ailleurs, valoir que T_____ ayant perçu fr. 149,50 de l'assurance perte de gain en raison de son absence du 6 au 15 septembre 2005, il y a lieu de déduire ce montant du salaire qui lui est dû. Comme il sera vu ci-après à propos de la période subséquente, cette déduction n'a pas lieu d'être opérée.

Pour ce qui est de la période du 1er octobre au 31 décembre 2005, il n’est pas contesté que, durant ce laps de temps, aucun salaire n’a été directement versé à T_____, de sorte que ce dernier est en droit de percevoir pour cette période, comme le Tribunal l’a retenu, un salaire de fr. 14'010.- brut (fr. 4'670.- x 3 mois).

S'agissant de cette dernière période, E1_____ et E2_____ font également valoir avoir payé les primes d’assurance de leur employé (fr. 2'010.75) ainsi que les montants de la saisie sur salaire opérée par l’Office des poursuites (fr. 2'940.-), soit au total fr. 4'950.75. Par ailleurs, ils indiquent que, durant ce laps de temps, T_____ a aussi perçu des indemnités maladie, comme il l’avait lui-même du reste admis (PV de CP du 29.11.2006, p. 8), soit fr. 123.60 par jour, ce qui représentait un montant total de fr. 11'371.20 (91 jours x fr. 123.60) qu'il convenait également de déduire. Ce point de vue ne peut qu'être partiellement suivi. En effet, les montants versés par E1_____ et E2_____ à l'Office des poursuite à titre de saisie-salaire sur la rémunération de T_____ ainsi que les primes d'assurance qu'ils ont

Juridiction des prud’hommes Cause n° C/16650/2006 - 2 - 28 - * COUR D’APPEL *

payées pour son compte peuvent être déduits, comme cela a été le cas auparavant, du salaire de l'intéressé. En revanche, s'agissant des indemnités d'assurance maladie perçues par l'appelant, on ne saurait à la fois retenir que T_____ était capable de travailler durant cette période et déduire sans autres de son salaire les indemnités qu'il a touchées de l'assurance maladie pour incapacité de travail pendant la même période. Les premiers juges l'ont bien vu, puisqu'ils ont condamné les intimés à payer les salaires dus à leur ex-employé, sous déduction des sommes déjà versées à ce dernier par l'assurance perte de gain qui l'avait estimé incapable de travailler, mais en précisant, à juste titre, que les montants versés à tort par cette assurance devront lui être restitués par E1_____ et E2_____ (jugement entrepris, p. 27, lit. c). Dès lors, c'est en définitive un montant de fr. 9'059,25 (fr. 14'010.. - fr. 2'010.75 fr. 2'940.-) qui devra être payé à T_____ pour cette période-là, le cas échéant avec les retenues et précisions relevées par les premier juges à propos des indemnités reçues par l'intéressé de H_____ Assurances. Enfin, les rapports de travail entre les parties ayant pris fin au 31 janvier 2006, T_____ a encore droit à un mois de salaire pour cette année-là, soit la somme de fr. 5'404.prévue par la CCNT, le cas échéant avec les retenues et précisions relevées par les premier juges à propos des indemnités reçues par l'intéressé de H_____ Assurances. Toutefois, durant ce mois (et celui de février 2006), E1_____ et E2_____ ont versé à l'Office des poursuite deux fois la somme de fr. 980.- à titre de saisie salaire, comme T_____ l'a du reste confirmé (PV du 29.09.2006, p. 8; pièce 45, chargé intimés), montants qu'ils convient de déduire du salaire dû. Ainsi, c'est fr. 3'444.- que devront payer E1_____ et E2_____ à leur ex-employé, le cas échéant avec les retenues et précisions relevées par les premier juges à propos des indemnités reçues par l'intéressé de H_____ Assurances. Dès lors, c’est un montant total de fr. 78'473,80 brut, arrondis à fr. 78'474.- que E1_____ et E2_____ seront condamnés à verser à T_____ à titre de solde de salaire, avec intérêts moratoires moyens à 5% l’an à compter du 1er mars 2003, le cas échéant avec les retenues et précisions relevées par les premier juges à propos des indemnités reçues par l'intéressé de H_____ Assurances. Le jugement entrepris sera, dès lors, réformé sur ce point.

