RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE Juridiction des prud’hommes Cause n° C/15011/2007 - 5
POUVOIR JUDICIAIRE * COUR D’APPEL* (CAPH/228/2008)
E_____ p.a. Office des faillites Chemin de la Marbrerie 13 Case postale 1856 1227 Carouge
Partie appelante
D’une part
Monsieur T_____ Dom. élu: Me Jean-Bernard WAEBER Rue Verdaine 12 Case postale 3647 1211 Genève 3
Partie intimée
D’autre part
ARRET
du 23 septembre 2008
M. Daniel DEVAUD, président
Mme Denise BOËX et M. Michel CHEVILLAT, juges employeurs MM. Michel DEDERDING et Francis KOHLER, juges salariés
Mme Laure DEPIERRAZ, greffière d’audience
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EN FAIT
A. Par acte déposé au greffe de la Juridiction des Prud’hommes le 9 juin 2008, E_____ appelle d’un jugement rendu suite à la délibération du 7 mai 2008 par le Tribunal des Prud’hommes et expédié le jour même, dont le dispositif est le suivant :
A la forme : - déclare irrecevable la demande formée le 10 juillet 2007 par T_____ tendant à la condamnation de E_____ à la remise d'un décompte de cotisations LPP ; - déclare la demande recevable pour le surplus ; - déclare recevable la demande reconventionnelle formée le 12 septembre 2007 par E_____ contre T_____ ; Au fond : - condamne E_____ à payer à T_____ les sommes brutes de fr. 9'000.- (neuf mille francs), plus intérêts moratoires au taux de 5% l'an dès le 27 avril 2007, fr. 16'115.55 (seize mille cent quinze francs et cinquante-cinq centimes), plus intérêts moratoires au taux de 5% l'an dès le 30 avril 2007 et fr. 141.45 (cent quarante et un francs et quarante-cinq centimes) ; - invite la partie qui en a la charge à opérer les déductions sociales, légales et usuelles ; - condamne E_____ à payer à T_____ la somme nette de fr. 17'316.10 (dix-sept mille trois cent seize francs et dix centimes), plus intérêts moratoires au taux de 5% l'an dès le 30 avril 2007 ; - condamne E_____ à délivrer à T_____ un certificat de travail dont le contenu sera conforme au considérant n° 8 de la présente décision ; - condamne E_____ à délivrer à T_____ la fiche de salaire du mois d'avril 2007 conformément au considérant n° 8 du présent jugement ; - déboute E_____ des fins de sa demande reconventionnelle ; - déboute les parties de toute autre conclusion.
B. Sur la base du dossier et des pièces produites, la Cour d’appel retient les faits pertinents suivants :
a) E_____ est une société anonyme de droit suisse dont le but est notamment les activités commerciales, les conseils et l'assistance dans les domaines de l'information, du commerce électronique, du management, de la gestion des ressources humaines, de l'informatique et assimilé, au sein des entreprises et administrations et dont le siège est à Z_____.
Selon le contrat de travail à durée indéterminée signé le 20 juin 2005, T_____ a été engagé par E_____, dès le 27 juin 2005, en qualité de consultant en organisation et systèmes d'information. T_____ est domicilié en France.
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Le contrat prévoyait un salaire mensuel brut de fr. 8'250.-, auquel s'ajoutait une indemnité forfaitaire de fr. 750.- soit un total de fr. 9'000.-, versé le 27 de chaque mois au plus tard.
Selon l''article 2 du contrat :
« le lieu de travail normal de l'employé est fixé à la région Suisse Romande (en principe Y_____). Néanmoins, les attributions de l'employé peuvent nécessiter des déplacements ponctuels en Suisse selon les besoins des clients de l'employeur. L'employé pourra ainsi être détaché dans n'importe quelle région de Suisse en fonction des contrats passés avec les clients, mais limité à une semaine par mois. L'employé accepte par conséquent une certaine mobilité qui en résulte. Les frais engagés lors des changements d'affectation sont pris en charge par l'employeur au réel, sur présentation de justificatifs ».
L'article 5 disposait quant à lui que l'employeur rembourserait à l'employé les frais professionnels raisonnables engagés pour l'accomplissement de ses fonctions sur présentation de justificatifs.
Selon l'article 11, pour une période de douze mois à compter de la fin du contrat, l'employé s'interdisait, sans l'accord écrit préalable de l'employeur, de s'intéresser directement ou indirectement et sous quelque forme que ce soit, à une entreprise concurrençant l'employeur, d'entrer au service d'une entreprise concurrençant l'employeur, ou encore de concurrencer personnellement l'employeur. Etaient notamment réputées activités concurrentielles, la prestation de services informatiques, l'activité de conseil en matière d'informatique, la gestion de projets informatiques, ainsi que l'activité de conseil stratégique. Son article 13 prévoyait une pénalité de douze mois de salaire en cas de violation de la clause et n'excluait pas la réparation du préjudice économique supplémentaire.
En annexe au contrat de travail, un règlement a été également signé par les parties.
Selon l'article 13 de ce règlement relatif à l'horaire de travail était le suivant, « Les collaborateurs effectueront un horaire de 40 heures par semaine. Les collaborateurs travaillant dans les locaux de clients de la société sont tenus de respecter les horaires de ce client ».
L'article 14 dudit règlement indiquait notamment que, les heures supplémentaires accomplies sur demande formelle de la société étaient rémunérées à concurrence
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de 125% de la rémunération normale si elles intervenaient durant un jour ouvrable.
b) T_____ a effectué une première mission auprès de l'Etat de Y_____ qui s'est achevée le 30 avril 2006. Il est ensuite resté inactif jusqu'au 9 juillet 2006, période pendant laquelle il percevait son salaire et devait se tenir à disposition de son employeur.
Dès le 10 juillet 2006, T_____ a débuté une seconde mission pour l'Etat de X_____ au sein de la Direction des systèmes d'information (ci-après la DSI) à W_____. Son intervention était facturée par E_____ à l'Etat de X_____ au tarif journalier de fr. 1'000.-.
c) T_____ a travaillé pour l'Etat de X_____ sur deux sites, l'un sis, avenue XA_____ et l'autre sis, route de XB_____, où il se rendait respectivement trois et deux fois par semaine.
Les locaux de E_____ étaient, jusqu'à fin octobre 2006, sis, avenue YA_____, à _____, puis dès le 1er novembre 2006, route de YB_____, à _____.
Le parcours en voiture entre l'avenue YA_____ et l'avenue XA_____ est de 61 km pour une durée de 39 minutes et celui jusqu'à la route de XB_____ de 70.30 km pour un temps de 46 minutes.
Le trajet entre la route de YB_____ et l'avenue XA_____ est de 73.6 km pour un temps de 49 minutes et celui jusqu'à la route de XB_____ de 82.9 km pour une durée de 56 minutes.
Selon les horaires CFF, le trajet en train de la gare CFF à Y_____ à la gare CFF de W_____ est de 44 minutes par le biais d'un train "interrégional" ou de 33 minutes par le biais d'un train "intercity". Selon les sites Internet « Mappy » et « Guide Michelin », le trajet en voiture de la route de YB_____ à la gare CFF dure 7 minutes.
