Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 608 2021 25 Arrêt du 3 août 2021 IIe Cour des assurances sociales Composition Président : Johannes Frölicher Juges : Daniela Kiener, Marc Sugnaux Greffière-stagiaire : Charlotte Mottet Parties A.________, recourant, contre GASTROSOCIAL CAISSE DE COMPENSATION, autorité intimée Objet Allocations pour perte de gain en cas de mesures destinées à lutter contre le coronavirus (APG-Corona) – activité indépendante – revenu déterminant Recours du 7 janvier 2021 contre la décision sur opposition du 28 décembre 2020
Tribunal cantonal TC Page 2 de 6 considérant en fait A. A.________ (le recourant), domicilié à B.________, est titulaire depuis 2017, sous la raison de commerce C.________, d’une entreprise individuelle dont le but est l’exploitation d’un caférestaurant (voir extrait du registre du commerce disponible sous www.fr.ch/rc, consulté à la date de l’arrêt). B. Le 26 novembre 2020, il a transmis à la Caisse de compensation Gastrosocial (la Caisse de compensation) une demande d’allocation pour perte de gain COVID-19, en faisant valoir une perte de gain pour la période du 5 novembre 2020 au 30 novembre 2020 due à la fermeture de son entreprise en raison des mesures fédérales ou cantonales. Par décision du 1er décembre 2020, la Caisse de compensation a refusé la demande, au motif que le revenu déterminant pour l’octroi du droit à l’allocation correspondait au revenu d’indépendant déterminant pour l’année 2019. Or, sur la base des éléments à disposition au moment du dépôt de la demande, ce revenu était égal à CHF 0.-. C. Le 10 décembre 2020, le recourant a formé opposition contre la décision du 1er décembre 2020. Produisant son compte de résultat 2019 et son compte de résultat provisoire au 30 octobre 2020, il a fait valoir qu’il avait réalisé pour ces deux périodes des revenus respectifs de CHF 43'292.et CHF 23'347.-. Puis, par courrier daté par erreur du 10 décembre 2020 et portant un sceau de réception du 28 décembre 2020, le recourant a transmis à la Caisse de compensation son avis de taxation ordinaire pour la période fiscale 2019, établi le 17 décembre 2020 pour son épouse et lui-même. Par décision sur opposition du 28 décembre 2020, la Caisse de compensation a confirmé que le recourant n’avait pas droit aux allocations perte de gain, car pour le calcul de cette allocation, il convenait de se référer à la décision de fixation des cotisations pour l’année 2019. Une exception n’aurait été possible que si au moment de la demande, soit en l’espèce le 26 novembre 2020, l’avis de taxation fiscale définitive pour l’année 2019 avait déjà été disponible, ce qui n’était pas le cas. D. Par recours du 7 janvier 2021 (date du sceau postal), d’abord adressé au Tribunal cantonal vaudois et transmis d’office par celui-ci au Tribunal de céans, le recourant conclut une nouvelle fois à l’octroi de l’allocation perte de gain en cas de coronavirus pour son activité indépendante. A l’appui de sa position, il indique qu’il a déclaré un revenu de CHF 43'292.- à l’autorité fiscale pour 2019, de telle sorte que la Caisse de compensation va lui facturer des cotisations sur ce montant. Il précise qu’il ne s’est certes pas acquitté d’acomptes de cotisations pour 2019, car il avait subi une perte en 2018, année durant laquelle il avait versé à son épouse un salaire de CHF 37'414.- pour son activité de serveuse. Dans ses observations du 25 février 2021, la Caisse de compensation se réfère à sa décision sur opposition et conclut au rejet du recours. Il n’a pas été ordonné d’autre échange d’écritures.