3.5. S'agissant du treizième salaire dû à T_____, les premiers juges ont retenu à ce titre la somme totale de fr. 19'403,75. Dans la mesure où il a été admis plus haut que les rapports de travail ayant liés les parties, d’une part, avaient commencé le 1er avril 2000 pour s’achever le 31 janvier 2006, et, d’autres part, qu’il n’y avait pas lieu, à ce stade de l'examen, de diminuer le salaire de T_____ des coûts mensuels de la voiture et de la villa mises à sa disposition

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de l'intéressé, cette question étant examinée ci-dessous, les calculs effectués par les premiers juges ne souffrent aucune critique. En effet, le Tribunal a appliqué correctement au cas d'espèce les critères mentionnés à l'art. 12 CCNT 98, prévoyant le versement d'un treizième salaire dès le septième mois de travail, calculé selon un pourcentage du salaire brut, soit 25% la première année de service, 50% la deuxième année et 100% dès la troisième année, ces taux ayant été modifiés dès 2003, en ce sens que 50% du salaire brut étaient dus dès le septième mois de travail, 75% dès la deuxième année de service et 100% dès la troisième année. C'est ainsi à juste titre que les appelants ont été condamnés à payer à T_____ la somme de fr. 19'403.75 brut, avec intérêts à 5% l'an dès le 15 juillet 2003, à titre de treizième salaire, le cas échéant également avec les retenues et précisions relevées par les premier juges à propos des indemnités reçues par l'intéressé de H_____ Assurances. 4. 4.1. Les premiers juges ont octroyé à T_____ la somme de fr. 15'203.25 à titre d’indemnité pour vacances non prises en nature, retenant à cet égard que l’intéressé avait bénéficié, de 2000 à 2005, de 120 jours civils de vacances, de sorte qu’il lui restait à ce titre un solde de 84,4 jours civils (204,4 jours de vacances dus au total ./. 120 jours).

4.2. T_____ soutient - compte tenu du fait que, selon lui, les rapports de travail ne s’étaient pas terminés le 31 janvier 2006, comme les premiers juges l’avaient retenu, mais le 31 octobre 2006, - qu’il avait droit non pas à 204,4 jours de vacances au total, mais à 224,84 jours. Par ailleurs, faisant valoir qu'il n'avait bénéficié qu’à cinq reprises de deux semaines de la fermeture du restaurant en fin d’année - puisqu’en 2005 il était incapable de travailler durant cette période - et qu’il n'avait pas pris de vacances durant les travaux qui s’étaient effectués dans l’établissement en 2003 et 2005 - dans la mesure où, contrairement aux autres employés, il avait été contraint de se rendre sur place pour débrancher l’alarme et suivre l’évolution des travaux -, T_____ affirme que son solde de vacances s’élevait à 149,84 jours civils, de sorte que l’indemnité qui lui était due à ce titre était de fr. 26'991.20.

4.3. Pour leur part, E1_____ et E2_____ font grief au Tribunal d’avoir retenu que leur ex-employé pouvait prétendre à une indemnité correspondant à un solde de 84,4 jours de vacances non prises en nature, alors qu’en réalité ce solde s’élevait à 37,6 jours. Ainsi, pour l’année 2000, dans la mesure où les rapports de travail avaient effectivement débuté le 1er septembre et non pas le 1er avril, le droit aux vacances de T_____ s’élevait à 11,68 jours civils et non à 26,28 jours comme l’avaient retenu les premiers juges. Par ailleurs, c’était à tort que le Tribunal avait considéré que T_____ n’avait pris que 120 jours civils de vacances pendant la durée des rapports de travail, alors qu’il résultait de la procédure que l’établissement était fermé à Noël (6 x 15 jours = 90 jours), le samedi de Pâques ( 5 x 1 jour = 5 jours), que l’intéressé avait pris des week-ends prolongés selon les déclarations du témoin J_____ (3 x 4 jours = 12 jours), que le café avait fermé, en 2003, durant 15 jours lors du G8 ainsi que 15 jours en 2005, T_____ n’ayant, en

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outre, pas travaillé du 10 au 24 octobre (soit pendant 15 jours) et cessé toute activité à compter de la réception de son congé. Ainsi, l’intéressé avait pris 152 jours de vacances sur les 189,6 jours auxquels il avait droit, ce qui lui laissait un solde de 37,6 jours, correspondant à un somme de fr. 6'773.- (fr. 5'404.-/30 jours x 37,6 jours).