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d) Par courrier électronique du 22 novembre 2006, T_____ a informé B_____, président et administrateur de la société, et C_____, directrice commerciale, du fait que D_____, directeur administratif de l'Administration cantonale des impôts du canton de X_____, lui avait proposé une mission, sur quatre mois. Cette mission consistait à les accompagner dans la définition de leurs besoins pour la refonte du système informatique des personnes morales. Une réponse de la part de E_____ était souhaitée d'ici le mois de novembre 2006. Il avait personnellement expliqué à D_____ qu'il était sous contrat avec la DSI jusqu'à la fin de l'année et qu'il manquait de visibilité pour la suite.
Par courriel du 14 décembre 2006, B_____ a répondu que la mission actuelle pour la DSI primait mais qu'il avait suggéré à C_____ de prendre contact avec D_____ concernant cette proposition.
e) Par courrier électronique du 13 décembre 2006 adressé à B_____ et F_____, vice-président et administrateur, T_____ a notamment indiqué qu'il avait, dès le mois d'août 2006, informé B_____ des frais occasionnés par ses déplacements quotidiens d'environ 200 km. Ce dernier lui avait répondu qu'il allait trouver une solution, comme la mise à disposition d'un véhicule, et que, dans cette attente, la société lui verserait une indemnité kilométrique de 66 centimes. Il s'est référé à la conversation du 7 décembre 2006 lors de laquelle le vice-président lui avait finalement indiqué qu'il serait remboursé à raison d'un montant forfaitaire de fr. 500.par mois, basé sur une estimation des prix des trajets en train et du parking. Il a souligné son désaccord avec cette dernière proposition qui ne couvrait pas les frais engagés. Il s'est par ailleurs expliqué quant au reproche qui lui avait été fait s'agissant des 30 heures supplémentaires non facturées à l'Etat de X_____, précisant que ces heures avaient été nécessaires pour s'adapter à l'environnement et aux attentes d'un nouveau client et que son investissement personnel permettait de renforcer la confiance du client envers la société.
En réponse, F_____ lui a indiqué qu'il considérait qu'il utilisait son véhicule par convenance personnelle et non à la demande de la société et qu'il ne reviendrait ainsi pas sur sa décision. S'agissant des heures supplémentaires, il l'a averti qu'il ne pouvait effectuer des heures supplémentaires qu'à la demande et avec l'accord
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de son employeur. Il lui a dès lors interdit de faire des heures supplémentaires sans son approbation et sans un accord du client.
Par courrier électronique du 18 décembre 2006, T_____ a répondu que sa voiture était le moyen de locomotion le plus approprié compte tenu du fait qu'il effectuait son trajet en 1h15 jusqu'à son lieu de travail alors que pour le même parcours, l'utilisation des transports publics nécessitait une durée de 1h45 voire 2h00.
Par courrier électronique du 18 janvier 2007, G_____, du service des ressources humaines, a demandé à T_____ de lui confirmer les dates de ses congés sur l'année 2006 à savoir : le 31 juillet 2006; les 9 et 10 août; les 1er au 4 septembre; les 9,10,12 et 13 octobre; une demi-journée le 27 octobre; les 26 au 29 décembre.
T_____ a confirmé ces dates à l'exception du demi-jour comptabilisé le 27 octobre 2006, précisant qu'il n'avait pas pris congé mais s'était rendu chez le dentiste. G_____ lui a confirmé ne pas décompter cette demi-journée comme jour de congé.
f) Par courrier recommandé du 10 février 2007, T_____ a mis E_____ en demeure de lui payer fr. 13'015.- à titre de frais de déplacement, à raison de 66 centimes par kilomètre et fr. 17'393.- à titre de paiement de 276 heures supplémentaires.
g) Par lettre du 28 février 2007, E_____ a licencié T_____ pour le 30 avril 2007, au motif que l'Etat de X_____ n'avait, à cette date, pas renouvelé son contrat avec la société, et que le projet au sein de la DSI devait ainsi s'arrêter.
Par courrier électronique du 6 mars 2007, H_____, responsable du pôle fiscalité de l'Etat de X_____, a confirmé à B_____ la fin de la mission de T_____ pour le 31 mars 2007.
En réponse, T_____ a, sous la plume de son conseil, déclaré que l'horaire hebdomadaire pour l'Etat de X_____ étant de 41.5 heures au lieu des 40 heures prévues dans son contrat, il aurait accompli, à l'issue de ses 171 jours de mission, soit le 31 mars 2007, 51.3 heures supplémentaires dont il réclamait le paiement à hauteur de fr. 3'336.04. Le trajet aller-retour entre les locaux de la société à Z_____ et son
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lieu de travail à W_____ était d'1h40, représentant ainsi 285 heures supplémentaires, soit un montant de fr. 18'533.55. Les trajets quotidiens étaient de 145 km aller-retour, il en réclamait le remboursement à raison de 66 centimes par kilomètre parcouru, soit fr. 16'364.70. Il concluait enfin au paiement du solde de ses vacances, à définir par l'employeur, ainsi que lui soit délivré un certificat de travail.
T_____ a, sur demande de E_____ et de l'Etat de X_____, prolongé sa mission d'une dizaine de jours répartis au cours du mois d'avril 2007.
h) Par courriel du 29 mars 2007, T_____ a informé E_____, son employeur, qu'il allait intervenir à l'Etat de X_____ deux jours par semaine les trois premières semaines d'avril et quatre jours durant la dernière semaine d'avril. Il a demandé que lui soit confirmé par courriel le fait qu'il pouvait rester à son domicile pour faire ses recherches d'emploi les jours sans missions.
Par courrier électronique du 30 mars 2007, C_____ lui a indiqué qu'il pouvait rester à son domicile, sous réserve que la société ait besoin de lui. Elle a réitéré cette confirmation par courriel du 10 avril 2007.
i) Par courrier du 5 avril 2007, T_____ a maintenu ses prétentions et a contesté son congé.
Par lettre du 10 avril 2007, E_____ a confirmé le motif du licenciement, à savoir le non-renouvellement du contrat par l'Etat de X_____ ainsi que la fin des rapports de travail pour le 30 avril 2007.
Par courrier du 11 avril 2007, E_____, sous la plume de _____ Assurance de protection juridique SA, a contesté les prétentions de son employé. Elle a affirmé qu'il avait utilisé son véhicule par convenance personnelle, que les temps des trajets ne constituaient pas des heures supplémentaires, le contrat prévoyant comme lieu de travail l'ensemble de la Suisse romande, et que le règlement prévoyait une dérogation à l'horaire de 40 heures hebdomadaires en précisant que l'employé devait s'adapter à l'horaire des clients.
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Par courrier du 30 avril 2007, E_____ a déclaré à T_____ que son solde de vacances était négatif, et qu'il devait ainsi à la société 1.5 jour de travail.
Selon un décompte récapitulatif établi par E_____, il restait à T_____ au 30 avril 2007, 7.5 jours de congé.
j) En date du 4 juin 2007, T_____ a inscrit au Registre du commerce du canton de X_____, la société I_____ SÀRL, société à responsabilité limitée de droit suisse qui a pour but des activités de conseil dans le domaine de l'implantation, du développement et du suivi de systèmes d'information, de l'organisation, de la restructuration et de la stratégie d'entreprise. T_____ y est inscrit comme associé gérant avec signature individuelle, il est également le seul employé de la société.
