Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 608 2016 122 Arrêt du 16 août 2017 IIe Cour des assurances sociales Composition Président: Johannes Frölicher Juges: Daniela Kiener, Anne-Sophie Peyraud Greffière-rapporteure: Carine Sottas Parties A.________, recourant, représenté par Me Alexis Overney, avocat contre OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITÉ DU CANTON DE FRIBOURG, autorité intimée Objet Assurance-invalidité (refus d'entrer en matière) Recours du 2 juin 2016 contre la décision du 28 avril 2016
Tribunal cantonal TC Page 2 de 7 considérant en fait A. A.________, né en 1980, marié, domicilié à B.________, est entré à l'école de police en tant qu'aspirant inspecteur le 1er janvier 2004. Le 11 juillet 2004, il a été victime d'un grave accident de la circulation routière et a souffert notamment d'un polytraumatisme et de troubles neurologiques et neuropsychologiques. Il a tenté sans succès de réintégrer l'école de police en avril 2005. Le 27 septembre 2005, l'assuré a déposé une première demande de prestations AI auprès de l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Fribourg (ci-après OAI), sous la forme d'une réorientation professionnelle et d'un reclassement dans une nouvelle profession. Il a bénéficié de différentes mesures de réadaptation professionnelle et a obtenu divers diplômes dans le domaine de la comptabilité. Le 20 juillet 2011, l'OAI a constaté la réussite des mesures professionnelles et lui a refusé l'octroi d'une rente, le degré d'invalidité étant inférieur à 40 %. B. Le 12 août 2013, A.________ a déposé une deuxième demande de prestations AI en raison du traumatisme cranio-cérébral subi en 2004. Par décision du 1er mai 2015, l'OAI lui a refusé l'octroi d'une rente d'invalidité. Le 1er juin 2015, A.________ interjette recours contre cette décision. Ce recours fait l'objet d'une procédure séparée (608 2015 112). C. Par communication du 4 avril 2016, l'OAI a accordé à l'assuré une aide au placement dans une activité adaptée d'employé de commerce du fait que celui-ci a été licencié le 29 février 2016 avec effet au 30 juin suivant. Le 28 avril 2016, l'OAI s'est refusé à entrer en matière sur la troisième demande de prestations déposée par l'assuré. Il a estimé qu'il n'existait aucun élément médical rendant plausible une aggravation postérieure au 1er mai 2015, date de sa dernière décision. Le 2 juin 2016, l'assuré interjette recours contre cette décision (608 2016 122). Il conclut, sous suite de frais et dépens, principalement à l'octroi d'une rente d'invalidité dont le taux sera fixé à dire de justice et, subsidiairement, au renvoi de la cause à l'OAI pour instruction complémentaire et nouvelle décision, en particulier pour mise en œuvre d'une nouvelle évaluation de sa situation dans le but de déterminer l'étendue et les conséquences de ses limitations sous la forme d'un nouveau stage d'évaluation ou d'une expertise médicale. Il requiert la jonction des causes 608 2015 112 et 608 2016 122. Le recourant s'est acquitté d'une avance de frais de CHF 400.- le 13 juin 2016. Dans ses observations du 12 octobre 2016, l'autorité intimée conclut au rejet du recours. Elle s'oppose tout d'abord à la jonction des causes au motif que le recourant lui a indiqué à plusieurs reprises que le recours déposé le 1er juin 2015 devait être détaché de la problématique des conditions effectives de travail auprès de son employeur ou de sa situation professionnelle. Sur le fond, elle estime que l'assuré n'a pas rendu plausible une modification de sa situation avec effet sur son droit aux prestations depuis la décision du 1er mai 2015. Le 16 décembre 2016, le recourant maintient sa demande de jonction des causes au vu de l'existence d'un lien étroit sous l'angle procédural et factuel entre les décisions attaquées et du fait qu'elles posent pour l'essentiel les mêmes questions juridiques. Il estime ensuite, contrairement à l'OAI, que le revenu de l'activité exigible retenu dans la décision du 1er mai 2015 ne correspondait pas à celui d'une activité administrative simple, niveau 3 selon l'ESS 2010, à 100 % avec une diminution de rendement de 30 %, mais qu'il s'agit du revenu effectivement réalisé à ce moment-