Tribunal cantonal TC Page 3 de 6 en droit 1. Recevabilité Interjeté en temps utile et dans les formes légales par une personne directement touchée par la décision attaquée, transmis d’office à l’autorité judiciaire compétente à raison de la matière et du lieu, le recours est recevable. 2. Règles relatives à l’octroi de l’allocation perte de gain en cas de coronavirus aux personnes exerçant une activité lucrative indépendante 2.1. Le 17 mars 2020 est entrée en vigueur l’ordonnance du 20 mars 2020 sur les mesures en cas de pertes de gain en lien avec le coronavirus (COVID-19) (ordonnance sur les pertes de gain COVID-19; RS 830.31). 2.2. Selon l’art. 2 al. 3 en relation avec l’art. 2 al. 1bis let. c de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19, dans sa teneur entrée en vigueur le 17 septembre 2020 ici applicable, les personnes qui exercent une activité lucrative indépendante au sens de l’art. 12 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS 830.1) et les personnes visées à l’art. 31 al. 3 let. b et c de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage (LACI; RS 837.0) ont droit à l’allocation perte de gain si elles sont assurées obligatoirement au sens de la loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l’assurance-vieillesse et survivants (LAVS; RS 831.10), si elles doivent interrompre leur activité lucrative en raison de mesures de lutte contre l’épidémie de COVID-19 ordonnées par une autorité et si elles subissent une perte de gain ou de salaire. 2.3. L’art. 5 al. 1 de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19 prévoit que l’indemnité journalière est égale à 80% du revenu moyen de l’activité lucrative obtenu avant le début du droit à l’allocation. L’art. 5 al. 2 de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19 ajoute que pour déterminer le montant de ce revenu, l’art. 11 al. 1 de la loi fédérale du 25 septembre 1952 sur les allocations perte de gain (LAPG; RS 834.1) s’applique par analogie. Il ressort pour l’essentiel de cette disposition que le revenu moyen est le revenu déterminant pour le calcul des cotisations dues conformément à la LAVS. L’art. 5 al. 2ter de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19, entré en vigueur le 17 septembre 2020, précise que pour les ayants droit exerçant une activité lucrative indépendante au sens de ce qui précède (voir consid. 2.2), le revenu soumis aux cotisations AVS en 2019 est déterminant pour le calcul de l’allocation. Dans une seconde phrase, en vigueur jusqu’au 30 juin 2021, il ajoute qu’une fois le montant de l’allocation fixé, un nouveau calcul se fondant sur une base de calcul plus récente est exclu. Dans la ligne de l’abrogation de la seconde phrase de l’art. 5 al. 2ter, l’art. 5 al. 2ter0 est entré en vigueur le 1er juillet 2021. Cette nouvelle disposition prévoit à partir de cette date que si, pour les mêmes ayants droit, la taxation fiscale 2019 indique un revenu de l’activité lucrative supérieur à la
Tribunal cantonal TC Page 4 de 6 base de calcul prévue à l’art. al. 5 al. 2ter précité, les allocations futures sont calculées, à partir du 1er juillet 2021, en fonction de la taxation fiscale 2019. 2.4. L’Office fédéral des assurances sociales (OFAS) a émis des lignes directrices relatives à l’application de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19 dans la circulaire sur l’allocation pour perte de gain en cas de mesures destinées à lutter contre le coronavirus (CCPG). De telles directives de l'OFAS ne créent pas de nouvelles règles de droit mais sont destinées à assurer l'application uniforme des prescriptions légales, en visant à unifier, voire à codifier la pratique des organes d'exécution. Elles ont notamment pour but d'établir des critères généraux d'après lesquels sera tranché chaque cas d'espèce et cela aussi bien dans l'intérêt de la praticabilité que pour assurer une égalité de traitement des ayants droit. Selon la jurisprudence, ces directives n'ont d'effet qu'à l'égard de l’administration dont elles donnent le point de vue sur l'application d'une règle de droit et non pas une interprétation contraignante de celle-ci. Cela ne signifie toutefois pas que le juge n'en tienne pas compte. Au contraire, il doit les prendre en considération lors de sa décision lorsqu'elles offrent une interprétation satisfaisante des dispositions légales applicables et adaptée au cas d'espèce. Il ne s'en écarte que dans la mesure où les directives établissent des normes qui ne sont pas conformes aux dispositions légales applicables (voir ATF 145 V 84 consid. 6.1.1 et les références). Le chiffre 1065 CCPG, dans sa teneur introduite dans la version 8 du 4 novembre 2020, en vigueur dès le 17 septembre 2020, énonce qu’en principe, la base de calcul de l’indemnité pour les indépendants correspond au revenu réalisé en 2019. Pour ce faire, c’est le revenu retenu pour le décompte des cotisations 2019 (acomptes de cotisation) qui est déterminant. Par contre, si, au moment où l’allocation est déterminée, la taxation fiscale définitive pour 2019 est déjà disponible, celle-ci doit être prise comme base de calcul. Le même chiffre précise encore que pour les ayants droit qui ont déjà perçu une indemnité fondée sur la version de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19 en vigueur jusqu’au 16 septembre 2020, la base de calcul reste la même. Le chiffre 1068 CCPG, dans sa teneur introduite dans la version 8 du 4 novembre 2020, en vigueur dès le 17 septembre 2020, ajoute qu’une fois le montant de l’indemnité fixé, un nouveau calcul se fondant sur une base de calcul plus récente est exclu. Avec effet au 1er juillet 2021, pour concrétiser l’entrée en vigueur de l’art. 5 al. 2ter0 de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19, le chiffre 1068 CCPG a été abrogé et un nouveau chiffre 1065.2 CCPG a été introduit dans la version 17 du 23 juin 2021. Cette nouvelle ligne directrice prévoit que pour le calcul de l’allocation à partir du 1er juillet 2021, le revenu retenu dans la taxation fiscale 2019 – si elle est disponible – doit être pris en compte d’office si cela est plus avantageux pour l’assuré. Elle précise toutefois que cette nouvelle base de calcul n’a aucun effet sur les prestations dont le droit est né avant le 1er juillet 2021, en ajoutant que si la taxation fiscale 2019 est disponible après le 1er juillet 2021, seule l’allocation future est adaptée. 3. Discussion sur le montant déterminant pour fixer le montant de l’allocation. 3.1. En l’espèce, le recourant demande l’octroi de l’allocation perte de gain en cas de coronavirus, sur la base de l’art. 2 al. 3 de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19 qui ouvre le droit à cette allocation aux personnes exerçant une activité indépendante, à certaines conditions.