Le 25 juin 2007, l'Administration cantonale des impôts de l'Etat de X_____, par l'intermédiaire de J_____ et D_____, a conclu avec I_____ SÀRL un contrat prévoyant une mission planifiée du 1er juin 2007 au 31 mars 2008, à raison de 10 jours par mois rémunérés à hauteur de fr. 1'076.-. La mission consistait en l'accompagnement de l'Administration fiscale dans l'épuration des anomalies constatées depuis la mise en production du Registre des individus.
k) Par courrier du 13 juillet 2007, E_____ a reproché à T_____ d'être, depuis la fin de leur collaboration, en mission pour l'Etat de X_____. Invoquant la clause d'interdiction de concurrence, elle lui a réclamé fr. 108'000.-, à titre de pénalité, elle s'est réservé le droit de réclamer fr. 50'000.- à titre de réparation du préjudice économique et fr. 220'000.- à titre de manque à gagner sur le chiffre d'affaires et lui a demandé de cesser son activité.
En réponse, T_____ a indiqué à E_____ qu'elle ne pouvait se prévaloir de la clause de prohibition de faire concurrence dans la mesure où c'était elle qui avait résilié les rapports de travail sans que T_____ lui ait donné un motif justifié.
l) Par demande du 10 juillet 2007, T_____ a assigné E_____ en paiement de fr. 52'238.95. Ladite somme se décompose comme suit :
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- fr. 17'321.70 à titre de frais de déplacement, plus intérêts à 5% dès le 30 avril 2007 ; - fr. 23'148.75 à titre d'heures supplémentaires, plus intérêts à 5% dès le 30 avril 2007 ; - fr. 2'768.50 à titre de solde de vacances, plus intérêts à 5% dès le 30 avril 2007 ; - fr. 134.05 à titre de paiement des intérêts de retard dans le versement du salaire ; - fr. 9'000.- à titre de salaire du mois d'avril 2007, plus intérêts à 5% dès le 27 avril 2007.
Il a également conclu à la délivrance de ses décomptes LPP pour les années 2005, 2006 et 2007, ses bulletins de salaire de mars à avril 2007, ainsi qu'un certificat de travail.
A l'appui de ses conclusions, il a soutenu que bien que son contrat de travail ait pris fin au 30 avril 2007, il n'avait jamais perçu son salaire pour ce mois. Alors que le contrat prévoyait un versement de ses salaires le 27 du mois au plus tard, ses précédents salaires avaient été versés avec un retard de paiement total de 109 jours, dont il réclamait les intérêts.
En ce qui concerne ses frais de déplacement, il a expliqué qu'en utilisant le train pour se rendre sur son lieu de travail, la durée du trajet aurait été de 1h45-2h00, contre 1h00 de temps pour le même trajet effectué en voiture, soit un gain de temps d'1h00. S'agissant des kilomètres parcourus, ceux-ci représentaient une distance moyenne de 72.6 km soit 145 km pour un aller-retour, qui devraient lui être remboursés au prix kilométrique de 65 centimes.
S'agissant des heures supplémentaires, il a précisé qu'aux termes de l'article 13 du règlement, si les employés étaient tenus de respecter les horaires des clients, ils ne pouvaient pas se voir imposer un horaire plus élevé que celui de 40 heures contractuellement prévu. L'horaire de l'Etat de X_____ étant de 41.5 heures par semaine, cela équivalait à 18 minutes supplémentaires chaque jour, ce qui correspondait à 54.5 heures supplémentaires sur 181 jours de missions. Il acceptait de ne retenir qu'un temps de trajet de 50 minutes s'agissant du calcul des heures supplé-
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mentaires de déplacement. Il réclamait le paiement de 301.67 heures supplémentaires au total.
Quant au solde de vacances, il avait pris 10 jours en 2005, 18 jours en 2006, soit 5 jours en mai, 1 jour en juillet, 2 jours en août, 2 jours en septembre, 4 jours en octobre, 4 jours en décembre et 2 jours en 2007, il lui restait par conséquent un solde de 6.5 jours.
m) En réponse, E_____ a reconnu devoir à T_____ fr. 9'000.- à titre de salaire du mois d'avril 2007. Reconventionnellement, elle a conclu à ce que celui-ci soit condamné à lui payer la somme de fr. 221'039.25 à titre de pénalité et de dommages-intérêts pour violation de la clause de prohibition de faire concurrence et a invoqué la compensation entre les deux créances.
E_____ a aussi expliqué que T_____ ne pouvait pas prétendre au remboursement de ses frais professionnels dès lors qu'il aurait utilisé sa voiture pour des raisons de convenance personnelle et que de surcroît, il aurait été préférable et plus rapide d'utiliser le train.
Le contrat prévoyant comme lieu de travail l'ensemble de la Suisse romande, W_____ devait ainsi être considérée comme lieu de travail habituel, de sorte que le temps de trajet n'était pas du temps de travail. Le contrat disposait en outre que l'employé devait s'adapter à l'horaire du client qui devenait ainsi l'horaire de travail contractuel, T_____ n'avait du reste pas démontré avoir effectivement travaillé 41.5 heures pour l'Etat de X_____, il n'avait ainsi pas prouvé l'existence d'heures supplémentaires.
En 2007, le solde de vacances de T_____ s'élevant à 7.5 jours et ayant pris 10 jours, dont 9 pendant le prolongement de sa mission en avril 2007, celui-ci restait à devoir à la société 2.5 jours de travail, soit fr. 1'039.25.
T_____ avait accepté de recevoir son salaire avec quelques jours de retard, si bien qu'il n'était pas fondé à réclamer des intérêts de retard. Elle reconnaissait lui devoir son salaire d'avril 2007 pour lequel elle excipait de compensation avec ses
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prétentions sur demande reconventionnelle. Elle s'est engagée à lui remettre un certificat de travail ainsi que ses fiches de salaire et ses décomptes LPP.
Sur demande reconventionnelle, E_____ a allégué que T_____ avait, dès mars 2007, démarché l'Etat de X_____ pour son propre compte tout en la dénigrant ce qui avait provoqué la fin de sa mission sans que le contrat avec la société soit renouvelé. Cela constituait une violation de sa clause de non-concurrence ainsi qu'une violation du secret professionnel. L'absence de renouvellement du contrat avait entraîné une perte de fr. 220'000.- correspondant au chiffre d'affaires annuel perçu dans le cadre du contrat avec l'Etat de X_____ dont il convenait de déduire le salaire de T_____, soit fr. 108'000.-. La perte nette s'élevait ainsi à fr. 112'000.dont elle réclamait le paiement, en sus de la pénalité de douze mois de salaire.
n) Lors de la comparution personnelle des parties, T_____ a notamment contesté avoir diffamé E_____. Il a expliqué avoir informé l'Etat de X_____ de son licenciement et qu'entre le 6 mars et la fin du mois d'avril 2007, des membres de l'Administration fiscale lui avaient indiqué avoir une problématique à résoudre en lui demandant de les contacter, ce qu'il avait fait au début du mois de mai. A la suite de quoi il a travaillé dans un autre département et sur d'autres problématiques qui n'avaient rien à voir avec sa précédente mission dont le projet était terminé et pour laquelle il avait été remplacé par une personne interne à l'Etat de X_____. Il était le seul employé de la société qu'il avait créée.
De son côté, E_____ a déclaré qu'elle avait appelé l'Etat de X_____ au début du mois de mai 2007 et eu la confirmation que T_____ continuait à y travailler.
Sur la durée du trajet, B_____ a précisé que sa société contestait la durée du trajet alléguée par T_____, mais a admis qu'il n'avait jamais effectué lui-même lesdits trajets en train.