Tribunal cantonal TC Page 3 de 7 là. Il indique ne pas avoir contesté le revenu d'invalide dans son premier recours puisqu'il pensait sincèrement pouvoir assumer les tâches de réviseur assistant et de comptable assistant qui lui étaient confiées. Ce n'est qu'avec l'écoulement du temps qu'il s'est avéré que les erreurs commises étaient dues à des problèmes de concentration et de fatigabilité, ce qui a entraîné son licenciement. Ce seul fait constitue un changement de circonstances propre à influencer le degré d'invalidité. Il relève encore que son médecin atteste qu'une activité à 80 % avec un rendement de 50 % pourrait être envisagée pour autant qu'il s'agisse d'une activité d'employé de bureau dans des activités ne nécessitant notamment pas de forte capacité d'organisation, de planification, d'attention soutenue, sans pression temporelle, ce qui ne correspond pas à la définition de l'activité de réviseur comptable. Enfin, il est d'avis que l'activité auprès de son ancien employeur ne comportait pas de tâches simples, qui ne se sont pas complexifiées avec le temps, et en dresse une liste. Ces tâches sont celles d'un réviseur assistant et de comptable assistant, et non de comptable diplômé, et il n'est pas apte à les effectuer. De ce fait, le revenu d'invalide se base sur une activité qu'il ne peut conserver. Au surplus, il ajoute qu'il entreprendra une formation de maître socio-professionnel, profession qui sera mieux adaptée à ses limitations et plus accessible parce que nécessitant une concentration différente, voire inférieure. L'assuré indique le 22 décembre 2016 effectuer un stage pré-pratique et bénéficier pour ce faire d'un programme d'emploi temporaire pris en charge par le chômage, ce qui démontrerait que l'activité retenue dans le cadre du calcul opéré par l'OAI n'était ni exigible ni adéquate. Dans ses ultimes remarques du 8 mars 2017, l'autorité intimée maintient ses conclusions. Elle note qu'une activité de maître socio-professionnelle ouvre des perspectives de gain supérieures à celles d'un emploi administratif simple d'assistance et surtout qu'elle implique des exigences et des responsabilités supérieures à celles que le recourant est en mesure d'assumer au vu des pièces du dossier. Aucun autre échange d'écriture n'a été ordonné entre les parties. Il sera fait état des arguments, développés par elles à l'appui de leurs conclusions, dans les considérants en droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la solution du litige. en droit 1. Interjeté en temps utile et dans les formes légales auprès de l'autorité judiciaire compétente par un assuré directement touché par la décision attaquée et dûment représenté, le recours est recevable. 2. Le recourant requiert la jonction des causes 608 2015 112 et 608 2016 122 au vu de l'existence d'un lien étroit sous l'angle procédural et factuel entre les décisions attaquées et du fait qu'elles posent pour l'essentiel les mêmes questions juridiques. L'autorité intimée conclut quant à elle au refus de la jonction. L'art. 42 al. 1 let. b du code du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative (CPJA; RSF 150.1), applicable par le biais de l'art. 61 de la loi du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA ; RS 830.1), elle-même applicable par le renvoi de l'art. 1
Tribunal cantonal TC Page 4 de 7 al. 1 de la loi du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité (LAI ; RS 831.20), dispose qu'une autorité peut joindre en une même procédure des requêtes qui concernent le même objet. En l'espèce, les deux causes opposent les mêmes parties et se fondent sur le même complexe de faits. Elles ne posent toutefois pas les mêmes questions juridiques puisque le premier recours concerne la question du revenu de valide et de l'exigibilité du revenu d'invalide sans remettre en cause de l'état de santé, et le second une éventuelle modification de celui-ci. Il n'y a dès lors pas lieu de joindre les causes. Elles sont cependant soumises à la Cour pour jugement ce jour. 3. a) Selon l'art. 87 al. 3 du règlement du 17 janvier 1961 sur l'assurance-invalidité (RAI; RS 831.201), lorsque la rente a été refusée parce que le degré d'invalidité était insuffisant, la nouvelle demande ne peut être examinée que si les conditions prévues à l'al. 2 sont remplies; d'après cet alinéa, lorsqu'une demande de révision est déposée, celle-ci doit établir de façon plausible que l'invalidité s'est modifiée de manière à influencer les droits de l'assuré. Lorsqu'il dépose une nouvelle demande, l'assuré doit ainsi rendre plausible une modification notable des faits déterminants influant sur le droit aux prestations (ATF 130 V 64 consid. 