4.4. Il n’est pas contesté qu’à teneur de l’article 17 CCNT 98, T_____ avait droit à 5 semaines de vacances, soit 35 jours civils par année ou 2,92 jours par mois.

Dans la mesure où il a été retenu plus haut que les rapports de travail entre les parties avaient eu lieu du 1er avril 2000 au 31 janvier 2006, T_____ avait droit à un total de 204,4 jours de vacances.

Il résulte des témoignages concordants que le F_____ a toujours fermé durant deux semaines, soit 15 jours civils, en fin d’année, de sorte que, de 2000 à 2005, T_____ a bénéficié à 6 reprises de 15 jours civils de vacances, soit au total 90 jours. Il a également été établi que l’établissement avait fermé, en outre deux semaines en 2003 durant le sommet du G8, qui s’était déroulé à Evian, ainsi que 2 semaines en 2005. Le témoin R_____ a confirmé que, durant ces deux fermetures de 2 semaines chacune, il y avait eu des travaux. Quant au témoin X_____, qui a effectué lesdits travaux dans l’établissement en 2003 et 2005, il a affirmé que T_____ était présent tous les jours, durant les travaux, ne s’absentant, de temps en temps, qu’entre 30 minutes et une heure et qu’il était atteignable sur son portable lorsqu’on avait besoin de lui, précisant qu’en ce qui le [x_____] concernait, il était présent, pour accomplir lesdits travaux, de 7h30 à 12h et de 13h à 17h.

Dans ces conditions, on peut admettre que l’appelant n’a pas bénéficié de la fermeture de l’établissement durant les étés 2003 et 2005, de sorte qu’il peut être indemnisé pour ces jours de vacances non prises.

S’agissant des week-ends prolongés que E1_____ et E2_____ voudraient voir comptabilisés comme jours de vacances pris par leur ex-employé, sur la base des déclarations du témoin J_____, il apparaît que ce dernier a simplement indiqué qu’à deux ou trois occasions, il était parti en vacances avec T_____ et E1_____, précisant qu’il s’agissait de week-ends prolongés, une fois à Vérone et une fois en Provence, durant l’été. Toutefois, les dates auxquelles ces week-ends prolongés ont été pris n’étant pas déterminées et leur durée pas indiquée, on ne saurait les imputer sur les vacances dont pouvait bénéficier T_____.

Tel est également le cas de l'absence T_____ durant la période du 10 au 24 octobre 2005, pendant laquelle il ne s’est pas rendu à son travail, à l’exception des 24 et 25 de ce mois. En effet, selon les explications fournies par son conseil de l’époque, qui n’ont pas été contestées par les appelants, T_____ s’est abstenu de se rendre au F_____ durant deux semaines conformément à la volonté commune des parties de ne pas envenimer la situation de crise qui existait avec E1_____. Cette dernière n’a jamais demandé à T_____ de travailler durant cette période-là, ni ne l’a informé que son absence serait

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comptée comme une prise de vacances, de sorte qu’il faut en inférer que E1_____ était d’accord avec une mise en congé payée de son employé durant ce laps de temps. En revanche, il n’a pas été établi, notamment par les enquêtes, que le F_____ fermait systématiquement le samedi à Pâques. En effet, si le témoin L_____, a indiqué que l’établissement était fermé à Pâques du vendredi au lundi inclus, il a précisé que les fermetures correspondaient aux jours fériés, parfois avec des pont suivant les dates. Les témoins R_____ et S_____ ont, pour leur part, déclaré que le restaurant était fermé durant les jours fériés, parfois avec des ponts. Dès lors, on ne saurait admettre que l’établissement était systématiquement fermé le samedi lors de la période pascale.

Il découle ainsi de ce qui précède qu’il y a lieu de retenir que T_____, durant la temps où il a été employé par F, a bénéficié à 6 reprises de 15 jours civils de vacances, ce qui représente 90 jours au total, de sorte que E1_____ et E2_____ restent devoir à l'intéressé un solde de vacances de 114,4 jours (204,4 jours - 90 jours), ce qui correspond à une indemnité de fr. 20'607.25, arrondis à fr. 20'608.- (fr. 5'404.- [montant retenu par T_____ lui-même, cf. mémoire d'appel, p. 23, 2ème &, fr. 26'991.20/149,84 jours = fr. 180,13/jour X 30 jours = fr. 5'404] / 30 jours x 114,4 jours).