E_____ a déclaré avoir déménagé, le 1er novembre 2006, de l'avenue YA_____ à la route de YB_____. Elle avait été en contact avec l'Administration fiscale de l'Etat de X_____ sans lui proposer d'offres. Elle s'est encore engagée à fournir à T_____ les diverses attestations réclamées d'ici au 31 décembre 2007 ainsi qu'un certificat de travail dont la teneur a été acceptée par T_____,
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f) Les premiers juges ont entendu K_____, fonctionnaire au sein de la Direction des systèmes informatiques, qui a déclaré que la DSI n'avait pas renouvelé le contrat qui la liait à E_____, le travail demandé étant terminé et n'ayant pas obtenu le budget nécessaire à l'engagement d'un employé fixe. T_____ n'avait pas postulé pour ce poste ni offert ses services à la DSI en lieu et place de E_____. Après la prolongation de dix jours de la mission, il n'y avait pas eu de négociation en vue de la prolongation du contrat, la mission étant terminée. Il savait que T_____ travaillait pour l'Administration cantonale des impôts depuis le mois de mai 2007. Durant sa mission pour la DSI, T_____ avait côtoyé D_____, vraisemblablement dans le cadre de réunion de travail. Il n'avait entendu aucune diffamation de la part de T_____ à l'encontre de E_____, pas plus que sa collègue, responsable du pôle de la fiscalité à la DSI à qui il avait posé la question.
T_____ a pour sa part confirmé avoir eu des contacts professionnels avec D_____, mais a affirmé n'avoir initié aucun lien commercial avant la fin de sa mission.
C. L’appelante conclut à l’annulation du jugement du Tribunal des Prud’hommes. Elle conclut également à ce que T_____ soit condamné à lui verser la somme de fr. 220'000.- à titre de dommages et intérêts pour la violation de la clause de prohibition de faire concurrence. Cette somme se décompose en une pénalité de douze mois du dernier salaire mensuel, salaire découlant de l’art. 13 du contrat de travail du 20 juin 2005, soit fr. 108'000.-, et fr. 112'000.- de dommage résultant du manque à gagner découlant du comportement de T_____.
Selon l’appelante, c’est à tort que les premiers juges l’ont déboutée de ses conclusions reconventionnelles visant à l’obtention d’une indemnité pour violation de la clause de prohibition de faire concurrence en considérant que cette clause avait cessé de déployer ses effets du fait de la résiliation des rapports de travail. Elle explique que cette résiliation est intervenue à un moment où elle se trouvait dans l’ignorance du fait que T_____ avait démarché directement un de ses principaux clients en vue de se faire confier une nouvelle mission sans passer par son intermédiaire. L’appelante soutient que T_____ a profité de sa présence à l’Etat de X_____ pour se positionner auprès de cette administration alors qu’il était encore
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lié par son contrat de travail. Elle soutient que T_____ a créé la société I_____ SARL à V_____, alors qu’il est domicilié en France voisine, pour qu’elle ne découvre pas, dans la Feuille d’Avis Officielle, son inscription.
L’appelante explique également qu’à la suite des démarches de T_____, l’Etat de X_____ n’a pas renouvelé son contrat. L’appelante indique qu’elle aurait immédiatement licencié T_____ pour justes motifs si elle avait découvert les agissements de celui-ci avant la résiliation du contrat de travail.
L'appelante fait aussi grief aux premiers juges de l’avoir condamnée aux frais de déplacement de T_____ en voiture. Selon elle, c’est à tort qu’ils ont retenu que l’utilisation par T_____ était dans son intérêt. Elle soutient qu'il est notoire que le déplacement entre Y_____ et W_____ est plus rapide en train qu'en voiture en raison notamment des bouchons. A cet égard, l’appelante explique que le temps de déplacement entre la gare de Y_____ et son lieu de travail à W_____ se situait entre 58 et 59 minutes alors que T_____ a indiqué que son déplacement en voiture lui prenait 1h.15. S’agissant du temps de déplacement, l’appelante considère que celui-ci ne constitue pas du temps de travail dès lors que T_____ avait accepté de pouvoir être amené à travailler dans différentes régions de la Suisse Romande.
L’appelante reproche au Tribunal des prud’hommes d’avoir retenu l’horaire de travail de l’Etat de X_____ alors que T_____ n’aurait pas prouvé avoir effectué cet horaire. Selon elle, il n’y pas lieu de considérer que T_____ a effectué 1 h. 30 supplémentaire par semaine en sus de l’horaire découlant de son contrat de travail.
S’agissant du solde de vacances, l’appelante considère que T_____ avait largement le temps de prendre ses vacances pendant son délai de congé entre le 10 avril et fin avril, de sorte qu’il n’y a pas lieu de les rémunérer en sus.
Enfin, l’appelante conteste devoir fr. 145.45 à titre d’intérêts de retard. Selon elle, T_____ a toujours accepté de recevoir son salaire avec quelques jours de retard.
L’appelante admet rester devoir le salaire du mois d’avril, soit fr. 9'000.-. Elle excipe cependant de la compensation avec sa créance en dommages et intérêts pour
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violation de la clause de prohibition de concurrence.
D. L’intimé conclut au déboutement de l’appelante et à la confirmation du jugement. Il ne s’oppose pas à la production de nouvelles pièces par celle-ci. Il s’étonne toutefois que l’appelante n’ait pas produit les échanges de courriel avec l’administration fiscale de X_____ qu’elle voulait produire devant les premiers juges pour montrer qu’elle entretenait des contacts avec cette administration.
S’agissant des frais de déplacements, l’intimé fait siennes les explications des premiers juges. Il rappelle que ceux-ci ont considéré qu’il s’était mis d’accord avec l’appelante pour qu’il utilise son véhicule privé pour se rendre dans le canton de X_____.
Il relève aussi qu’au vu des pièces 4 à 6 qu’il a produites, l’appelante n’a jamais contesté devoir rembourser les frais de déplacement. Toujours selon l’intimé, le calcul de temps de déplacements par les transports publics effectués par l’appelante ne prend pas en compte le fait qu’habitant en France voisine, il était plus rapide par l’autoroute de contournement de se rendre à W_____ que de traverser la ville aux heures de pointe pour se rendre à la gare de Y_____ en transport public depuis le parking d’échange de _____.
En ce qui concerne les heures supplémentaires, l’intimé relève que l’allégation de l’appelante selon laquelle il n’aurait pas effectué 41h30 de travail hebdomadaire apparaît pour la première fois en appel. Selon lui, il a effectué le même nombre d’heures hebdomadaire que les autres collaborateurs de l’Etat de X_____. N’étant pas tenu de pointer, il n’est pas en mesure de produire des relevés d’heures. Il soutient cependant que l’administration de X_____ pour laquelle il travaillait n’aurait pas manqué d’informer l’appelante s’il n’avait pas effectué le même horaire que l’ensemble des collaborateurs de ladite administration.
S’agissant de la durée des déplacements, l’intimé rappelle que la mission qu’il a effectuée dans le canton de X_____ a duré 9 mois. Selon lui, c’est à bon droit que le Tribunal des prud’hommes a compté ce temps de déplacement en heures supplémentaires.
Juridiction des prud’hommes Cause n° C/15011/2007 - 5 15 * COUR D’APPEL *
S’agissant des vacances, l’intimé explique qu’il n’était pas en mesure de prendre son solde de vacances durant le délai de congé dès lors qu’il a travaillé pour l’appelante une dizaine de jours réparti sur trois semaines au mois d’avril 2007.