5.2.5; 130 V 71 consid. 2.2). Cette exigence doit permettre à l'administration qui a précédemment rendu une décision de refus de prestations entrée en force d'écarter sans plus ample examen de nouvelles demandes dans lesquelles l'assuré se borne à répéter les mêmes arguments, sans alléguer une modification des faits déterminants (ATF 130 V 64 consid. 5.2.3; 117 V 198 consid. 4b et les références). Le but est ainsi lié, sur un plan théorique, à la force matérielle de la décision (VALLAT, La nouvelle demande de prestations AI et les autres voies permettant la modification de décisions en force, in RSAS 47/2003 p. 395). La base de comparaison pour l'examen du caractère plausible d'une modification déterminante des faits influant sur le droit aux prestations est dès lors la dernière décision entrée en force qui repose sur un examen matériel du droit à la rente avec une constatation des faits pertinents, une appréciation des preuves et une comparaison des revenus conforme au droit (ATF 130 V 71 consid. 3.2.3; arrêt TF 9C_789/2012 du 27 juillet 2013 consid. 2). Lorsqu'elle est saisie d'une nouvelle demande, l'administration doit donc commencer par examiner si les allégations de l'assuré sont, d'une manière générale, plausibles. Si tel n'est pas le cas, l'affaire est liquidée d'entrée de cause et sans autres investigations par un refus d'entrer en matière. A cet égard, l'administration se montrera d'autant plus exigeante pour apprécier le caractère plausible des allégations de l'assuré que le laps de temps qui s'est écoulé depuis sa décision antérieure est bref. Elle jouit sur ce point d'un certain pouvoir d'appréciation que le juge doit en principe respecter. Ainsi, ce dernier ne doit examiner comment l'administration a tranché la question de l'entrée en matière que lorsque ce point est litigieux, c'est-à-dire quand l'administration s'est refusé à entrer en matière en se fondant sur l'art. 87 al. 3 RAI et que l'assuré a interjeté recours pour ce motif (arrêt TF 9C_789/2012 précité consid. 2). Le principe inquisitoire (art. 43 al. 1 LPGA) ne s'applique pas à la procédure de l'art. 87 al. 3 RAI. L'administration peut appliquer par analogie l'art. 43 al. 3 LPGA – lequel permet aux organes de l'AI de statuer en l'état du dossier en cas de refus de l'assuré de coopérer – à la procédure régie par l'art. 87 al. 3 RAI, ce à la condition de s'en tenir aux principes découlant de la protection de la bonne foi. Ainsi, lorsqu'un assuré introduit une nouvelle demande de prestations sans rendre plausible que son invalidité s'est modifiée, notamment en se bornant à renvoyer à des pièces médicales qu'il propose de produire ultérieurement ou à des avis médicaux qui devraient selon lui être recueillis d'office, l'administration doit lui impartir un délai raisonnable pour déposer ses
Tribunal cantonal TC Page 5 de 7 moyens de preuve, en l'avertissant qu'elle n'entrera pas en matière sur sa demande pour le cas où il ne se plierait pas à ses injonctions. Enfin, cela présuppose que les moyens proposés soient pertinents, en d'autres termes qu'ils soient de nature à rendre plausibles les faits allégués (arrêt TF 9C_789/2012 précité consid. 2.2). b) En l'espèce, l'OAI n'était pas autorisé à trancher une nouvelle demande dans la mesure où sa dernière décision matérielle n'était pas entrée en force. La décision de non-entrée en matière doit être annulée déjà pour ce seul motif. La demande devra être traitée uniquement lorsque la décision du 1er mai 2015 de l'OAI, respectivement l'arrêt de la Cour de céans de ce jour dans le dossier 608 2015 112, seront entrés en force. Toutefois, par économie de procédure, le Tribunal ajoute ce qui suit. Il ressort du dossier que les troubles dont souffre le recourant existent depuis de nombreuses années sans qu'une aggravation ne soit rendue vraisemblable. Ainsi, les difficultés de concentration, la fatigue, les troubles mnésiques et les difficultés à maintenir la charge de travail sont mentionnés dès 2005, avec l'indication que, bien que légers, ils sont susceptibles de limiter le rendement (rapport du 10 octobre 2005 des Dr C.________ et D.