Tribunal cantonal TC Page 5 de 6 Le recourant exerce en tant que cafetier-restaurateur une activité indépendante au sens de l’art. 12 LPGA et il a dû, pour se conformer aux mesures cantonales arrêtées par le Conseil d’Etat le 3 novembre 2020, dès le 4 novembre 2020 à 23 heures, fermer le café-restaurant qu’il exploite d’ordinaire. Il est ainsi admis qu’il remplit sur le principe les conditions d’octroi de l’indemnité qu’elle demande. L’objet du litige porte sur la fixation du montant de l’allocation qui, calculé par la Caisse de compensation sur la base d’un revenu déterminant égal à CHF 0.-, revient à nier le droit même à l’allocation. 3.2. Selon les règles exposées ci-dessus, à partir du 17 septembre 2020, pour déterminer le revenu de l’année 2019 servant de base de calcul pour le montant de l’allocation, c’est le montant des acomptes de cotisation 2019 qui est déterminant, à moins que l’avis de taxation fiscale définitive pour 2019 soit déjà disponible au moment où l’allocation perte de gain est fixée. Le recourant indique lui-même qu’il a réalisé une perte dans son activité indépendante en 2018 et que ses acomptes de cotisation pour 2019 étaient également basés sur un revenu nul. Il n’allègue pas avoir requis une adaptation de ses acomptes de cotisation, alors même que la Caisse de compensation lui avait rappelé le 13 mai 2019 son obligation de communiquer tout changement significatif de revenu (voir décision sur opposition du 28 décembre 2020). Quant à l’avis de taxation fiscale définitive pour 2019, il n’a été établi que le 17 décembre 2020, soit après la décision du 1er décembre 2020 par laquelle la Caisse de compensation a statué sur le droit à l’allocation. Il en résulte que c’est à juste titre que, se référant à un revenu déterminant égal à CHF 0.-, la Caisse de compensation a nié le droit à l’allocation. Plus particulièrement, l’art. 5 al. 2ter de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19, tel que concrétisé par le chiffre 1065 CCPG, ne lui permettait pas de prendre en considération dans sa décision du 1er décembre 2020 un autre montant de revenu qui avait certes été déclaré à l’autorité fiscale, mais qui n’avait pas encore été fixé par taxation fiscale définitive. Par ailleurs, une telle prise en compte après la production de l’avis de taxation établi le 17 décembre 2020 n’était pas non plus envisageable. En effet, l’art. 5 al. 2ter de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19, dans sa teneur en vigueur jusqu’au 30 juin 2021, exclut expressément toute possibilité de nouveau calcul effectué sur la base de nouveaux éléments survenus après la décision de fixation de l’allocation (voir également chiffre 1068 CCPG). 4. Sort du recours et frais. 4.1. Sur le vu de ce qui précède, la décision sur opposition du 28 décembre 2020 est confirmée et le recours rejeté. 4.2. Il n’est pas perçu de frais de justice, la procédure portant sur un litige en matière de prestations (voir art. 61 let. fbis LPGA, en vigueur depuis le 1er janvier 2021). (dispositif en page suivante)
Tribunal cantonal TC Page 6 de 6 la Cour arrête: I. Le recours est rejeté. II. Il n’est pas perçu de frais de justice. III. Notification. Un recours en matière de droit public peut être déposé auprès du Tribunal fédéral contre le présent jugement dans un délai de 30 jours dès sa notification. Ce délai ne peut pas être prolongé. Le mémoire de recours sera adressé, en trois exemplaires, au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Il doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi le jugement attaqué viole le droit. Les moyens de preuve en possession du (de la) recourant(e) doivent être joints au mémoire de même qu’une copie du jugement, avec l’enveloppe qui le contenait. La procédure devant le Tribunal fédéral n’est en principe pas gratuite. Fribourg, le 3 août 2021/msu Le Président : La Greffière-stagiaire :