En ce qui concerne la créance d’intérêts réclamée, elle correspond à la date d’exigibilité du salaire au sens du code des obligations.
S’agissant enfin de la clause de prohibition de faire concurrence, l’intimé rappelle que c’est l’appelant qui lui a signifié son congé et que celle-ci n’avait aucun juste motif de résiliation. Il explique aussi ne pas avoir eu de contact avec l’Etat de X_____ en vue de conclure un contrat avant son licenciement. Selon lui par ailleurs, l’Etat de X_____ n’avait pas l’intention de poursuivre sa relation avec l’appelante et cette dernière n’a formulé aucune offre en vue de conclure un nouveau contrat.
E. La Cour a procédé à l’audition des parties qui ont persisté dans leurs conclusions respectives et ont indiqué ce qui suit :
a) T_____ a expliqué que la mission invoquée dans le courriel de novembre 2006 était celle qu’il a exécutée dans le cadre de son travail pour la DSI. Il ignore comment la DSI et E_____ ont traité ce dossier contractuellement. Selon T_____, c’est précisément cette mission qui a été exécutée entre février et mars 2007 et qui a donné lieu à la prolongation de dix jours en avril. Il a encore expliqué que selon D_____ le projet d’exposé des motifs concerné par cette mission devait être tenu confidentiel.
S’agissant du siège de sa société à V_____, T_____ a indiqué qu’une fiduciaire se trouvant dans cette localité lui avait été recommandée par un de ses amis, L_____, qu’il a connu dans le cadre du DSI.
A l’époque des faits, T_____ habitait à _____ en France. Il n’y avait pas de transport en commun pour se rendre à la gare de Y_____. Il ne disposait d’aucun bureau ni place de parking chez E_____ ni à l’avenue YA_____ d’abord ni ensuite à YB_____.
Juridiction des prud’hommes Cause n° C/15011/2007 - 5 16 * COUR D’APPEL *
b) E_____ a expliqué que la rencontre du 15 décembre 2006 avec D_____ était, en premier lieu, une démarche commerciale au cours de laquelle le détail des prestations n’a pas été discuté. E_____ avait compris que D_____ appréciait T_____ et elle souhaitait voir dans quelle mesure celui-ci pouvait leur confier des mandats.
E_____ a confirmé que le mandat de la DSI avait été prolongé de dix jours en avril 2007.
c) La Cour a également entendu D_____, directeur administratif de l’administration cantonale des impôts du canton de X_____ au sein de laquelle il travaille depuis 35 ans qui a confirmé que T_____ travaillait pour son administration en qualité de consultant externe par l’entremise de la société I_____ SARL depuis juin 2007.
Les négociations pour engager T_____ ont débuté en avril/mai 2007 après la résiliation du contrat de travail qui liait ce dernier à E_____. Au moment des premiers contacts en vue de conclure un contrat de consultant externe, D_____ avait pu apprécier le travail que T_____ avait exécuté pour le DSI. A ce moment, il savait que T_____ avait perdu son emploi chez E_____. Lors de discussions, il est apparu qu’une collaboration était envisageable. C’est T_____ qui lui a indiqué qu’il avait perdu son emploi, fin février ou début mars 2007.
Selon D_____, il était nécessaire, pour travailler avec l’Etat de X_____, que T_____ dispose d’une société ayant son siège dans ce canton. La société a été créée par T_____ au moment de la signature du contrat.
Toujours selon D_____, T_____ n’a pas travaillé pour son administration entre avril 2007 et le 12 juin 2007.
D_____ a aussi indiqué que ce n’était pas son administration qui était liée avec E_____ mais un autre département de l’administration de X_____, le département des systèmes d’information (DSI). C’est aussi celui-ci qui a mis un terme au contrat avec cette société. Son administration n’a pas été associée à l’engagement de
Juridiction des prud’hommes Cause n° C/15011/2007 - 5 17 * COUR D’APPEL *
E_____ comme consultant externe. La décision a été prise exclusivement par le DSI.
Le DSI était le maître d’œuvre pour les développements informatiques de son administration. C’est dans ce contexte qu’il a fait la connaissance de T_____, alors qu’il travaillait pour le DSI. Sa propre administration ne donnait alors ni instruction ni directive à T_____ qui travaillait sous la seule responsabilité du DSI.
D_____ a confirmé avoir rencontré C_____ de E_____ en décembre 2006 à l’initiative de cette dernière pour un entretien commercial informel. Dans ce cadre, C_____ lui a présenté E_____ et les services que cette société pouvait rendre. D_____ n’exclut pas que dans la conversation il ait fait part à C_____ des projets à venir de son administration. En revanche, selon les dires de D_____, il n’a pas été question lors de cet entretien d’engager E_____ pour un mandat. Son administration n’avait pas de budget pour un tel mandat. Avant la rencontre de décembre 2006, D_____ n’a jamais laissé entendre qu’un collaboration avec E_____ serait possible, son administration n’avait ni projet concret identifié, ni budget.
D_____ a encore indiqué qu’il n’avait jamais entendu T_____ tenir des propos négatifs ou diffamatoires à l’égard de quiconque ou à l’égard de E_____. A l’époque où il travaillait pour E_____, il rencontrait T_____ tous les quinze jours lors des réunions des comités de pilotages ou de comités de direction.
D_____ a encore confirmé que l’horaire hebdomadaire de l’administration cantonale de X_____ était de 41 h 30.
F. Pour le surplus, l'argumentation des parties sera examinée dans la partie "en droit" ci-dessous, dans la mesure utile à la solution du litige.
Juridiction des prud’hommes Cause n° C/15011/2007 - 5 18 * COUR D’APPEL *
EN DROIT
1. 1.1 Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi (art. 59 de la loi sur la Juridiction des prud’hommes ; ci-après LJP), l’appel est recevable.
1.2 Les parties ont été liées par un contrat de travail au sens des articles 319 et suivants du Code des Obligations (ci-après CO). La Juridiction des prud’hommes est par conséquent compétente à raison de la matière pour connaître du présent litige (art. 1 al. 1 LJP). Elle l’est également à raison du lieu, dès lors que tant le siège de l'appelante que le lieu habituel de travail de l'intimé se trouvent dans le canton de Genève (art. 24 et 34 al. 1 de la loi fédérale sur les fors en matière civile).
1.3 Le jugement ayant été rendu en premier ressort, la Cour d'appel dispose d'une cognition complète.
Clause de prohibition de faire concurrence
2. L'appelante réclame fr. 220'000- à titre d'indemnité pour la violation de la clause de prohibition de faire concurrence, somme qui se décompose en une pénalité de douze mois du dernier salaire mensuel, salaire découlant de l’art. 13 du contrat de travail du 20 juin 2005, soit fr. 108'000.-, et fr. 112'000.- de dommage résultant du manque à gagner découlant du comportement de l’intimé.
2.1 A teneur de l'article 340 CO, l'employé qui a l'exercice des droits civils peut s'engager par écrit envers l'employeur à s'abstenir après la fin du contrat de lui faire concurrence de quelque manière que ce soit, notamment d'exploiter pour son propre compte une entreprise concurrente, d'y travailler ou de s'y intéresser (al. 1). La prohibition de faire concurrence n'est valable que si les rapports de travail permettent à l’employé d'avoir connaissance de la clientèle ou de secrets de fabrication ou d'affaires de l'employeur et si l'utilisation de ces renseignements est de nature à causer à l'employeur un préjudice sensible (al. 2).