________, spécialistes FMH en neurologie, dossier OAI p. 463, du Dr D.________ du 10 août 2010, dossier OAI p. 600, et du 16 août 2010, dossier OAI p. 604). Le rapport du 22 novembre 2010 du Dr D.________ retient quant à lui une capacité de travail entière dans une activité de comptable, qui est un poste adapté compte tenu des séquelles existantes (dossier OAI p. 619). Postérieurement, l'expertise pluridisciplinaire du 22 avril 2013 du Dr E.________, spécialiste FMH en neurologie, du Dr F.________, spécialiste FMH en chirurgie orthopédique et traumatologie de l'appareil locomoteur, et du Dr G.________, spécialiste FMH en médecine interne et rhumatologie atteste des mêmes troubles et indique que l'état neuropsychologique est stationnaire sur le plan de la capacité de travail. Elle indique également qu'une pleine capacité de travail en tant que comptable peut être reconnue mais que les troubles dysexécutifs peuvent être potentiellement invalidants (dossier OAI p. 746). H.________, psychologue, atteste également d'une sensibilité au stress, au changement et aux exigences professionnelles qui se manifeste par des erreurs et une diminution du rendement, lequel pourrait être estimé à 20 %. Elle relève qu'il n'y a pas d'aggravation du tableau au sens strict (rapports du 21 et du 25 novembre 2013, dossier OAI p. 770 et 775). La baisse de rendement de 20 % se justifie par le fait que l'assuré doit faire attention à la polyvalence des tâches, à un contexte où il doit s'auto-organiser et avec des responsabilités (rapport intermédiaire sur la réadaptation professionnelle du 15 janvier 2014, dossier OAI p. 786). Plus récemment, il est constaté que l'état est stationnaire depuis plusieurs années et que le tableau cognitif évalué en décembre 2015 est globalement superposable, voire discrètement meilleur par rapport à août 2010 (rapport du 10 décembre 2015 de I.________ et J.________, neuropsychologues, dossier OAI p. 1005; rapports du 30 janvier 2015 et du 15 mars 2016 du Dr K.________, spécialiste FMH en anesthésiologie et médecin du SMR, dossier OAI p. 925 et 993). Le Dr K.________ estime encore le 15 mars 2016 que les troubles subjectifs sont plus importants que les troubles objectivés (dossier OAI p. 993). Le Dr D.________ atteste également le 14 janvier 2016 que l'état du recourant est stationnaire depuis novembre 2010 et que le tableau cognitif de décembre 2015 est globalement superposable voire discrètement meilleur par rapport à l'évaluation d'août 2010. Le résultat de l'examen de 2015 montre que persistent un léger dysfonctionnement exécutif sur le versant comportemental, des difficultés attentionnelles caractérisées par un ralentissement des temps de réaction, ainsi que des
Tribunal cantonal TC Page 6 de 7 plaintes post-traumatiques typiques (notamment fatigabilité accrue, oublis, lenteur, difficultés à maintenir la charge de travail). Le Dr D.________ estime dès lors que l'activité de comptable est exigible pour autant que l'environnement soit calme et sans distraction, que l'assuré puisse effectuer une tâche à la fois et qu'il bénéficie de la compréhension de son employeur (dossier OAI p. 1008). Le 19 avril 2016, il se réfère à son rapport de janvier 2016 et indique que l'accident subi laisser persister des séquelles cognitives, avant tout exécutives, attentionnelles. Il met cette fois en doute les réelles capacités de travail du recourant comme comptable en raison des erreurs qui peuvent survenir n'importe quand, et particulièrement si l'activité nécessite une forte attention, dans un événement stressant et nécessitant d'effectuer plusieurs tâches en même temps. Le contrôle et la supervision continuelles des activités du recourant suppriment toute capacité de travail. Par contre, une activité d'employé de bureau, dans une activité sans forte capacité d'organisation, de planification, de multiples tâches en même temps, d'attention soutenue, dans un environnement calme, sans pression temporelle et avec cadre compréhensif est exigible à 80 % avec un rendement de 50 %. Ainsi, les troubles dont se plaint le recourant ont une influence sur son rendement. Dans un tel contexte, le licenciement du recourant survenu le 29 février 2016 avec effet au 30 juin suivant constitue un changement important du fait qu'il n'est plus possible de prendre en compte le salaire réellement