Le jugement querellé sera, dès lors, réformé sur ce point.

5. 5.1. Le Tribunal a débouté T_____ des fins de sa demande en paiement d’heures supplémentaires de fr. 757'440.-, aux motifs que l’accomplissement de telles heures n’avaient pas été démontré par l’intéressé qui, de toute façon, en aurait-il apporté la preuve, n’y aurait pas eu droit à en obtenir le paiement, compte tenu de sa qualité de cadre, à qui il appartenait de gérer et d’organiser son temps de travail.

5.2. L’appelant soutient que les enquêtes ont démontré qu’il avait accompli des heures supplémentaires à raison de 56 heures hebdomadaires, et ce du 1er avril 2000 au 31 août 2005, de sorte que devait lui être payée à ce titre la somme de fr. 494'746.-.

5.3. E1_____ et E2_____ affirment que leur ex-employé n’a pas établi la preuve des heures supplémentaires qu’il prétend avoir accomplies.

5.4. 5.4.1. Il incombe au travailleur de prouver qu’il a effectué les heures de travail supplémentaires dont il réclame le paiement. Toutefois, s’il est constant que le travailleur a régulièrement dépassé l’horaire de travail normal, sans qu’il soit possible d’établir le nombre exact d’heures supplémentaires qu’il a effectuées, le juge peut alors appliquer par analogie l’article 42 al. 2 CO pour évaluer l’ampleur du travail supplémentaire (ATF 126 III 337 = SJ 2000 I, p. 629 ; cf. AUBERT, in Code des obligations I, Commentaire romand, 2003, § 16 ad art. 321c CO, p. 1689). Cependant, le juge doit se montrer strict dans le recours à cette disposition. D’une part, cette appréciation en équité ne doit être admise que si les circonstances le permettent, par exemple s’il est clairement prouvé, et non simplement rendu vraisemblable, que le

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travail excédait l’horaire normal dans une mesure déterminable. D’autre part, les heures supplémentaires effectuées pendant une longue période et non annoncées ne doivent pas être indemnisées à moins que l’employeur ne les ait approuvées. A cet égard, les relevés personnels du travailleur ne constituent pas un moyen de preuve suffisant ; en revanche, s’il fournit des relevés journaliers ou mensuels à l’employeur, ceux-ci constituent un moyen de preuve approprié quand bien même ils n’ont pas été contresignés par ce dernier (KNEUBÜHLER-DIENST, Überstunden in Arbeitsrecht in der Verbandspraxis, 1993, pp. 147, 148 et 161, et les références citées ; CAPH du 20 octobre 1993 en la cause VI/853/92).

Le travailleur au bénéfice d’un horaire de travail flexible doit en principe compenser les heures qu’il a effectuées en plus par un congé. Une rémunération en espèces n’entre en considération que si des nécessités liées à l’entreprise ou si des directives expresses de l’employeur ne permettent pas de compenser un tel crédit par du temps libre à l’intérieur de l’horaire de travail flexible convenu et en respectant d’éventuelles plages horaires ; dans un tel cas, les heures effectuées en surnombre ne doivent plus être considérées comme un crédit découlant de l’horaire de travail flexible, mais comme de véritables heures supplémentaires (ATF 123 III 469, consid. 3).

Selon le Tribunal fédéral, on peut attendre d’un employé dirigeant qu’il fournisse, en qualité et en quantité, une prestation plus importante que la norme en usage dans l’entreprise. Dans la règle, les cadres dirigeants n’ont pas droit à la rétribution des heures supplémentaires, car le surcroît de travail est compensé par un salaire de base plus élevé (ATF du 6.2.1997 in JU-TRAV 1999 p. 13 ; ATF du 1.9.1992 in JAR 1994 p. 137 ; CAPH du 27.5.1999 in JAR 2000 p. 150).

A teneur de l’article 15 ch. 5 CCNT 98, les heures supplémentaires doivent être compensées, dans un délai convenable, par du temps libre de même durée. Si la compensation n’est pas possible, elles doivent être payées au plus tard à la fin des rapports de travail.

Le chiffre 7 de la disposition précitée indique que l’employeur doit établir un décompte des heures de travail accomplies et le faire signer par le collaborateur au moins une fois

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