La prohibition doit toutefois être limitée convenablement quant au lieu, au temps et au genre d'affaires, de façon à ne pas compromettre l'avenir économique de
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l'employé contrairement à l'équité; elle ne peut excéder trois ans qu'en cas de circonstances particulières. Le juge peut réduire selon sa libre appréciation une prohibition excessive, en tenant compte de toutes les circonstances; il aura égard, d'une manière équitable, à une éventuelle contre-prestation de l'employeur (art. 340a al. 1 et 2 CO).
En l’espèce, la validité de la clause de non-concurrence, clairement prévue par les art. 11 et 13 du contrat de travail, ne paraît pas être contestée quant à son principe. En effet, l'intimé était responsable consultant en organisation et système d’information et, à ce titre, en contact direct et permanent avec l’un des clients de l’appelante avec lequel il est ensuite entré en relation contractuelle.
2.2 La prohibition de faire concurrence cesse s'il est établi que l'employeur n'a plus d'intérêt réel à ce qu'elle soit maintenue. Elle cesse également si l'employeur résilie le contrat sans que l’employé lui ait donné un motif justifié ou si le travailleur résilie le contrat pour un motif justifié imputable à l'employeur (art. 340c CO).
Selon la jurisprudence, un motif peut raisonnablement justifier la résiliation sans nécessairement suffire pour fonder un renvoi sans délai ; en revanche, un juste motif de résiliation immédiate constitue toujours un motif justifié au sens de cet alinéa (ATF 92 II 31 = JT 1967 I 155). En cas de faute prépondérante de l'employeur, la prohibition de concurrence cesse; elle subsiste en revanche en cas de faute prépondérante de l'employé et lorsque les deux parties répondent à peu près dans la même mesure de la résiliation du contrat pour juste motif (ATF 105 II 200 = JT 1980 165).
Enfin, l'employé peut se prévaloir d’un motif justifié même s'il n'a pas donné le congé avant l'expiration d'un court délai de réflexion (ATF 110 II 172 ss. 174 = JT 1984 I 602 ; BOHNY, Das arbeitsvertragliche Konkurrenzgebot, 139 ss., 142/143).
2.3 Les premiers juges ont retenu que le contrat de travail de l'intimé avait été résilié par l'appelante pour des raisons économiques. Ils ont aussi retenu que les enquêtes n'avaient par établi que l'intimé avait diffamé l'appelante auprès de l'Etat de X_____. Pour les premiers juges, l'intimé n'a pas postulé pour un poste fixe ni
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offert ses services à la la DSI en lieu et place de l'appelante. Selon le Tribunal des prud'hommes, le dossier ne permet pas de retenir que l'intimé aurait donné un quelconque juste motif de licenciement. Les premiers juges ont encore relevé que l'appelant ne travaille plus pour la la DSI au sein duquel il a effectué une mission pour le compte de l'appelante mais pour l'Administration cantonale du canton de X_____. Enfin, ils ont constaté que l'appelante n'avait pas fait d'offres en décembre 2006 à cette dernière administration.
La Cour fera sienne cette appréciation du dossier qui est également corroborée par le témoignage de D_____. Celui-ci a confirmé à la Cour que les négociations avec l'intimé en vue de conclure un contrat de consultant n'avaient débutées qu'à fin avril début mai soit après le licenciement de celui-ci par l'appelante. D_____ a aussi indiqué que ce n'était pas son administration qui avait par le passé été liée à l'appelante, l'intimé travaillant pour un autre service de l'administration du Canton de X_____. Il n'avait pas envisagé - ni laissé entendre - en décembre 2006 confier un quelconque mandat à l'appelante. A cette époque, il n'avait aucun projet concret à faire réaliser à celle-ci. Il n'avait pas non plus de budget disponible. D_____ n'a jamais entendu l'intimé tenir des propos négatifs ou diffamatoires envers l'appelante.
Ainsi, contrairement à ce que soutient l'appelante, l'intimé n'a pas démarché l'Etat de X_____ avant la résiliation de son contrat de travail.
Au vu de ce qui précède, le jugement sera confirmé sur ce premier point. L'appelante n'a ainsi aucun droit au paiement d'une quelconque pénalité ou réparation d'un quelconque préjudice, les art. 11 et 13 du contrat de travail n'ayant pas été enfreints par l'intimé.
3. L'appelante fait aussi grief aux premiers juges de l’avoir condamnée aux frais de déplacement de l'intimé ainsi qu'au paiement du temps de déplacement en heures supplémentaires. Selon elle, le temps de déplacement entre la gare de Y_____ et les lieux de travail de l'intimé à W_____ est plus court qu'un déplacement en voiture de sorte que ce dernier aurait dû se déplacer en train. S'agissant du temps de déplacement, l'appelante soutient que selon l'art. 2 du contrat le lieu de travail normal était fixé à toute la Suisse romande de sorte que l'intimé devait prendre à
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sa charge le temps nécessaire pour se rendre de son domicile en France à son lieu de travail à W_____.
3.1 En vertu de l’art. 327a al. 1 CO, l’employeur doit rembourser au travailleur les frais imposés par l’exécution du travail et lorsque le travailleur est occupé en dehors de son lieu de travail, les dépenses nécessaires pour son entretien. Lorsqu’il est occupé en dehors de son lieu de travail ou s’il est en déplacement professionnel, le travailleur a droit au remboursement de ses frais de nourriture et d’hébergement. L’employeur ne peut imputer au travailleur les frais économisés de ce chef (Brunner/Bühler/Waeber, Commentaire du contrat de travail, 3ème édition, n° 2 ad. art. 327a CO ; Duc Subilia, Commentaire individuel du contrat de travail, Lausanne, 1998, p. 234, n° 2 ad. art. 327 a).
Un accord écrit, un contrat-type de travail ou une convention collective de travail peut prévoir que les frais engagés par le travailleur lui seront remboursés sous forme d’une indemnité fixée telle qu’une indemnité journalière, à la condition qu’elle couvre les frais nécessaires (art. 327a al. 2 CO). Autrement dit, un tel accord n’est valable que si, en moyenne et pris dans leur ensemble, les frais sont effectivement couverts. Lorsqu’il y a diminution des frais professionnels, l’employeur peut demander une modification de l’accord. Par exemple, lorsque les parties ont convenu, lors de la conclusion du contrat de travail, du versement d’une indemnité forfaitaire pour les déplacements liés à l’exécution du travail, l’employeur peut supprimer celle-ci lorsque le changement du lieu de travail réduit considérablement ses déplacements (JAR 1996 p. 141).
3.2 A teneur de l'article 327b al 1er CO, disposition relativement impérative, si, d'entente avec l'employeur, le travailleur utilise son propre véhicule à moteur ou un véhicule à moteur mis à sa disposition par l'employeur, il a droit au remboursement des frais courants d'usage et d'entretien, dans la mesure où le véhicule sert à l'exécution de son travail.
L'article 327b CO, règle en reprenant les principes généraux énoncés à l'art. 327a, le cas particulier des frais relatifs à l'utilisation d'un véhicule à moteur. Pour que cette réglementation soit applicable, l'employeur doit être au courant que le tra-
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vailleur utilise un véhicule pour les besoins du service, ou s'il l'ignore, il faut que l'utilisation en soit indispensable dans son intérêt.