touché comme revenu d'invalide. Il sera, dans le nouveau calcul du revenu d'invalide hypothétique, possible de tenir compte de l'expérience du recourant sur le marché libre. Cette tâche incombera aux conseillers en orientation de l'autorité intimée, en collaboration avec les médecins. Rien n'empêche en effet d'examiner le plus concrètement possible les effets des troubles dont souffre le recourant sur ses possibilités d'obtenir un gain dans l'économie libre. Par ailleurs, le revenu de valide du recourant en tant qu'inspecteur de police aurait certainement évolué. En effet, une mesure cantonale d'économie limitée dans le temps ne saurait lui être opposable pour une durée indéterminée. L'OAI ne saurait invoquer qu'un simple changement des données statistiques ne constitue pas un motif de révision, la situation du recourant étant manifestement différente. De plus, une modification même minime des revenus de valide et d'invalide de l'assuré a une influence sur le degré d'invalidité, de sorte que l'autorité intimée aurait dû entrer en matière sur la nouvelle demande. Que la résiliation ne soit effective qu'au 30 juin 2016 n'est pas déterminante, dès lors qu'il est hautement vraisemblable que l'assuré ne touchera plus le même salaire. Le dossier est dès lors renvoyé à l'autorité intimée afin qu'elle entre en matière sur la demande de prestations. En tant qu'elles ont trait à l'octroi d'une rente, les conclusions du recourant sur le fond sont irrecevables. 4. Au vu de ce qui précède, il convient d'admettre le recours et d'annuler la décision attaquée. La procédure n'étant pas gratuite, les frais de justice sont fixés à CHF 400.-. Ils sont mis à la charge de l'autorité intimée qui succombe. L'avance de frais du même montant est remboursée au recourant. Ayant ainsi obtenu gain de cause, le recourant a droit à des dépens (cf. art. 61 let. g LPGA). La liste de frais déposée le 6 juin 2017 par son mandataire ne correspond cependant pas aux exigences du tarif applicable (cf. art. 8 ss du tarif cantonal du 17 décembre 1991 des frais de procédure et des indemnités en matière de juridiction administrative; tarif/JA; RSF 150.12), notamment quant à l'utilisation d'un forfait pour le calcul des débours dont l'usage est prévu en
Tribunal cantonal TC Page 7 de 7 procédure civile et non pas administrative (cf. arrêt TC 608 2015 159 du 16 novembre 2016; art. 68 du règlement du 30 novembre 2010 sur la justice, RJ; RSF 130.11). Elle comprend en outre les prestations effectuées avant que la décision litigieuse ne soit rendue et qui concernent la procédure 608 2015 112 faisant l'objet d'une décision séparée. Partant, la Cour de céans procédera d'office conformément à l'art. 11 al. 1 in fine Tarif/JA. Compte tenu du temps et du travail requis ainsi que de la difficulté et de l'importance de l'affaire, il se justifie de fixer l'indemnité de partie à laquelle le recourant a droit à CHF 3'240.-, soit 12 heures à CHF 250.-, débours compris, plus CHF 240.- au titre de la TVA à 8 %, et de la mettre intégralement à la charge de l'autorité intimée. la Cour arrête: I. Le recours est admis, dans la mesure de sa recevabilité, et la décision attaquée annulée. II. Les frais de justice, fixés à CHF 400.-, sont mis à la charge de l'autorité intimée. III. L'avance de frais de CHF 400.- est restituée au recourant. IV. L'indemnité de partie allouée à A.________ pour ses frais de défense est fixée à CHF 3'000.-, débours compris, plus CHF 240.- au titre de la TVA à 8 %, soit à un total de CHF 3'240.-, et mise intégralement à la charge de l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Fribourg. V. Communication. Un recours en matière de droit public peut être déposé auprès du Tribunal fédéral contre le présent jugement dans un délai de 30 jours dès sa notification. Ce délai ne peut pas être prolongé. Le mémoire de recours sera adressé, en trois exemplaires, au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Il doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi le jugement attaqué viole le droit. Les moyens de preuve en possession du (de la) recourant(e) doivent être joints au mémoire de même qu’une copie du jugement, avec l’enveloppe qui le contenait. La procédure devant le Tribunal fédéral n’est en principe pas gratuite. Fribourg, le 16 août 2017/cso Le Président La Greffière-rapporteure