Les frais d'utilisation et d'entretien d'un véhicule à moteur sont à la charge de l'employeur, proportionnellement à l'usage professionnel qui en est fait (BRUN- NER/BÜHLER/WAEBER/BRUCHEZ, Commentaire du contrat de travail, n° 1 ad art. 327b CO, p. 137).
A teneur de l'article 3 de l'Ordonnance du Département fédéral des finances sur la déduction des frais professionnels des personnes exerçant une activité lucrative dépendante en matière d'impôt fédéral direct (Ordonnance sur les frais professionnels) du 10 février 1993, le DFF fixe les déductions forfaitaires et les publie dans l'appendice à cette ordonnance lequel prévoit, qu'à partir de l'année fiscale 2007, les frais de déplacement avec un véhicule privé s'élèvent à 65 centimes par kilomètre parcouru (RS 642.118.1)
3.3 Pour apprécier la forme et les clauses d’un contrat, le juge doit rechercher, dans un premier temps, la réelle et commune intention des parties (art. 18 al. 1er CO), le cas échéant empiriquement, sur la base d’indices ; cette recherche débouchera sur une constatation de fait. S’il ne parvient pas à établir avec sûreté cette volonté effective, ou s’il constate que l’un des contractants n’a pas compris la volonté réelle exprimée par l’autre, il recherchera le sens que les parties pouvaient et devaient donner, selon les règles de la bonne foi, à leurs manifestations de volonté réciproques ; il résoudra ainsi une question de droit (application du principe de la confiance ; ATF 125 III 435, consid. 2a ; ATF 122 III 118, consid. 2a ; ATF 118 II 342, consid. 1a ; ATF 112 II 245, consid. II/1c).
Le juge doit partir de la lettre du contrat et tenir compte des circonstances qui ont entouré sa conclusion (ATF 127 III 444, consid. 1b ; ATF 125 III 305, consid. 2b ; ATF 115 II 264, consid. 5a). Selon la jurisprudence, il convient de ne pas attacher une importance décisive au sens des mots, même clairs, utilisés par les parties (abandon de la « Eindeutigkeitsregel ») ; même si la teneur d’une clause contractuelle paraît claire et indiscutable à première vue, il peut résulter du but poursuivi par les parties ou d’autres circonstances que la lettre ne restitue pas exactement le sens de l’accord conclu (ATF 128 III 212, consid. 2b/bb et 3c, p.
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221 ; ATF du 28 février 2002 en la cause 5C.305/2001, consid. 4b ; ATF 127 III 444, consid. 1b ; ATF 125 III 305, consid. 2b ; ATF du 9 juillet 1998 en la cause 4C.436/1997, consid. 2 ; ATF du 2 mars 1998 en la cause 4C.24/1997, consid. 1c ; CHAPPUIS, Le texte clair du contrat, in Pour un droit pluriel, 2002, pp. 3 ss). Finalement, et à titre subsidiaire, lorsqu’il subsiste un doute sur leur sens, les dispositions exclusivement rédigées par l’un des cocontractants, ainsi les conditions générales pré-formulées, sont à interpréter en défaveur de leur auteur, conformément à la règle des clauses ambiguës (« in dubio contra stipulatorem » ; « Unklarheitsregel ») (ATF du 17 septembre 2002 en la cause 5C.134/2002 ; ATF 122 III 118, consid. 2a ; ATF 119 II 368, consid. 4b ; ATF 118 II 342, consid. 1a).
3.3 Les premiers juges ont d'abord considéré que le texte clair du contrat stipulait que le lieu de travail habituel de l'intimé devait être en principe Y_____. Or, il a travaillé pour l'Etat de X_____, à W_____, qui n'est ainsi pas le lieu de travail habituel, de juillet 2006 à la fin du mois d'avril 2007, sans interruption. Toujours selon le Tribunal des prud'hommes, l'intimé avait, selon son contrat de travail, le devoir d'accepter une certaine mobilité et, partant, de travailler sur un autre endroit que le lieu de travail habituel, mais uniquement à raison d'une semaine par mois. Les premiers juges ont considéré que l'on ne pouvait alors considérer que ces déplacements comme ponctuels ni comme faisant partie de son devoir de mobilité. Ils ont ainsi retenu que la durée des trajets entre Y_____ et W_____ devait ainsi être tenue pour du temps de travail supplémentaire.
L'interprétation de l'art. 2 du contrat selon laquelle le temps de déplacement entre le lieu de travail habituel à Y_____ et le lieu où l'intimé exécutait sa mission pour le compte de l'appelante conduit à retenir - comme l'ont fait les premiers juges - ce temps de déplacement comme du temps de travail supplémentaire. Il ne saurait sérieusement être admis, comme le soutient l'appelante, que la mention contenue dans l'art. 2 du contrat selon laquelle "le lieu de travail normal de l'employé est fixé à la région Suisse Romande" implique qu'il incombait à l'intimé de supporter ce temps de déplacement entre son domicile en France voisine et le lieu de la mission, de plus de deux heures trente par jour, à sa propre charge.
Il en découle que l'interprétation du contrat effectuée par les premiers juges ne saurait être critiquée.
Juridiction des prud’hommes Cause n° C/15011/2007 - 5 24 * COUR D’APPEL *
3.4 S'agissant du moyen de déplacement (voiture privée vs transports publics), les premiers juges ont retenu qu'il n'était établi que les parties se soient mises d'accord quant à l'utilisation même du véhicule privé dans le cadre des rapports de travail ni a fortiori sur une indemnité kilométrique de 66 centimes. Ils ont ensuite examiné si l'utilisation du véhicule privé de l'intimé était indispensable dans le cadre de son activité et dans l'intérêt de l'appelante. En se fondant sur divers sites Internet permettant le calcul d'itinéraires, les temps de trajets en voiture du premier siège de l'appelante à l'avenue XA_____ ainsi qu'à la route de XB_____, soit les lieux de mission de l’intimé dans le canton de X_____, les premiers juges ont établi que ces temps étaient respectivement de 39 et 46 minutes. Ils ont aussi établi que le temps de trajet en train de la gare de Y_____ à celle de W_____ était de 33 minutes au minimum. Ils en ont conclu que si on y ajoutait le temps de trajet en voiture du siège de l'appelante à la gare et le temps de parcage du véhicule ainsi que le temps de trajet, en bus, de la gare de W_____ aux sites du DSI, la durée du trajet en train devait largement dépasser la durée de trajet en automobile. Sur cette base, les premiers juges ont considéré que l'utilisation de son véhicule privé par l'intimé était dans l'intérêt de l'appelante et que, partant, il avait ainsi droit au remboursement des frais y relatifs.
L’appelante considère qu’il est manifeste que l’utilisation par l’intimé de son véhicule privé n’était nullement dans son intérêt dès lors que le temps en transport public est de l’ordre de 58/59 minutes de la gare de Y_____ à son lieu de mission en comparaison à W_____ contre 1 heure 15 en voiture selon l’intimé. L’intimé explique pour sa part que le temps en transport public pris en considération par l’appelante ne tient pas compte du temps nécessaire pour se rendre à la gare de Y_____ depuis le siège de l’appelante et le temps pour parquer son véhicule, ce qui ajoute au minimum 24/25 minutes au temps calculé par l’appelante.
Sur ce point également, la Cour fera également sienne l’appréciation des premiers juges qui prend correctement en considération les différentes contraintes réelles des déplacements en ville aux heures de pointes. Au surplus, si pour l’appelante cette question du choix du moyen de déplacement de son employé avait été cruciale, elle aurait dû être réglée au début de la mission, ce qui n’a pas été le cas.
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Horaire de travail à l'Etat de X_____
4. L’appelante ne remet pas en cause l’interprétation du Tribunal des prud’hommes concernant l'horaire de travail à fournir à l'Etat de X_____ mais soutient que l’intimé n’a pas prouvé avoir effectué ledit horaire de travail chez ce client. En d'autres termes, elle conteste que l’intimé ait démontré avoir effectué 41h.30 hebdomadaire dans l’exécution de sa mission sans le canton de X_____.
4.1 Les premiers juges ont interprété l’art. 13 du règlement applicable aux parties de la manière suivante : s’il a demandé à l'employé d'effectuer l'horaire du client, même s'il va au-delà de l'horaire contractuel de 40 heures, les heures faites en sus de cet horaire contractuel doivent être considérées comme des heures supplémentaires. Ils ont aussi relevé que cette disposition contenue dans un règlement rédigé par l'employeur devra être interprétée en sa défaveur dans la mesure où il subsisterait un doute quant à son sens. Ils en ont déduit que les heures de travail dépassant les 40 heures doivent, en tous les cas, être comptabilisées comme des heures supplémentaires.
4.2 Il n'est pas contesté que l'horaire de travail de l'Etat de X_____ était, pendant la mission de l'intimé, de 41.5 heures hebdomadaires. Il ressort du dossier que l'intimé a respecté cet horaire, ce qui lui était du reste imposé contractuellement par son employeur. Il découle des pièces produites que l'employeur lui a même reproché d'avoir effectué trop d'heures, du moins au début de sa mission. Il doit donc être admis que l’intimé a travaillé 41.5 heures par semaine durant sa mission pour l'Etat de X_____. Ce point a d’ailleurs été confirmé par D_____ lors de son audition par la Cour d’appel des prud’hommes.
Cela représente ainsi 1.5 heure supplémentaire par semaine, soit 0.33 heure par jour. L'intimé a, du 10 juillet au 30 avril 2006, effectué 184 jours de mission à l'Etat de X_____, sous déduction de ses jours de vacances. Il a ainsi cumulé 55.2 heures supplémentaires qui doivent être majorées de 25%. Il a ainsi droit au paiement de fr. 3'568.70.
Le jugement sera donc confirmé sur ce point.
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Vacances non prises
5. L'appelante fait grief aux premiers juges d'avoir considéré que l'intimé n'avait pas l'obligation de prendre les jours de vacances qui lui étaient encore dus pendant son délai de congé.
5.1 Le Tribunal a correctement rappelé le principe selon lequel l’obligation de fidélité du travailleur libéré de son obligation de prester lui commande de prendre ses vacances durant le délai de congé. Cependant, lorsque celui-ci est inférieur à deux ou trois mois, l’impossibilité pour le travailleur de bénéficier de ses vacances est présumée (ATF 128 III 271 = JdT 2003 I, p. 606 ; ATF 117 II 270). Une fois le contrat dénoncé en effet, le travailleur doit chercher un autre emploi et l’employeur doit lui accorder le temps nécessaire pour ce faire (art. 329 al. 3 CO). Cette recherche étant incompatible avec la prise effective de vacances, il faudra examiner dans chaque cas, au vu de l’ensemble des circonstances, telles que la durée du délai de congé, la difficulté à trouver un autre travail et le solde de jours de vacances à prendre, si l’employeur pouvait exiger que les vacances fussent prises pendant le délai de congé ou s’il devait les payer en espèces à la fin des rapports de travail (CEROTTINI, Le droit aux vacances, 2001, pp. 296 ss ; WYLER, Droit du travail, 2002, pp. 255 s. ; AUBERT, in Code des obligations I, Commentaire romand, 2003, § 3 ad art. 329c CO, p. 1739 ; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/ BRUCHEZ, op. cit., n. 7 ad art. 329c CO ; STREIFF/VON KAENEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5ème éd., n. 11 ad art. 329c CO).
5.2 En l'occurrence, après avoir été licencié le 28 février 2007 pour le 30 avril 2007, l'intimé s'est vu confier la prolongation de sa mission pour le DSI durant dix jours au mois d’avril 2007 répartis à raison de deux jours par semaine les trois premières semaines et quatre jours la dernière semaine,
Compte tenu du nombre de jours de vacances restant à prendre de sept jours et demi, de la durée du délai de congé inférieure à trois mois, la Cour considère, à l’instar du Tribunal, qu’il ne pouvait être exigé de l'intimé qu’il prenne son solde de vacances avant l’expiration des rapports de travail.
Le calcul de l’indemnité-vacances n’est pour le surplus pas contesté. La condam-
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nation de l’appelante au paiement à l’intimée de son solde de vacances sera en conséquence confirmée.
6. L'appelante conteste enfin devoir à l'intimé fr. 145.45 à titre de paiement des intérêts de retard dans le versement du salaire. Elle explique que l'intimé a toujours accepté sans discuter de recevoir son salaire à la date de paiement de celui-ci.
6.1 Selon l'article 102 al. 1er CO, le débiteur d'une obligation exigible est mis en demeure par l'interpellation du créancier. Lorsque le jour de l'exécution a été déterminé d'un commun accord, ou fixé par l'une des parties en vertu d'un droit à elle réservé et au moyen d'un avertissement régulier, le débiteur est mis en demeure par la seule expiration de ce jour (al. 2).
A teneur de l'article 73 al. 1er CO, celui qui doit des intérêts dont le taux n'est fixé ni par la convention, ni par la loi ou l'usage, les acquitte au taux annuel de 5%.
6.2 En l'espèce, et comme l'ont rappelé les premiers juges, le contrat signé entre les parties stipulait que le salaire de l'intimé devait être versé le 27 de chaque mois au plus tard. L'appelante était ainsi en demeure dans le paiement du salaire par la seule expiration de cette date.
Les relevés de compte produits montrent que les salaires des mois d'avril 2006 à mars 2007 ont été versés avec 115 jours de retard au total.
C'est donc à bon droit que le Tribunal des prud'hommes a condamné l'appelante à supporter les intérêts de retard correspondant à cette situation. Le jugement sera ainsi confirmé sur ce point aussi.
7. La valeur litigieuse de la présente cause étant supérieure à 30’000 fr., il se justifie de condamner l'appelante, qui succombe intégralement, à payer la totalité des émoluments de mise au rôle d'appel.
Ainsi, l'émolument d'appel de fr. 4'400.- versés par l'appelante reste acquis à l'Etat
Juridiction des prud’hommes Cause n° C/15011/2007 - 5 28 * COUR D’APPEL *
PAR CES MOTIFS
La Cour d’appel des prud’hommes, groupe 5,
A la forme
Reçoit l'appel déposé par E_____ contre le jugement du Tribunal des Prud'hommes rendu suite la délibération du 7 mai 2008 et notifié aux parties le même jour en la cause n° C/15011/2007-5.
Au fond
Confirme ledit jugement.
Laisse les frais d'appel à la charge de E_____ et dit que l'émolument d'appel versé par ses soins est acquis à l'Etat de Genève.
Déboute les parties de toute autre conclusion.
Le greffier de juridiction Le président